Анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

В ныне действующем Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон о банкротстве) законодатель, расширив круг реабилитационных процедур, ввел новую процедуру и дал ей наименование "финансовое оздоровление", которая существует наряду с санацией (до 31.12.2008 - досудебная санация) и внешним управлением.

Процедура финансового оздоровления регулируется главой V Федерального Закона о банкротстве, ее понятие содержится в ст. 2, она определена как процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Процедура финансового оздоровления как самостоятельный институт банкротства неизвестна зарубежному законодательству и представляет собой специфику исключительно действующего российского законодательства о несостоятельности.

Ходатайствовать о введении финансового оздоровления перед первым собранием кредиторов, а в случаях, установленных Федеральным законом о банкротстве, непосредственно перед арбитражным судом могут:

1) должник на основании решения учредителей (участников), органа, уполномоченного собственником имущества должника, - унитарного предприятия;

2) учредители (участники) должника;

3) орган, уполномоченный собственником имущества должника - унитарного предприятия;

4) третье лицо или третьи лица.

При обращении к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления вышеперечисленные лица обязаны представить при проведении процедуры наблюдения ходатайство и прилагаемые к нему документы временному управляющему и в арбитражный суд не позднее чем за 15 дней до даты проведения собрания кредиторов, при этом временный управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомиться с этими документами.

В соответствии с п. п. 1, 6 ст. 80 Федерального закона о банкротстве финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда на основании решения собрания кредиторов на срок не более 2 лет. В определении о введении финансового оздоровления должен быть указан срок финансового оздоровления, а также содержаться утвержденный арбитражным судом график погашения задолженности, а в случае предоставления обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности определение о введении финансового оздоровления должно содержать сведения о лицах, предоставивших обеспечение, о размере и способах такого обеспечения. При этом судом утверждается административный управляющий должника, в качестве которого выступает арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения финансового оздоровления в соответствии с Федеральным законом о банкротстве.

Основными документами, на основании которых должник действует в рамках финансового оздоровления, выступают план финансового оздоровления и график погашения задолженности, которые, как и сама процедура, являются сравнительно новыми для российского законодательства о банкротстве. Эти документы разрабатываются либо учредителями (участниками) должника, либо собственником имущества унитарного предприятия. При наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, а при наличии противоречий между ними большей юридической силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный, разрабатываемый в любом случае, в том числе и при отсутствии обеспечения исполнения должником обязательств.

Согласно п. 1 ст. 79 Федерального закона о банкротстве исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено:

- залогом (ипотекой);

- банковской гарантией;

- государственной или муниципальной гарантией;

- поручительством;

- иными способами, не противоречащими действующему законодательству.

Отметим, что в качестве предмета обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности не могут выступать имущество и имущественные права, принадлежащие должнику на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Правовое регулирование обеспечения исполнения должником обязательств осуществляется на основании соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, заключаемого в письменной форме до дня принятия решения о введении финансового оздоровления между лицом или лицами, предоставившими обеспечение, и временным управляющим. Это соглашение вступает в силу одновременно с вынесением определения о введении финансового оздоровления. По такому соглашению лицо или лица, предоставившие обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, несут ответственность за неисполнение должником указанных обязательств только в пределах стоимости имущества и имущественных прав, предоставленных в качестве обеспечения исполнения должником указанных обязательств.

В ходе финансового оздоровления органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями, установленными Федеральным законом о банкротстве. Так, например, согласно п. 3 ст. 82 Федерального закона о банкротстве должник не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые:

- связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки;

- влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника.

Кроме того, на основании п. 4 ст. 82 Федерального закона о банкротстве должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые:

- влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления;

- связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности;

- влекут за собой уступку прав требований, перевод долга;

- влекут за собой получение займов (кредитов).

Важную роль при финансовом оздоровлении играют план финансового оздоровления и график погашения задолженности. В соответствии с п. 1 ст. 84 Федерального закона о банкротстве план финансового оздоровления, подготавливаемый учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия в случае отсутствия обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, утверждается собранием кредиторов и должен содержать обоснование возможности удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности.

Согласно п. 2 ст. 84 Федерального закона о банкротстве график погашения задолженности подписывается лицом, уполномоченным на это учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, а при наличии обеспечения исполнения должником обязательств должника также и лицами, предоставившими такое обеспечение. При этом с даты утверждения арбитражным судом графика погашения задолженности возникает одностороннее обязательство должника погасить задолженность перед кредиторами в сроки, установленные графиком.

Не позднее чем за 1 месяц до истечения установленного срока финансового оздоровления должник обязан предоставить административному управляющему отчет о результатах проведения финансового оздоровления, к которому прилагаются следующие документы:

- баланс должника на последнюю отчетную дату;

- отчет о прибылях и об убытках должника;

- документы, подтверждающие погашение требований кредиторов.

Административный управляющий рассматривает отчет должника о результатах финансового оздоровления и составляет заключение о выполнении графика погашения задолженности, об удовлетворении требований кредиторов и о выполнении плана финансового оздоровления (при его наличии), которое не позднее чем через 10 дней с даты получения отчета должника о результатах проведения финансового оздоровления направляется кредиторам, включенным в реестр требований кредиторов, и в арбитражный суд.

Процедура финансового оздоровления вводится арбитражным судом по общему правилу на основании решения первого собрания кредиторов, которое должно сдержать предлагаемый срок финансового оздоровления, утвержденные план финансового оздоровления и график погашения задолженности. В случае принятия решения о введении финансового оздоровления по инициативе кредиторов Федеральный закон о банкротстве не требует наличия обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности.

Применение описываемой процедуры при отсутствии обеспечения невыгодно кредиторам и вряд ли устроит их собрание. Фактически это означало бы предоставление должнику отсрочки без каких-либо гарантий для кредиторов, в связи с чем п. 1 ст. 80 Федерального закона о банкротстве не нашел практического применения и, скорее всего, не найдет применения в дальнейшем.

Несмотря на это, исследуемая процедура, которая реально может достичь своей цели при условии предоставления обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, так и не получила широкого распространения в судебной практике.

Обращают на себя внимание некоторые процессуальные проблемы проведения финансового оздоровления, устранение которых, по нашему мнению, может позитивно сказаться на применении названной процедуры.

В свою очередь вопрос о введении финансового оздоровления профессионального участника фондового рынка решается на первом заседании арбитражного суда по делу о банкротстве, проводимом по окончанию наблюдения. Необходимо отметить, что финансовое оздоровление - новая процедура, ранее не известная российскому конкурсному праву. Эта процедура «предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности, т.е. ее введение усиливает продолжниковую направленность законодательства» См.: М.В. Телюкина. Основы конкурсного права. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 194..

Финансовое оздоровление может быть введено определением арбитражного суда при наличии одного из следующих оснований:

ь по соответствующему ходатайству собрания кредиторов (п. 1 ст. 73, п. 1 ст. 74, п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 80 Закона о банкротстве). При наличии такого ходатайства суд не должен вводить иную процедуру; при этом предоставление обеспечения является не обязательным См. п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 года. № 29. // опубликовано. По мнению М.В. Телюкиной, суд при вынесении определения «не может оценивать целесообразность финансового оздоровления для данного должника, а также реальность и исполнимость документов, на основании которых процедура будет проводиться (план финансового оздоровления и график погашения задолженности)» См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 194-195., т.е., суд не имеет права пойти против воли кредиторов, если они считают финансовое оздоровление целесообразным;

ь при отсутствии решения собрания кредиторов о дальнейшей судьбе должника основанием для введения финансового оздоровления будет соответствующее ходатайство учредителей (участников) должника, самого должника, уполномоченного государственного органа, третьего лица или третьих лиц, готовых предоставить обеспечение исполнения должником графика погашения задолженности (п. 2 ст. 75, ст.ст. 76-79 Закона о несостоятельности 2002 г.). Способ обеспечения может быть любым (кроме удержания, задатка, неустойки) - главное, чтобы его размер превышал не менее чем на 20% размер обязательств, включенных в реестр (размер реестровых требований). Таким образом, в данном случае процедура вводится при отсутствии выраженной воли кредиторов; причем вводить иную процедуру суд не должен;

ь против воли кредиторов, т.е. при наличии решения собрания о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом. В такой ситуации основанием для финансового оздоровления будет соответствующее ходатайство указанных выше лиц, готовых предоставить в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности банковскую гарантию (п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве). При этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна не менее чем на 20% превышать размер реестровых требований.

Первая особенность, присущая процессу банкротства профучастников фондового рынка, заключается в его специальном субъектом составе. Данное правило предполагает, во-первых, право, а не обязанность суда привлечь указанных лиц в дело о несостоятельности; во-вторых, и это обращает на себя внимание, наделение уполномоченного органа по регулированию рынка ценных бумаг Далее - уполномоченный орган по РЦБ. и саморегулируемую организацию на рынке ценных бумаг Далее СРО статусом лиц, участвующих в деле.

Закон о банкротстве различает две категории участников банкротного процесса: лиц, участвующих в деле о банкротстве (ст. 34) и лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст. 35).

Лицами, участвующими в деле о банкротстве, считаются те участники дела, которые имеют непосредственный материальный интерес в его исходе: должник, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, арбитражный управляющий, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. Права и обязанности данных субъектов определены в статье 41 АПК РФ и конкретизированы нормами Закона о несостоятельности 2002 г. применительно к каждой из процедур банкротства.

Лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве. являются лица, которые действуют в интересах определенных субъектов, т.е. в материальных интересах третьих лиц, в то числе и перечисленных в ст. 34 Закона о банкротстве. Это, например, представитель работников должника; представитель учредителей (участников) должника; представитель собрания либо комитета кредиторов (данные субъекты определены ст. 2 Закона о несостоятельности 2002 г.).

Выделение подобной категории участников арбитражного процесса необходимо для предоставления им определенных процессуальных полномочий. Эти полномочия меньше, чем у лиц, участвующих в деле. Тем не менее, участники арбитражного процесса по делу о банкротстве вправе заявлять жалобы на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие их права и законные интересы (п. 3 ст. 60 Закона о банкротстве) См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (журнальный вариант) // Законодательство и экономика. - 2009. - № 3-12. - С. 50-51; Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. Залесского В.В. - М.: Изд-во г-на Тихомирова М.Ю., 2008. - С. 28..

В связи с изложенным, представляется неоправданным включение уполномоченного органа по РЦБ и СРО в число субъектов, определенных ст. 34 Закона о несостоятельности 2002 г. Ведь они не имеют непосредственного материального интереса при несостоятельности профучастников. Их основанная задача - контроль и регулирование профессиональной деятельности на фондовом рынке, эмиссии и обращения ценных бумаг.

Ч. 1 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг определяет уполномоченный орган по РЦБ как федеральный орган исполнительной власти по контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг. В настоящее время таким органом является Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России) Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам: Постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 317 (п. 1)..

К основным функциям ФСФР России в области регулирования деятельности профессиональных участников фондового рынка, эмиссии и обращения ценных бумаг ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг, в том числе отнесены:

1) утверждение стандартов эмиссии ценных бумаг и их проспектов;

2) разработка и утверждение единых требований к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами;

3) установление обязательных требований к операциям с ценными бумагами;

4) установление порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности;

5) осуществление контроля за профучастниками фондового рынка;

6) разработка проектов нормативных правовых актов, связанных с вопросами регулирования рынка ценных бумаг, включая деятельность профучастников.

В свою очередь, саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг именуется добровольное объединение профучастников, действующее в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и функционирующее на принципах некоммерческой организации (ч. 1 ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг).

К целям их создания и деятельности абз. 2 ст. 48 Закона отнес:

1) обеспечение условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг;

2) соблюдение стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг;

3) защита интересов клиентов профучастников;

4) установление правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами.

СРО устанавливает обязательные для своих членов правила осуществления профессиональной деятельности, стандарты проведения операций с ценными бумагами, а также осуществляет контроль за соблюдением установленных правил (абз. 4 ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг).

Как видно из приведенных положений Закона о рынке ценных бумаг, ни ФСФР России, ни СРО, в силу своего предназначения и целей деятельности, не могут иметь материального интереса в процедуре банкротства профучастников.

Анализ положений ст. 34 и ст. 35 Закона о несостоятельности 2002 г. позволяет сделать вывод о том, что перечень лиц, участвующих в деле о банкротстве, в отличие от перечня лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, носит закрытый характер. По смыслу абз. 8 п. 1 ст. 35 указанного Закона, допускающего отнесение к числу лиц, перечисленных в данном пункте, иных лиц в случаях, предусмотренных АПК РФ и настоящим Федеральным законом, арбитражному суду должно было быть предоставлено право привлекать ФСФР России и СРО исключительно к участию в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Кроме того, ни положения Закона о рынке ценных бумаг (гл. 12 и 13), ни Положение о ФСФР России не предоставляют права указанным субъектам вступать в дело о банкротстве.

В этой связи, считаем внести изменения, расширив круг полномочий уполномоченного органа по РЦБ и СРО за счет права участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве профессиональных участников фондового рынка.

Одним из важных моментов в банкротном процессе является информирование заинтересованных лиц о порядке прохождения этого процесса. Закон о банкротстве содержит специальную норму, регламентирующую порядок опубликования сведений, им предусмотренных, а также указывающую на перечень сведений, подлежащих обязательному опубликованию при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 28 данного законодательного акта сведения о фактах введения наблюдения и финансового оздоровления включены в указанный перечень.

Вместе с тем, гл. 4 и гл. 5 Закона о банкротстве по-разному регулируют вопросы уведомления о введении наблюдения и финансового оздоровления.

Так, в отношении финансового оздоровления законодатель предпочел не устанавливать особенности такого уведомления, предоставив возможность действовать общим правилам ст. 54 Закона о банкротстве, т.е. сведения подлежали направлению административным управляющим в течение трех дней с момента получения им соответствующего судебного акта в адрес органа, определенного согласно требованиям ст. 28 Закона о банкротстве.

Поскольку наблюдение является первой процедурой, применяемой в деле о несостоятельности, регулирование уведомления об его введении осуществляется самостоятельной статьей. П. 1 ст. 68 предусматривает, что временный управляющий обязан в срок, установленный ст. 54 Закона о банкротстве (т.е. в течение трех дней), направить для опубликования сообщение о введении наблюдения в порядке, предусмотренном ст. 28 настоящего Федерального закона. П. 4 ст. 28 устанавливает круг данных, которые должны быть включены в сообщение.

Однако Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ, которым были внесены существенные изменения в Закон о банкротстве, правовое регулирование института уведомления о введении процедур, применяемых в деле о банкротстве, существенно изменено. Так, во-первых, полностью исключена обязанность временного управляющего уведомлять выявленных им кредиторов должника о введенной процедуре наблюдения (утративший силу п. 2 ст. 68). Во-вторых, после прекращения действия нормы ст. 54 Закона о банкротстве в отношении финансового оздоровления вообще стало непонятно, каким образом следует уведомлять о его введении.

На наш взгляд, отмеченные пробелы в правовом регулировании института уведомления о введении процедур, применяемых в деле о банкротстве, дожжен быть скорейшим образом восполнены.

Учитывая сложившуюся ситуацию, в правовом регулировании применительно к банкротству профессиональных участников фондового рынка, что во-первых, срок, в течение которого необходимо направить соответствующее уведомление - 10 дней с даты введения наблюдения или финансового оздоровления; во-вторых, субъектов, которым направляется извещение - уполномоченный орган по РЦБ, СРО, членом которой является профессиональный участник, а также клиенты профессионального участника; в-третьих, положения, которые должны сделать обязательное отражение в таком извещении, а именно то, что в нем клиентам профучастника должно предлагаться дать распоряжения о действиях, которые необходимо совершить с ценными бумагами, принадлежащими клиенту; в-четвертых, и это вытекает из толкования анализируемой нормы, субсидиарность направления указанного извещения по отношению к порядку опубликования сведений, установленному ст. 28 Закона о банкротстве.

Представляется важным остановиться на следующем моменте. Клиенты профессионального участника, чьи ценные бумаги находятся у последнего, могут иметь к нему как требования по денежным обязательствам (например, при предоставлении, в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, брокеру права использовать денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете), так и неденежные требования по соответствующим договорам с профучастниками (договорам на брокерское обслуживание, депозитарным договорам и т.п.). За клиентами профучастников фондового рынка права на получение извещения о введении процедур, применяемых в деле о банкротстве, следует рассматривать как дополнительную и, в некотором роде, исключительную, гарантию их законных интересов в банкротном процессе по сравнению с иными кредиторами, в том числе и конкурсными. Нельзя не заметить, что клиенты профучастника фондового рынка, имеющие к нему неденежные требования, поставлены в заметно более выгодное положение по сравнению с «неденежными» кредиторами иных субъектов гражданского оборота. На наш взгляд, подобный подход законодателя обусловлен, прежде всего, значимостью фондового рынка для экономики страны, что обуславливает особое внимание государства к стабилизации отношений на нем и защите прав участников оборота ценных бумаг. Здесь уместно привести высказывание Н.И. Берзона о том, что кардинальные экономические реформы не могут считаться завершенными до тех пор, пока не будет создан эффективно действующий фондовый рынок, позволяющий привлечь в экономику инвестиционные ресурсы См.: Фондовый рынок: Учеб. пособие для высш. учеб. завед. экон. профиля / Под ред. Н.И. Берзона. - М.: Вита-Пресс, 2008. - С. 7..

В.В. Витрянский обращает внимание, что извещение, прежде всего, направлено на регулирование действий временного управляющего в случае введения в отношении должника - профессионального участника рынка ценных бумаг первой процедуры банкротства - наблюдения. Также, именно в этот период уполномоченный орган по РЦБ и СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг должны решить вопрос о целесообразности (или нецелесообразности) обращения в арбитражный суд с ходатайством о привлечении их к участию в деле о банкротствеСм.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под редакцией В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010. - С. 392.. Отметим, что последнее возможно если арбитражный суд сам не пришел к выводу о необходимости участия указанных субъектов в деле о банкротстве. Что же касается клиентов, то их своевременное уведомление «преследует цель предоставить им возможность распорядится своими ценными бумагами, находящимися у должника»См.: Там же. С. 393..

Вместе с тем, исполнение обязанности об извещении всех клиентов профучастника фондового рынка «может повлечь значительные затраты времени, причем не информирование либо несвоевременное информирование (за рамками наблюдения) может повлечь для клиентов крайне неблагоприятные последствия»См.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 76..

В связи с этим, считаем необходимым внести в Закон о банкротстве изменения, направленные на закрепление возможности увеличения срока наблюдения в отношении профучастников рынка ценных бумаг, если у должника имеется большое количество клиентов, проинформировать каждого из которых в течение установленных сроков невозможно.

Следует особо подчеркнуть, что Закон о банкротстве не содержит никаких указаний на какие-либо особые способы подобных распоряжений, выходящих за рамки способов, используемых клиентами профучастников фондового рынка при обычных обстоятельствах.

Гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено семь видов профессиональных участников на фондовом рынке. В научной литературе их выделяется еще больше См. Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008 -С. 172-175.. По этой причине определение всех возможных вариантов распоряжения клиентов применительно к каждому из видов профессиональных участников рынка ценных бумаг является, скорее отдельной темой для серьезного научного анализа, чем небольшим блоком в нашем исследовании. Однако и обойти молчанием данную тему было бы неверным.

Одним из наиболее активных участников фондового рынка является брокер. По мысли законодателя под брокером необходимо понимать профессионального участника, осуществляющего деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом (п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Можно насчитать, по меньшей мере, восемь направлений деятельности брокера в рамках реализации договора на брокерское обслуживание. Купля-продажа ценных бумаг занимает одно из центральных мест в деятельности брокера. При этом взаимодействие с клиентом осуществляется через систему так называемых приказов.

В целом под приказом «подразумевается ряд инструкций, которые клиент отдает брокеру и в которых содержатся требования предпринять определенные действия на рынке от имени клиента»См.: Лялин В.А., П.В. Воробьев. Рынок ценных бумаг.- М.: Проспект, 2009. - С. 119.. Приказы клиента на продажу ценных бумаг весьма разнообразны.

В зависимости от указаний клиента относительно цены покупки или продажи выделяют рыночный, лимитный и стоп приказы.

Рыночный приказ (приказ по рынку) основан на доверии между клиентом и брокером. Данный вид приказа предполагает его исполнение немедленно по достижению торговых площадок по цене, сложившейся на рынке в этот момент. Клиент указывает лишь количество и вид ценных бумаг. Он уверен, что брокер совершит сделку по наилучшей цене, сложившейся на рынке, т.е. «покупка будет совершена по минимальной цене, а продажа - по максимальной»См.: Фондовый рынок: Учеб. пособие для высш. учеб. завед. экон. профиля / Под ред. Н.И. Берзона. - М.: Вита-Пресс, 2008. - С. 268.. Основным преимуществом приказа по рынку является скорость его исполнения: от 30 секунд по небольшим пакетам ценных бумаг до нескольких часов по крупным партиям См.: Там же. С. 268.. К недостаткам рыночного приказа относится возможность его исполнения по не благоприятной для клиента цене.

Лимитный приказ (приказ с ограничением цены). В этом случае клиент в приказе устанавливает цену ниже (выше) цены текущей рыночной - предельное значение цены, по которой он согласен купить (продать) ценные бумаги. Лимитный приказ на покупку исполняется по указанной или более низкой цене, а приказ на продажу - по указанной или более высокой цене. Для клиента важно уже не время (брокер не исполняет приказ до тех пор, пока цена на рынке не достигнет лимитной цены), а цена сделки - он определяет максимально благоприятную для себя цену бумаг. Основным отрицательным моментов в лимитном заказе является большая вероятность неисполнения приказа, поскольку рынок может и вовсе не достигнуть лимитной цены, либо достигнуть ее чрезмерно поздно для клиента.

Стоп-приказ (приказ с ограничением убытков). Он применяется для защиты возможных потерь клиента в связи с изменением рыночной конъюнктуры либо для защиты части возможной прибыли. Клиент устанавливает предельные цены, по достижению которых брокер обязан продать (купить) ценные бумаги. В отличие от рыночного приказа «если рынок достигнет цены приказа», стоп-приказ на покупку содержит цену выше текущей рыночной, а стоп-приказ на продажу - ниже. Клиент защищен от чрезмерных убытков, если цены принадлежащих ему бумаг начнут падать или если цены бумаг, которые он желает купить, будут повышаться.

Стоп-лимитный приказ. В этом приказе могут быть две цены: стоп-цена (значение, при котором приказ приводится в действие) и лимитная цена (диапазон, в котором приказ может бать выполнен). Стоп-лимитный приказ на покупку становится лимитным, когда рыночная цена становится равной или выше стоп-цены. Лимитная цена в таком приказе может быть равной или большей стоп-цены. Стоп-лимитный приказ на продажу становится лимитным, когда текущие биржевые котировки падают до или ниже стоп-цены. Соответственно, лимитная цена в этом случае будет меньшей или равной стоп-цене. Основным достоинством стоп-лимитного приказа является возможность с его помощью максимально ограничить убытки клиента.

Дневной приказ действителен в течение одного биржевого дня или в течение той части торговой сессии, которая осталась после получения приказа брокером. Если за это время выполнить поручение клиента не удалось, заказ автоматически аннулируется.

Открытый приказ. Действие заказа сохраняется либо до отмены его клиентом, либо до истечения срока договора брокера с клиентом, либо до истечения установленного в нем срока, либо до момента его исполнения в полном объеме.

Приказ по открытию предполагает его исполнение в момент открытия торгов на бирже либо в максимально короткое время от этого момента. Приказ по закрытию, наоборот, исполняется в период, максимально близкий к закрытию торгов.

В наблюдении и финансовом оздоровлении органы управления должника - профессионального участника, как это следует из положений гл. 4 и гл. 5 Закона о банкротстве, продолжают осуществлять свои функции. Конечно, наличие несостоятельности профучастника не могло не отразится на полноте полномочий органов управления - ст.ст. 64, 66, 69, 82, 83 Закона устанавливают общие ограничения как самостоятельности должника в целом, так и органов его управления, применимые и при банкротстве профучастников. Вместе с тем, органы управления должника - профучастника фондового рынка сохраняют достаточно прав, чтобы выполнить любой из обозначенных приказов, поступивших от клиента после получения последним извещения о введении наблюдения и финансового оздоровления.

Таким образом, в рамках двух обозначенных процедур проблема непрофессионализма или некомпетентности (при их наличии) арбитражного управляющего в области специфики совершения сделок с ценными бумагами, наименьшим образом может отразиться на должнике - профучастнике, не позволив увеличить его неплатежеспособность.

В соответствии с указанной нормой, ограничения совершения сделок или проведения операций по учету прав на ценные бумаги профессиональным участником рынка ценных бумаг при применении к нему процедур, применяемых в деле банкротстве, за исключением конкурсного производства, не распространяются на сделки с ценными бумагами его клиентов или проведение операций по учету прав на ценные бумаги, осуществляемые по поручениям клиентов и подтвержденные клиентами после возбуждения производства по делу о банкротстве. На наш взгляд, совершенно справедливо и обратное правило: в случае, если клиент не подтвердит совершение сделки или проведение операции, последние попадают под все ограничения, установленные для наблюдения и финансового оздоровления, в прочем, как и для внешнего управления .

Вопрос о том, как именно следует расценивать подтверждение клиентом сделки, Законом о банкротстве не решен. Очевидно, «должна приниматься любая форма подтверждения» См.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 76..

Применительно к наблюдению и финансовому оздоровлению положения в Закона о банкротстве означают, что в отношении сделок с ценными бумагами клиента:

Ш не действует правила п. 2 ст. 64, п. 3 ст. 82 Закона о несостоятельности 2002 г., т.е. органы управления должника - профессионального участника рынка ценных бумаг вправе без согласия временного управляющего или собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать в отношении ценных бумаг клиента сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, финансового оздоровления (справедливо, прежде всего, для маржинальных сделок, предусмотренных п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг); а также связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника;

Ш арбитражный суд не вправе запретить для целей обеспечения требований кредиторов и интересов должника - профессионального участника фондового рынка совершать последнему, без согласия арбитражного управляющего, иные, не предусмотренные п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, сделки с ценными бумагами клиента (п. 2 ст. 46 Закона о банкротстве);

Ш не действует запрет п. 3 ст. 82 Закона о банкротстве на совершение сделок, в совершении которых у должника имеется заинтересованность;

Ш не требуется согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае увеличения размера денежных обязательств профучастника фондового рынка, в результате которого сумма таких обязательств составит более двадцати процентов требований кредиторов, включенных в реестр (абз. 5 п. 3 ст. 82 Закона о банкротстве);

Ш не действует правило п. 4 ст. 82 Закона о банкротстве, согласно которому должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые:1) влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; 2) связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; 3) влекут за собой уступку прав требований, перевод долга или получение займов (кредитов).

Ограничения не распространяются на весь спектр сделок, которые могут быть совершены с ценными бумагами на фондовом рынке. Совершение сделок с ценными бумагами является предметом деятельности брокера (ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг) и управляющего (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

В отношении доверительного управления ценными бумагами, вместе с тем, следует сделать одно важное замечание. Объектом доверительного управления, согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, могут быть не только ценные бумаги, но и денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.

С точкой зрения В.В. Витрянского, что под сделками, понимаются и сделки по доверительному управления средствами инвестирования в ценные бумаги См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»/ Под ред. В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010. - С. 394.. Несомненно, распространение общего режима денежных обязательств на средства инвестирования в ценные бумаги, находящиеся у управляющего, не отвечает общей направленности правового регулирования банкротства профессиональных участников фондового рынка (а именно - исключение для клиентов каких-либо ограничения, возникающих в связи с открытием банкротного процесса в отношении профучастника). Однако, текст ст. 188 Закона о несостоятельности 2002 г. другого вывода сделать не позволяет.

Считаем необходимым предоставить необходимую защиту (точнее будет сказать - привилегию) и для средств инвестирования в ценные бумаги, принадлежащих клиентам и находящимся у управляющего.

Вызывает сомнение целесообразность указания в Законе о банкротстве на операции по учету прав на ценные бумаги. Подобные операции вправе совершать депозитарии (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг) и регистраторы (ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Анализ положений Закона о рынке ценных бумаг и подзаконного нормативного материала, регулирующего деятельность этих профессиональных участников фондового рынка, позволяет сделать вывод, что осуществление таких операций нельзя квалифицировать как сделки. На возможность последнего указывает В.Н. Ткачев, отмечая, что «сделки, связанные с осуществлением операций по учету прав на ценные бумаги, совершаются в рамках депозитарной деятельности либо деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг» См.: Ткачев В.Н. Несостоятельность (банкротство) особых категорий субъектов конкурсного права: теоретические и практические проблемы правового регулирования. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 78..

Совершение операций по учету прав на ценные бумаги направленно не на возникновение или прекращение таких прав, а на технический их учет, с моментом осуществления которого законодатель связывает возникновение или прекращение прав на ценные бумаги (ст. 28, 29 Закона о рынке ценных бумаг).

Последний не содержит каких-либо ограничений на совершение должником технических действий или действий, не влекущих юридические последствия. Единственным возможным объяснением подобной позиции можно назвать то, что законодатель считает операции по учету прав на ценные бумаги исполнением соответствующих договоров с клиентами. Тогда подобное исполнение уже может быть квалифицировано как сделка. Но каким образом определить ее видовую принадлежность, и, самое главное, оценить, все равно не ясно. Кроме того, такие сделки никак не могут попасть в перечень, содержащийся в ст. 64 и ст. 82 Закона о банкротстве. Представляется, что данный вопрос был решен законодателем исходя из опасения, что операции по учету прав могут быть каким-то образом ограничены при банкротстве профучастников, что способно уничтожить оборот ценных бумаг. Однако подтверждений таких опасений в Законе о банкротстве автору найти не удалось.

Закон о банкротстве не решает еще один вопрос - на какой момент должно иметься подтверждение сделки? Будет ли действовать сделка с ценными бумагами клиента, если на момент ее совершения она не была подтверждена клиентом, но впоследствии подтверждение было получено? Представляется, что, поскольку в Законе о банкротстве говорится только о факте подтверждения, то последующее подтверждение на действительность сделки влиять не должно.

В заключении настоящего параграфа нашего исследования обратим еще раз внимание на тот факт, что рассмотренные особенности проведения наблюдения и финансового оздоровления в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг справедливы для любых процедур, применяемых в деле об их банкротстве.

Для повышения эффективности законодательства о банкротстве установленные приоритеты необходимо менять. От навязываемых законодателем реабилитационных процедур больше вреда, чем пользы. Концепция разных процедур реабилитации, следующих одна за другой (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление), создает серьезные проблемы с проведением в этих процедурах надежных гарантий кредиторам в том, что их требования будут удовлетворены наиболее полно.

С этой целью наиболее правильной представляется система входа в процедуры банкротства конкурсным производством с возможностью последующего выхода к восстановительным процедурам. При этом, как указывалось выше, она более адекватно отражает сущность института банкротства.

В общем виде предлагаемая система входа в процедуры банкротства подразумевает следующее.

Процедуры банкротства должны начинаться процедурой конкурсного производства. Она должна вводиться по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя или с даты принятия арбитражным судом к производству заявления должника. С целью обеспечения предоставления необходимой информации кредиторам для решения вопроса о возможности или невозможности применения восстановительных процедур на конкурсного управляющего следует возложить такие дополнительные обязанности, как обязанность проведения анализа финансового состояния должника с целью определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, а также обязанность проведения первого собрания кредиторов, в компетенцию которого входило бы решение вопроса о продолжении процедуры конкурсного производства или о переходе к восстановительным процедурам.

Подобное законодательное решение имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с системой "единого входа" в процедуры банкротства процедурой наблюдения.

Система входа в процедуры банкротства конкурсным производством значительно упрощает и сокращает сроки производства по делам о несостоятельности. Это связано с тем, что, во-первых, данная система предполагает отстранение руководителя должника и передачу его полномочий конкурсному управляющему. Это, как уже отмечалось выше, позволит снять проблему взаимоотношений руководства должника и арбитражного управляющего, которая существует в настоящее время в рамках действующего законодательства. Во-вторых, введение вместо наблюдения конкурсного производства позволяет перейти к выполнению конкурсным управляющим целей конкурсного производства намного раньше, чем это предусмотрено по действующему законодательству. Это позволит обеспечить более оперативное отчуждение активов должника (пока цена их не упала) при решении вопроса о продолжении конкурсного производства первым собранием кредиторов, ввиду того что к данному моменту конкурсный управляющий имеет возможность проведения необходимых мероприятий, осуществление которых позволило бы ему после первого собрания кредиторов сразу перейти к реализации целей конкурсного производства, т.е. обращению конкурсной массы в денежную форму с целью удовлетворения требований кредиторов. При существующей же системе арбитражный суд вводит конкурсное производство по результатам первого собрания кредиторов и, следовательно, конкурсный управляющий должен только после этого приступить к выполнению необходимых мероприятий по реализации целей конкурсного производства.

Применение системы входа в процедуры банкротства конкурсным производством позволит более эффективно обеспечивать исполнение арбитражным управляющим обязанности по подготовке анализа финансового состояния должника с целью определения возможности введения восстановительной процедуры.

Как уже отмечалось, устранение дуализма в управлении активами должника делает арбитражного управляющего свободным от усмотрения руководства должника при сборе и получении документации, на основании которой осуществляется финансово-хозяйственный анализ должника. При этом с целью обеспечения возможности инициирования проведения восстановительных процедур со стороны должника было бы целесообразным при отстранении руководителя должника от управления и распоряжения имуществом должника сохранить за ним обязанность, предусмотренную ч. 4 ст. 64 Закона о банкротстве, согласно которой руководитель должника в течение десяти дней с даты вынесения определения о введении наблюдения обязан обратиться к учредителям (участникам) должника с предложением провести общее собрание учредителей (участников) должника, к собственнику имущества должника - унитарного предприятия для рассмотрения вопроса об обращении к первому собранию кредиторов должника с предложением о введении в отношении должника финансового оздоровления.

В качестве такой системы нам представляется более правильной система входа в процедуры банкротства конкурсным производством. Она является более эффективной в силу того, что адекватнее отражает объективную сущность института банкротства как явления хозяйственного оборота. Эта система обеспечивает устранение существенных недостатков процедуры наблюдения. В качестве основного достоинства системы входа в процедуры банкротства конкурсным производством является значительное упрощение и ускорение конкурсного производства, что оказывает положительное влияние на конкурсный процесс в целом. При этом, как было показано выше, фактор времени в деле о банкротстве имеет значение не только для стоимости активов должника, но и для эффективности исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей, направленных на реализацию целей процедур банкротства.

Процедура финансового оздоровления носит черты мирового соглашения (возможность исполнения обязательства за должника и использование поручительства либо иного способа обеспечения исполнения обязательства), внешнего управления (утверждение плана и графика погашения задолженности и т.д.), наблюдения (схожесть роли административного управляющего с ролью временного управляющего, а также последствий введения процедур, например запрет на выплату дивидендов).

Федеральный закон о банкротстве уделяет новой процедуре банкротства особое внимание, и, учитывая это, учеными было высказано мнение о том, что иные процедуры должны вводиться только тогда, когда невозможно прибегнуть к финансовому оздоровлению, характеризуемому продолжниковой направленностью.

Так, вследствие установленных коротких сроков проведения финансового оздоровления становится практически невозможным переход во внешнее управление. Общий срок, отпущенный на обе эти процедуры, не может превышать два года, причем по прошествии восемнадцати месяцев с начала финансового оздоровления суд уже не может назначить внешнее управление. В данном случае по замыслу законодателя фактически закреплена альтернативность реабилитационных процедур, сделана попытка избежать ситуации, при которой реабилитация будет тянуться годами, а финансовое оздоровление будет сменяться внешним управлением, продлевая на практике процесс оздоровления до четырех лет. Однако в данном случае появляется другой риск. Должник и кредиторы, которые хотят опробовать новый механизм, становятся перед выбором: уже известная и работающая процедура (внешнее управление) или новая и неизвестная (финансовое оздоровление). Желающие попробовать новое в случае неудачи не имеют времени пойти уже известным путем, их неизбежно будет ожидать конкурсное производство.

Поэтому полагаем обоснованным и целесообразным увеличение вышеназванных сроков.

В связи с изложенным, автор пришел к следующим выводам.

1. В Законе о несостоятельности 2002 г. отсутствует комплексное специальное регулирование процедур, применяемых в деле о банкротстве профессиональных участников фондового рынка.

2. Следует указать на следующие особенности проведения наблюдения и финансового оздоровления применительно к профучастникам фондового рынка:

· наличие специального субъектного состава: арбитражный суд наделяется правом привлечь к участию в деле федеральный орган исполнительной власти по регулированию рынка ценных бумаг и соответствующую саморегулируемую организацию на рынке ценных бумаг;

· при введении процедур арбитражный управляющий должен направить об этом специальное уведомление Данное правило предусматривает, во-первых, срок, в течение которого необходимо направить соответствующее уведомление - 10 дней с даты введения наблюдения или финансового оздоровления; во-вторых, субъектов, которым направляется извещение - уполномоченный орган по РЦБ, СРО, членом которой является профессиональный участник, а также клиенты профессионального участника; в-третьих, положения, которые должны обязательное отражение в таком извещении, а именно то, что в нем клиентам профучастника должно предлагаться дать распоряжения о действиях, которые необходимо совершить с ценными бумагами, принадлежащими клиенту; в-четвертых, субсидиарность направления указанного извещения по отношению к порядку опубликования сведений, установленному ст. 28 Закона о банкротстве.;