В свою очередь, к числу учитываемых обязательств относятся:

- задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги;

- суммы займов с учетом процентов, подлежащих уплате должником;

- задолженности, возникшие вследствие неосновательного обогащения;

- задолженности, возникшие вследствие причинения вреда имуществу кредитора.

Необходимым условием учета денежных обязательств является их установленность. Согласно п. 3 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. размер денежных обязательств считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. По замечанию некоторых авторов Закон о несостоятельности 2002 г. избрал по сравнению с ранее действовавшим Законом о несостоятельности 1998 г. принципиально новый подход в вопросе установления требований кредиторов. По новому закону все требования кредиторов включаются в реестр только (как правило) на основании определения арбитражного суда. Причем это касается как требований, по которым поступили возражения заинтересованных лиц, так и не оспариваемых требований. Прежде, как известно, требования рассматривал и устанавливал арбитражный управляющий, и только при наличии возражений следовало обращение в арбитражный суд См.: Химичев В.А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 6-7..

Арбитражный суд обязан рассмотреть как требования, уже установленные вступившим с законную силу решением суда, так и требования, которые заявляются впервые. Порядок рассмотрения и установления требований кредиторов определяется положениями ст. 71 (в рамках процедур наблюдения и финансового оздоровления) и ст. 100 (в рамках процедур внешнего управления и конкурсного производства) Закона о банкротстве. По результатам такого рассмотрения арбитражным судом выносится определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов. При этом «включенные определением арбитражного суда в реестр требования не должны предъявляться повторно в последующих процедурах»См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010.- С. 47..

При определении состава и размера требований необходимо учитывать, что «в силу обязательности судебного акта суд при рассмотрении требований в процессе несостоятельности не вправе пересматривать выводы, содержавшиеся в ранее вынесенном судебном решении» Там же. С. 48..

П. 10 ст. 16 Закона о несостоятельности 2002 г. предусматривает, что разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения. Таким образом, можно сделать вывод, что состав и размер денежных требований (по денежным обязательствам и обязательным платежам) определяются либо вступившим в законную силу решением суда (арбитражного или общей юрисдикции), либо определением арбитражного суда, вынесенным при рассмотрении дела о банкротстве. В первом случае арбитражный суд решает не вопрос об обоснованности и размере требования, а вопрос о допустимости его учета в рамках процедур несостоятельности и об отнесении его к той или иной очереди.

Для возбуждения дела о банкротстве по денежным обязательствам принимаются во внимание исключительно требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда (п. 3 ст. 6, п. 3 ст. 40 Закона о банкротстве). Соответственно размер подобных требований, учитываемых для целей возбуждения дела о банкротстве, должен быть подтвержден судебным решением, вынесенным вне рамок дела о банкротстве.

По общему правилу состав и размер денежных обязательств определяется на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. Вместе с тем заявление требований по каким-либо причинам может быть произведено уже после начала процедуры банкротства арбитражным судом. Для таких случаев п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве установлены специальные правила.

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ) данные правила были дополнены рядом положений, позволяющих разрешить целый комплекс правовых проблем, возникающих в практике применения законодательства о несостоятельности См.: О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2003 года №4 (п. 11) // где опубликовано.

Анализ положений гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг, позволяет сделать вывод, что предметом большинства видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является оказание услуг клиентам профучастников, т.е. у последних возникают обязательства неденежного характера Например, по хранению сертификатов ценных бумаг, по ведению реестра ценных бумаг, по организации торговли ценными бумагами, по совершению расчетов по сделкам с ценными бумагами и т.п..

В этой связи, в рамках нашего исследования принципиально важным является вопрос об учете неденежных требований как при определении признаков несостоятельности профессиональных участников фондового рынка, так и в процессе осуществления процедур применяемых в деле о банкротстве в отношении интересующих нас субъектов рынка ценных бумаг. Согласно п. 5 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, т.е. в рамках рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд не имеет права обращаться к рассмотрению указанных требований.

Таким образом, «Закон о банкротстве 2002 г. придерживается исключительно денежного характера обязательств, неисполнение которых может быть положено в основу объявления субъекта банкротом» См.: Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 15..

С другой стороны, в соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены в ходе конкурсного производства.

Положения, содержащиеся в п. 5 ст. 4 и в п. 1 ст. 126 анализируемого Закона, могут привести к выводу, что требования кредиторов по обязательствам неденежного характера до принятия решения о признании должника банкротом должны предъявляться в суд в обычном порядке, вне дела о банкротстве. В конкурсном производстве неисполненные требования по неденежным имущественным обязательствам (за исключениями, прямо указанными в Законе) могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства и в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве, т.е. «нормы абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона могут рассматриваться как исключение из правил, установленных статьей. Такой подход способствовал бы обеспечению защиты прав кредиторов по неденежным требованиям при ликвидации должника, поскольку исполнение должником обязательств в натуре становится невозможным, и устранению фактического неравенства кредиторов по денежным и неденежным обязательствам»См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010.- С. 50..

Проблема учета неденежных требований для определения признаков банкротства должника привлекла внимание и высшей судебной инстанции. В качестве возможного средства выхода из нее ВАС РФ предложил учитывать соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору исполнения обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг и др.). Такие требования кредиторов подлежат включению в реестр требований кредиторов в качестве требований конкурсных кредиторов и удовлетворяются в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве См.: О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2004 года №29 (п. 1). // опубликован.

Позиция ВАС РФ по отмеченному вопросу соответствует одному из способов так называемой трансформации неденежных обязательств в денежные, предложенному в научной литературе.

Среди возможных вариантов трансформации, предложенными в научной литературе См.: Гнедина И.С. Российское предпринимательское право. - М.: Юристъ, 2009. С.161-164., для целей определения признаков банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, на наш взгляд возможно использование следующих моделей:

· через институты расторжения договора, последствий этого и возмещения убытков (ст. 15, 393, 450, 453 ГК РФ);

· на основе норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ);

· используя правила ст. 397 ГК РФ, согласно которой в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков;

· через частные, предусмотренные законом для отдельных видов договорных обязательств, случаи, когда указанная трансформация возможна Так, применительно к срочным сделкам с ценными бумагами (т.е. сделкам, предполагающим, в том числе предварительную оплату ценных бумаг), возможно использование механизма, установленного ст. 487 ГК РФ: в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом. При этом денежное обязательство, трехмесячная просрочка исполнения которого приводит к образованию признаков банкротства, возникает у покупателя уже с момента сообщения требования о возврате суммы предоплаты у продавца..

3. Неспособность в полном объеме исполнять обязанности по уплате обязательных платежей.

Обязательными платежами, в соответствии с ч. 5 ст. 2 Закона о банкротстве, являются налоги, сборы и иные обязательные взносы, уплачиваемые в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации, в том числе штрафы, пени и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды, а также административные штрафы и установленные уголовным законодательством штрафы.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. для определения наличия признаков банкротства должника обязательные платежи учитываются без сумм штрафов (пеней) и иных финансовых санкций. Требования об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о несостоятельности, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившими в законную силу решениями суда или арбитражного суда.

4. Срок неисполнения денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей составляет более трех месяцев.

П. 2 ст. 3 Закона о банкротстве анализируемый признак установлен в качестве единственного признака несостоятельности юридического лица. Данное обстоятельство, однако, не может привести нас к выводу, что одной лишь просрочки платежа более чем на три месяца достаточно для приобретения организацией статуса банкрота. Во-первых, положения других статей исследуемого нормативного правового акта (ч. 2 ст. 3, п. 2 ст. 33, ст. 53) прямо опровергают такой вывод. Во-вторых, наименование ст. 3 Закона о несостоятельности 2002 г. нельзя понимать буквально - речь в ней идет скорее о признаках наличия несостоятельности, т.е. о признаках, которые свидетельствуют о возможности действительной несостоятельности должника, но не о фактическом ее наличии. Действительную несостоятельность должен признать в своем решении арбитражный суд, установив в полном объеме необходимую совокупность условий для подобного признания. В-третьих, понимание в научной литературе признаков банкротства как конкретных параметров, присутствие которых необходимо для принятия заявления о банкротстве (т.е. для вывода о наличии предполагаемой несостоятельности), а также для признания впоследствии должника несостоятельным (т.е. для установления действительной несостоятельности), предполагает наличие не просто совокупности признаков, но и выделении двух групп признаков - признаков инициирования и признаков признания банкротстваСм.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 34-35; Свирин Ю.А. Конкурсное право. ГОРОД.: Изд-во Багира-2, 2009. - С.18-22.

Определяя просрочку исполнения в качестве основного, сущностного признака банкротства юридических лиц, Закон о несостоятельности 2002 г. тем самым предполагает использование критерия неплатежеспособности для установления их несостоятельности.

Под критерием банкротства обычно понимается принятый законодательством общий подход к неплатежеспособным должникам См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2009. С. 89; Костин А.Н., Завьялов Г.В. Условия и признаки банкротства предприятий // Юрист. - 2010. - № 5. - С. 19.. Как указывает М.В. Телюкина См.: Телюкина М.В. Конкурсное право. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 104: «Мировой практике известны два противоположных подхода к критерию несостоятельности которые выражается либо понятием неплатежеспособности либо понятием неоплатности». Подобного подхода придерживалась и дореволюционная цивилистика, явившая собой яркую дискуссию сторонников указанных подходов. Так Ф.Г. Шерешеневич замечал, что «для наличности несостоятельности необходимы или признанная недостаточность имущества, т.е. превышение пассива над активом, или неспособность должника к платежу, т.е. к точному удовлетворению предъявленных требований. В первом случае мы имеем дело с несомненным превышением актива над пассивом, во втором случае - только с вероятным превышением (Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. - Казань: типография Императорского Университета. Изд-е 2, 1898. - С. 78.).

Таким образом, под неоплатностью понимается ситуация, когда для решения вопроса о банкротстве должника необходимо доказать, что его пассивы превышают активы, т.е. имущества у должника меньше, чем обязательств. В свою очередь, критерий неплатежеспособности предполагает, что для применения к должнику конкурсных норм достаточно факта неисполнения им обязательств. Размер активов, пассивов и их соотношение не имеет принципиального значения.

Сравнивая сущность критериев неоплатности и неплатежеспособности, можно прийти к выводу о том, что, используя критерий неплатежеспособности, мы предполагаем, что должник, видимо, не имеет ликвидного имущества, чтобы расплатиться с кредиторами, поскольку иные причины неплатежеспособности исключаются действием принципа разумности и добросовестности участников имущественного оборота; если же мы применяем критерий неоплатности, то основанием для банкротства должника являются не предположения о причинах неплатежей, а фактическое состояние имущества должника, стоимость которого составляет сумму меньшую, чем величина кредиторской задолженности См.: Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к № 3). - 2009. - С. 92-93; Свирин Ю.А. Конкурсное право. ГОРОД.: Изд-во Багира-2, 2009. - С.18-22..

Оба критерия имеют как положительные, так и отрицательные стороны. Наличие весьма существенных минусов в применении как критерия неоплатности, так и критерия неплатежеспособности, позволяет согласится с замечанием В.Н. Ткачева о том, что принятие законодательством того либо иного критерия обусловлено не принципиальным выбором по сущностным характеристикам, а, скорее, целями правовой регламентации - например, если требуется затруднить инициирование конкурса, то принимается критерий неоплатности, если необходимо стимулирующее воздействовать на должников - критерий неплатежеспособности (см.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 34.).

Положительные последствия неоплатности состоят в том, что, признавая должника банкротом, с высокой степенью вероятности можно сказать, что он действительно не способен участвовать в гражданско-правовых отношениях, поскольку его баланс находится в неудовлетворительном состоянии. Соответственно, «при принятии этого критерия, невозможно случайное банкротство (т.е. признание несостоятельным должника, испытывающего временные финансовые трудности)»См.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 34-35..

С другой стороны установление превышения пассивов над активами весьма трудная задача, особенно для кредиторов, не имеющих доступа ко всей информации о деятельности должника.

Применение такого критерия на практике «приводит к тому, что кредиторам для возбуждения производства по делу о несостоятельности самим приходится заниматься предоставлением доказательств превышения обязательств должника над его активами. А получение такой информации по различным причинам может быть весьма затруднительным»См.: Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 10..

Одним из негативных факторов в применении критерия неоплатности является то, что его использование не позволяет скорейшим образом принять предупредительные меры и начать производство по делуСм.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань: типография Императорского Университета. Изд-е 2, 1898. С. 78-79..

Однако, самым негативным моментом при использовании критерия неоплатности выступает возможность преднамеренного создания должником ситуаций, когда он не исполняет обязательства, пользуясь тем, что его активы превышают пассивы. Но даже если его пассивы больше активов, до тех пор пока это не будет доказано в суде, должник, не исполняющий своих обязательств, считается нормальным участником правоотношений, что, совершенно очевидно, недопустимо в условиях современного гражданского оборота. По меткому выражению В.В. Витрянского использование критерия неоплатности «позволяет должнику водить за нос кредиторов, постоянно создавая ситуацию своей неплатежеспособности и одновременно расходуя денежные средства на собственные цели без учета интересов кредиторов»См.: Витрянский В.В. Банкротство и ликвидация в свете судебной практике // Закон. - 2008. - №7. - С. 3..

Явное несоответствие неоплатности требованиям экономического оборота заставляла еще дореволюционных юристов обращаться к иным принципам установления несостоятельности юридических лиц.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, положение должника, при котором он оказывается не в состоянии удовлетворить предъявленные к нему, вполне законные, требования со стороны кредиторов гораздо легче обнаруживается, нежели недостаточность имущества. Поэтому между ее обнаружением и открытием конкурсного производства возможен более краткий период. Важно, вместе с тем заметить, что неспособность к платежу рассматривалась Г.Ф. Шершеневичем как сложная система условий, прекращение платежей в которой являлось лишь одним из необходимых элементов, но, ни в коем случае, не существом принципа неплатежеспособности См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. - Казань: типография Императорского Университета. Изд-е 2, 1898. - С. 79-82..

Другим, помимо легкости обнаружения и быстроты введения процедур конкурсного права, неоспоримым достоинством критерия неплатежеспособности следует указать пресечение возможности недобросовестных должников не исполнять обязательства, прикрываясь положительным балансом.

При использовании критерия неплатежеспособности имеет место также «дисциплинирующий фактор для должника (исполнять обязательства может побудить угроза банкротства). Все это способствует защите интересов кредиторов, так как повышает вероятность удовлетворения требований в рамках конкурсного процесса» Свирин Ю.А. Конкурсное право. - ГОРОД.: Изд-во Багира-2, 2009. - С.18-22; Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 9..

Не следует считать, что указанный критерий является единственно верным способом установления признаков банкротства. Он также обладает рядом негативных моментов. Во-первых, возникает вероятность возбуждения конкурсного процесса против вполне состоятельных должников (что ведет к лишним потерям времени и средств, как у должника, так и у кредиторов). Во-вторых, существует возможность злоупотреблений со стороны кредиторов, желающих навредить должнику (поскольку сам факт возбуждения конкурсного процесса может весьма отрицательно сказаться на имидже должника и стоимости его имущества). В-третьих, может сложиться ситуация, когда должник сам может усугубить положение свое и кредиторов тем, что в целях получения средств пойдет на рискованные операции, например, возьмет кредиты под большие проценты, т.е. любым способом попытается оплатить предъявляемые требования, не думая о последствиях. При этом очевидно, в более выгодном положении окажутся кредиторы более активные либо более осведомленные, что несправедливо по отношению к остальным.

Как нами было отмечено выше, определение критериев и признаков несостоятельности профессиональных участников фондового рынка, осуществляется по общим правилам, установленным Законом о банкротстве для юридических лиц. В принципе использование для этого критерия неплатежеспособности не вызывает возражений. Наоборот, определение структуры баланса профучастников рынка ценных бумаг в какой-либо конкретный момент времени не способно установить их несостоятельность. Причина тому - распространенность на фондовом рынке так называемых срочных сделок, содержащих сложные схемы определения времени их совершения, цены и количества приобретаемых (отчуждаемых) ценных бумаг См. подробнее: Рынок ценных бумаг: учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. - М.: Финансы и статистика. Изд-е 2, 2009. - С. 155-190. .

Однако применение принципа неоплатности все же возможно при установлении признаков банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг. Если последние являются кредитными организациями, то, в силу прямого указания п. 2 ст. 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций, их могут объявить несостоятельными в том числе в случае, если, после отзыва у кредитной организации лицензии Банком России, стоимость ее имущества (актива) недостаточна для исполнения ее обязательств перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей.

Применение критериев неоплатности и неплатежеспособности, по смыслу ст. 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций, возможно одновременно. При этом срок неисполнения значительно сокращен по сравнению со сроком, указанным в ст. 3 Закона о банкротстве, и составляет 14 дней (п. 2 ст. 2, п. 1 ст. 50.7 Закона о несостоятельности кредитных организаций).

На наш взгляд, явным минусом действующей системы, когда определение признаков банкротства профучастников фондового рынка осуществляется по разным критерием и с использованием отличных признаков, является тот факт, что клиенты профучастников будут по разному защищены. При чем меньший срок неисполнения для кредитных организаций с лихвой компенсируется необходимостью предварительного отзыва лицензии у кредитной организацией, что, как показывают последние события, происходит уже тогда, когда кредитная организация лишилась последних ликвидных активов.

В связи с этим, считаем необходимым установить в Законе о банкротстве единый критерий и признаки несостоятельности для профессиональных участников рынка ценных бумаг вне зависимости от того, осуществляет профессиональную деятельность кредитная организация или нет.

5. Минимальный размер требований кредиторов должен составлять в совокупности не менее ста тысяч рублей (п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве).

Ст. 50.7 Закона о несостоятельности кредитных организаций количественно установлен аналогичный размер и для кредитных организаций. Однако, поскольку качественно это установление выражено как тысячекратный размер минимального размера оплаты труда, то при изменении последнего будет соответственно увеличиваться или уменьшаться и минимальный размер требований кредиторов к кредитной организации.

Важно отметить, что признак минимального размера совокупных требований кредиторов может и не применяться при банкротстве кредитных организаций - профессиональных участников фондового рынка, что прямо закреплено в п. ст. 50.7 Закона о несостоятельности кредитных организаций. Подобное возможно в случае, когда после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и уплаты обязательных платеже, т.е. при применении критерия неоплатности для определения признаков банкротства кредитной организации.

Нередко в процессе рассмотрения дела о банкротстве возникает ситуация, когда долг оказывается частично удовлетворенным, так что оставшаяся сумма становится меньше минимального размера. В соответствии с п. 3 ст. 48 Закона о несостоятельности 2002 г. суд в такой ситуации обязан прекратить производство по делу о несостоятельности по причине отсутствия признаков банкротства.

По мнению некоторых ученых данная норма противоречит ст. 3 Закона о банкротстве - в числе признаков несостоятельности не называется минимальный размер задолженности, из чего следует, что этот размер имеет значение только при решении вопроса о возбуждении дела. Т.е., признаками, достаточными для признания юридического лица банкротом, являются факт наличия задолженности (любой суммы) и срок ее неисполнения. При уменьшении в процессе рассмотрения дела размера задолженности до уровня меньше минимального суд должен был бы исходить из признаков банкротства, указанных в ст. 3 Закона о несостоятельности 2002 г., и если они есть, признать должника банкротом См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. - М.: Волтерс-Клувер, 2009. - С. 101; Свирин Ю.А. Конкурсное право. - ГОРОД.: Изд-во Багира-2, 2009. - С.18-22..

Похожая ситуация может возникнуть и при принятии заявления о признании должника банкротом арбитражным судом. Должник может частично исполнить требования кредиторов. Для таких случаев п. 3 ст. 7 Закона о банкротстве установлено правило, согласно которому арбитражный суд имеет право отказать в принятии заявления, если сумма неисполненных требований составляет менее ста тысяч рублей.

На наш взгляд, позиция законодателя в обозначенных двух ситуациях верна - в противном случае должник может быть признан несостоятельным, даже если сумма его задолженности смехотворна мала (например, один рубль). Вряд ли несостоятельность таких должников отвечает целям современного экономического оборота. Кроме того, исключение из числа условий признания действительной несостоятельности необходимого минимального размера задолженности способна привести к многочисленным злоупотреблениям.

6. Несостоятельность должна быть признана в установленном порядке арбитражным судом.

Данный признак прямо закреплен в ч. 2 ст. 2 Закона о банкротстве, статье 2 Закона о несостоятельности кредитных организаций, т.е. законодатель избрал точку зрения большинства цивилистов как современных, так и дореволюционных, считающих недопустимым считать несостоятельность неким фактическим обстоятельством.

7. Отсутствие возможности восстановления платежеспособности должника.

Данный признак вытекает из толкования ст. 53 Закона о банкротстве, согласно которой решение о признании должника банкротом возможно принять, если нет оснований для введения финансового оздоровления или внешнего управления. Т.е. нет возможности применения институтов направленных на восстановление платежеспособности должника (ч. 14 и ч. 15 ст. 2 Закона).

8. Отзыв у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Следует обратить внимание на особый подход законодателя к регламентации банкротства кредитных организаций. Состоит он в сочетании двух факторов: 1) более жесткие требования к инициированию конкурса; 2) большая роль Банка России в определении и осуществлении мероприятий конкурса.

Проявлением первого фактора является то, что в судебном порядке возбуждение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации возможно только в случае отзыва у нее лицензии (п. 1 ст. 50.7 Закона о несостоятельности кредитных организаций До внесения в 2004 году соответствующих изменений в Закон о несостоятельности кредитных организаций, на необходимость отзыва у кредитной организации лицензии для начала конкурса указывал Президиум ВАС РФ в информационном письме от 15 августа 2003 года № 74 «Об отдельных особенностях рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // опубликован.).

Перечень оснований, когда Банк России обязан отозвать лицензию, а также последствия такого отзыва урегулированы ст. 20 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357..

На основании изложенного, можно сделать ряд выводов.

1. Используемый в Законе о несостоятельности 2002 г. термин «несостоятельность (банкротство)» является вполне удачным и отражает юридическое существо самого института.

2. Закон о банкротстве не устанавливает специальных критериев и признаков несостоятельности профучастников фондового рынка. В связи с чем, в силу требований ст.ст.168, 180 Закона о несостоятельности 2002 г., они должны определяться аналогично общим критериям и признакам для юридических лиц. Исключение составляют профучастники - кредитные организации, банкротство которых (кроме депозитариев) предполагает наличие особых условий.

3. Существуют два типа несостоятельности: предполагаемая, наличие признаков которой необходимо для возбуждения дела о банкротстве, и действительная, квалифицирующая состояние должника как фактически неплатежеспособное. В таком же контексте в научной литературе происходит разделение признаков банкротства на внешние и сущностные. Первые необходимы для возбуждения производства по делу о банкротстве. Вторые - для классификации несостоятельности должника. По нашему мнению более верной следует считать терминологию «признаки предполагаемой несостоятельности» и «признаки установленной (действительной) несостоятельности».

4. Признаками предполагаемой несостоятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг являются:

§ наличие профучастника как самостоятельного субъекта гражданского права;

§ неспособность в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнять обязанности по уплате обязательных платежей;

§ срок просрочки исполнения должен, по общему правилу, составлять более трех месяцев, а для профучастника - кредитной организации, за исключением депозитария, - 14 дней (т.е. используется критерий неплатежеспособности);

§ минимальный размер требований кредиторов должен составлять в совокупности не менее ста тысяч рублей (ста тысячи МРОТ для профучастника - кредитной организации, за исключением депозитария);

§ отзыв у кредитной организации - профучастника, за исключением депозитария, лицензии на осуществление банковских операций;

§ стоимость имущества (активов) профучастника - кредитной организации, за исключением депозитария, недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей (т.е. используется критерий неоплатности). Данный признак может использоваться в качестве альтернативы признаку четырнадцатидневной просрочки исполнения.

К признакам фактической несостоятельности, помимо признаков предыдущей группы, следует отнести:

§ отсутствие возможности восстановления платежеспособности профучастника;

§ признание в установленном порядке несостоятельности профучастника арбитражным судом.

профессиональный ценный бумага банкротство

Глава 2. Особенности проведения процедур, применяемых в деле о банкростве, в отношении должников - профессиональных участников рынка ценных бумаг

§1. Особенности проведения наблюдения и финансового оздоровления при банкротстве профессиональных участников рынка ценных бумаг

Ст. 2 Закона о банкротстве относит к процедурам, применяемым в деле о несостоятельности, наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение.

Можно отметить как недостаток Закона о несостоятельности 2002 г. отсутствие в нем комплексного специального регулирования процедур, применяемых в деле о банкротстве профессиональных участников фондового рынка. Более того, особенности регулирования банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг в данном Законе вообще не содержат особых правил проведения наблюдения, финансового оздоровления и мирового соглашения при банкротстве профучастников рынка ценных бумаг, указывая лишь на несколько общих особенностей проведения банкротства указанных субъектов фондового рынка, которые, по смыслу названных статей, должны применяться во всех процедурах, в том числе в наблюдении и финансовом оздоровлении.

Тем самым законодатель определил в качестве основного правила банкротства профучастников применение общих процедур, установленных Законом о несостоятельности 2002 г., а некоторые особенности применения этих процедур должны рассматриваться в качестве некоего дополнения, не изменяющего общего порядка.

Вместе с тем, даже такое скудное нормативное регулирование (а может быть и по его причине) существенным образом изменило проведение конкурсного процесса в отношении профучастников фондового рынка, оставив комплекс вопросов как для теории, так и для правоприменения. Поскольку, во-первых, конкретно для наблюдения и финансового оздоровления профессиональных участников рынка ценных бумаг Законом о банкротстве не установлено специальных правил; учитывая, во-вторых, наличие противоположного подхода законодателя к правовому регулированию особенностей внешнего управления и конкурсного производства профучастников, что создает предмет для нашего исследования в дальнейшем, считаем целесообразным остановиться на анализе общих особенностей банкротства профучастников, установленных, применительно к процедурам наблюдения и финансового оздоровления.

При этом мы не будем использовать положения Закона о несостоятельности кредитных организаций, регулирующих вопросы финансового оздоровления данных субъектов. Согласно ст. 3 и ст. 5 данного закона, в деле о банкротстве кредитных организаций применяется единственная процедура - конкурсное производство. Финансовое оздоровление же отнесено к мерам по предупреждению банкротства кредитных организаций и реализуется до отзыва лицензии Банком России, т.е. до возникновения необходимых признаков (условий) банкротства данной категории должников.

Наконец, необходимо сделать общее, весьма существенное, замечание, справедливое для всех процедур. Введение в отношении должника процедур банкротства не изменяет существа правоотношений, из которых возникло право требования кредитора к должнику: «кредитор в конкурсном процессе сохраняет право требования к должнику, а последний не освобождается от обязанности совершить в пользу кредитора определенное действие» См.: Химичев В.А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С.4.. Другое дело, что осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей во время проведения банкротства юридических лиц связаны с определенными ограничениями и специальными правилами подобных реализации и исполнения, что, в свою очередь, обусловлено самой природой конкурсных отношений.

Наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании профучастника фондового рынка банкротом (п. 6 ст. 42 Закона о несостоятельности 2002 г.). При этом определение арбитражного суда о введении наблюдения выносится при наличии нескольких условий:

1) требование заявителя должно соответствовать условиям, установленным п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве: его сумма должна быть не менее ста тысяч рублей, а просрочка в исполнении - не менее трех месяцев;

2) требование заявителя должно быть признанно обоснованным, что предполагает его установленность вступившим в законную силу решением суда либо решением уполномоченного органа (п. 3 ст. 6 Закона о банкротстве);

3) требование не удовлетворено должником на дату проведения судебного заседания по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом.

Анализируя место и роль процедуры наблюдения в общей системе процедур несостоятельности (банкротства), зарубежные авторы утверждают, что Россия избрала систему, которую иногда называют «единым входом» в процедуры несостоятельности См.: Калкан Р. Процедура наблюдения // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к № 3). - 2001. - С. 70.. После принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должник автоматически попадает (за некоторыми исключениями) в процедуру наблюдения, которая является предварительным этапом перед выбором основной процедуры, а именно: финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения. В результате перед неплатежеспособным должником и его кредиторами стоит выбор: они либо попытаются спасти компанию вне процедур несостоятельности, либо начнут процедуру наблюдения как промежуточный шаг до принятия решения о введении окончательной процедуры См.: Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. - М: Волтерс Клувер, 2008. - С. 126..

Задачи процедуры наблюдения не изменяются и при применении этой процедуры в отношении профессиональных участников фондового рынка. К ним можно отнести обеспечение сохранности имущества должника (обеспечительная функция) и анализ его финансового состояния (подготовительная функция) См.: М.В. Телюкина. Основы конкурсного права. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С.183; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. / Отв. Ред. О.М. Олейник. - М.: Юристъ.Т.1, 2009. - С. 385..

Процедура наблюдения является одной из процедур российского конкурсного права. Она вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя или его определением с даты принятия заявления должника к производству.

Представляется, что сущность процедуры наблюдения связана с таким признаком современного законодательства о несостоятельности, как возможность проведения в рамках дела о банкротстве восстановительных процедур. Это значит, что указанная процедура прежде всего направлена на выявление перспектив осуществления реорганизационных мероприятий. В связи с этим главной целью наблюдения является проведение анализа финансового состояния должника с целью определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, установленные Законом о банкротстве. "Именно в ходе анализа финансового состояния должника можно сделать вывод о материальной основе дела о банкротстве и о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, а также удовлетворения требований кредиторов". Поскольку результаты финансового анализа должника предоставляются временным управляющим кредиторам должника, то в качестве производной от главной цели процедуры наблюдения является цель проведения первого собрания кредиторов, которое должно принять решение о дальнейшей судьбе должника.

Что же касается такой цели наблюдения, как сохранение имущества должника, предусмотренной в ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)", то она присуща не только указанной процедуре, поскольку обеспечение сохранности имущества должника является общей обязанностью арбитражного управляющего (ч. 4 ст. 24 Закона о банкротстве).

Зависимость наличия наблюдения от существования в рамках конкурсного производства восстановительных процедур можно также проследить на примере современного законодательства. Анализ действующего законодательства показывает, что процедура наблюдения не применяется к таким должникам, в отношении которых не осуществляется судебная санация. Так, например, ч. 1 ст. 225 и ч. 1 ст. 228 Закона о банкротстве гласит, что наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника и отсутствующего должника не применяются; ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" гласит, что при банкротстве кредитной организации наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение, предусмотренные Законом о банкротстве, не применяются. В последнем случае следует отметить, что в отношении кредитной организации законом предусмотрено применение таких восстановительных процедур, как финансовое оздоровление, временная администрация, реорганизация кредитной организации. Однако перечисленные восстановительные процедуры носят внеконкурсный характер, т.е. реализуются вне рамок дела о несостоятельности.

Таким образом, наблюдение является специфической процедурой банкротства, появление которой связано с возникновением в конкурсном праве реабилитационных процедур, которые требуют предоставления кредиторам специальной информации с целью принятия решения о введении восстановительной или ликвидационной процедуры. Следовательно, там, где закон не предусматривает возможности судебной санации в отношении должника, не может быть применена данная процедура банкротства.

Анализируя процедуру наблюдения на примере российского опыта, можно прийти к выводу, что ее пороками являются риск снижения стоимости бизнеса должника из-за задержек в период наблюдения, невозможность быстрого принятия решения в делах о несостоятельности и сохранение руководством должника своих полномочий, хотя и под наблюдением временного управляющего. Последний недостаток, в свою очередь, резко затрудняет эффективность и оперативность осуществления временным управляющим своих полномочий, поскольку его способность выполнения своих функций в большей степени зависит от содействия должника и поддержке со стороны арбитражного суда. В силу этого арбитражный управляющий не контролирует ни дела должника, ни его документацию. Проблемой временного управляющего также является то, что он не контролирует банковский счет должника и, следовательно, не может знать, имеется ли достаточно средств для выплаты ему вознаграждения и покрытия его расходов.

Еще одним существенным недостатком процедуры наблюдения является то, что она значительно усложняет и замедляет конкурсный процесс. Подобное свойство оказывает крайне негативное влияние на правовой статус конкурсных кредиторов, поскольку, с одной стороны, увеличивает их процессуальные расходы, связанные с производством по делу, с другой стороны, дополнительно обременяет конкурсную массу, в результате чего понижается степень удовлетворения требований кредиторов.

Все вышесказанное позволяет с достаточным основанием сделать вывод о том, что основной недостаток существующей процедуры наблюдения связан с сохранением полномочий руководителя должника с ограничениями, установленными Законом о банкротстве. В связи с чем представляется целесообразным, с целью улучшения положения конкурсных кредиторов и повышения эффективности самой процедуры наблюдения, отказаться от дуализма в управлении имуществом должника и полностью передать данные функции временному управляющему.

Предлагаемое изменение способно решить проблему взаимоотношений руководства должника и временного управляющего. Однако оно полностью не решает такие проблемы процедуры наблюдения, как риск снижения стоимости имущества должника из-за задержек в период данной процедуры, ускорения и упрощения производства по делам о банкротстве.

В силу сказанного думается, что с целью устранения вышеуказанных недостатков процедуры наблюдения, а также "с целью совершенствования законодательства о банкротстве было бы правильным в будущем отказаться от института наблюдения".

Отказ от института наблюдения предполагает прежде всего отказ от системы "единого входа" в процедуры банкротства. При этом представляется, что более целесообразным является использование в российском законодательстве системы, которая основывается на входе в процедуры несостоятельности конкурсным производством с возможностью последующего выхода к восстановительным процедурам.

Правильность применения указанной системы в законодательстве о несостоятельности вызвано не только тем, что она представляется более эффективной по сравнению с системой "единого входа", а также тем обстоятельством, что она наиболее адекватно отражает сущность банкротства как объективного явления хозяйственной жизни.

Объективная сущность банкротства свидетельствует о том, что подавляющее большинство должников, прекративших платежи, в конечном счете оказываются банкротами и лишь незначительное количество дел заканчивается восстановлением платежеспособности должника (это является исключением из общего правила).

Несмотря на отмеченное выше, законодатель игнорирует указанное свойство банкротства и пытается на уровне закона представить исключения в виде правила, а правило в виде исключения (в частности, это выражается в приоритете восстановительных процедур перед ликвидационной процедурой). Подобные попытки в конечном счете оказывают негативное влияние на законодательство о несостоятельности в целом, поскольку, с одной стороны, при таком подходе восстановительные процедуры оказываются крайне неэффективными, с другой стороны, понижается степень удовлетворения требований кредиторов.

В силу этого полагаем, что при регулировании конкурсных отношений вышеуказанная сущность института банкротства должна найти свое адекватное отражение в законодательстве, которое должно принципиально изменить существующий сегодня подход к проблеме соотношения реабилитационных и ликвидационной процедур. В конечном счете правовое регулирование должно осуществляться путем выявления объективных закономерностей регулируемых общественных отношений и отражения их в правовых нормах, посредством наделения участников указанных отношений соответствующими субъективными правами и обязанностями.

Таким образом, главной целью процедуры наблюдения является проведение анализа финансового состояния должника с целью определения возможности или невозможности восстановления его платежеспособности. От объективности и оперативности получения данной информации зависит дальнейшая судьба как должника, так и требований кредиторов, поскольку выбор последних о ликвидации или реорганизации должника зависит от представленной арбитражным управляющим информации.

Как представляется, для достижения данной цели нет необходимости и целесообразности введения специальной процедуры банкротства. Данная цель может также достигаться в рамках конкурсного производства с одновременным и более ранним решением арбитражным управляющим иных важных задач конкурсного права.

В связи с этим думается, что проблема входа в процедуры банкротства должна быть решена в пользу такой из существующих систем, которая способна максимально эффективно обеспечить достижения указанной цели процедуры наблюдения.

Термин "финансовое оздоровление" упоминается в ст. 26 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой учредители должника, собственник имущества унитарного предприятия, кредиторы и иные лица по соглашению с должником вправе были до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом принимать меры, направленные на финансовое оздоровление должника. Эти меры составляли досудебную санацию.