Главная База знаний "Allbest" Государство и право Анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Профессиональные участники рынка ценных бумаг как субъекты банкротства: виды; признаки несостоятельности. Проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве: наблюдение, финансовое оздоровление, управление, конкурсное производство, мировое соглашение.

Рубрика	Государство и право
Вид	дипломная работа
Язык	русский
Дата добавления	10.06.2011
Размер файла	231,7 K

посмотреть текст работы

скачать работу можно здесь

полная информация о работе

весь список подобных работ

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Страница:

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение
Глава 1. Профессиональные участники рынка ценных бумаг как особые субъекты банкротства: общетеоретический аспект

§1. Понятие, признаки и виды профессиональных участников рынка ценных бумаг
§2. Признаки банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Глава 2. Особенности проведения процедур, применяемых в деле о банкростве, в отношении должников - профессиональных участников рынка ценных бумаг

§1. Особенности проведения наблюдения и финансового оздоровления при банкротстве профессиональных участников рынка ценных бумаг
§2. Особенности проведения внешнего управления, конкурсного производства и мирового соглашения в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг

Заключение
Список литературы

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы дипломного исследования

Современное российское законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, все еще находится в процессе становления и поиска вариантов правового закрепления институтов, образующих эту деятельность.

Важнейшим и обязательным инструментом правового регулирования отношений, складывающихся в рыночной экономике, является институт банкротства.

В то же время, реформирование отечественной экономики, проведенное в начале 90-х годов прошлого века, явилось основой возрождения рынка ценных бумаг в России. Фондовой рынок представляет из себя достаточно сложный механизм взаимодействия трех основных его участников: эмитентов, инвесторов и специальных посредников между ними - профессиональных участников. И инвесторы, и эмитенты сами по себе не могут эффективно использовать возможности рынка ценных бумаг - в одних случаях им не хватает специальных познаний в области совершения сделок с ценными бумагами, в других - их участие в операциях с ценными бумагами прямо ограничено законом. В таком случае особую роль в функционирования указанного сегмента финансового рынка приобретают профессиональные торговые посредники - профессиональные участники рынка ценных бумаг (далее - профучастники).

Деятельность последних связана с несомненным риском, причем гораздо большим, чем в других сферах предпринимательских отношений. Это означает и большую возможность профучастников оказаться неплатежеспособными (банкротами). От того, насколько будут защищены интересы инвесторов и эмитентов, являющихся клиентами профучастников, в рамках процедур, применяемых в деле о банкротстве, в немалой степени зависит и стабильность всего фондового рынка. При этом ключевое значение имеют вопросы, связанные с последствиями банкротства профучастников для эмиссии и обращения ценных бумаг инвесторов и эмитентов, выступающих предметом их договоров с профучастниками, т.е. с юридической судьбой ценных бумаг после открытия банкротного процесса и введения соответствующих процедур.

В этой связи, проблемы, возникающие при пересечении правового регулирования несостоятельности (банкротства), с одной стороны, и деятельности профучастников - с другой, приобретают как теоретический, так и практический интерес.

Таким образом, анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг является одной из актуальных задач в свете назревшего реформирования законодательства в области регулирования несостоятельности отмеченных субъектов рынка ценных бумаг.

Изложенные обстоятельства, а так же необходимость дальнейшего совершенствования действующего российского законодательства, регулирующего несостоятельность (банкротство) профессиональных участников фондового рынка, определяют актуальность темы, ее теоретическую и практическую значимость.

Объектом дипломного исследования являются процедуры, применяемые в деле о банкротстве профессиональных участников фондового рынка, а так же профучастники как самостоятельные субъекты процесса банкротства. Предметом исследования выступают нормы предпринимательского и гражданского законодательства, регламентирующие институт банкротства юридических лиц, нормы указанных отраслей, определяющие правовое положение профессиональных участников рынка ценных бумаг; а так же основные научно-теоретические концепции по проблематике темы.

Цели и задачи исследования

Цели дипломного исследования состоят в выявлении признаков несостоятельности профучастников и особенностей применения к ним процедур, применяемых в деле о банкротстве; а так же в разработке предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства в данной сфере.

Исходя из поставленных целей в работе предпринята попытка решить следующие задачи:

выявить признаки и виды профессиональных участников рынка ценных бумаг;

определить признаки несостоятельности данной категории должников;

установить критерий, применяемый при установлении указанных признаков;

определить особенности применения в отношении профучастников процедур наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства и мирового соглашения.

Методологической основой дипломной работы являются принципы объективности и системности научного анализа, базирующиеся на общенаучных и частнонаучных методах познания: диалектический, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой, структурно-системный и другие методы научного исследования.

Теоретической основой дипломной работы служат труды ученых в области гражданского и предпринимательского права: М.М. Агарков, В.К. Андреева, В.В. Витрянского, В.А. Галанова, С.Э. Жилинского, С.А, Карелиной, А.А. Килячкова, А.А. Каширина, К.К. Лебедева, Ю.А. Свирина, М.В. Телюкиной, В.Н. Ткачева, В.А. Химичева, Г.Ф. Шершеневича и др. Кроме того, в дипломной работе использовались также работы ученых-экономистов: А.И. Басова, В.А. Галанова, Я.М. Миркина, Л.А. Чалдаевой.

Нормативную основу исследования составили положения, закрепленные в российском законодательстве, касающиеся правового регулирования несостоятельности (банкротства) и статуса профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Эмпирический материал в настоящей работе представлен в виде постановлений и информационных писем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Структура работы

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих четыре параграфа, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Профессиональные участники рынка ценных бумаг как особые субъекты банкротства: общетеоретический аспект

§1. Понятие, признаки и виды профессиональных участников рынка ценных бумаг

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17. Ст. 1918.

Далее - Закон о рынке ценных бумаг. под профессиональными участниками рынка ценных бумаг понимаются юридические лица, осуществляющие виды деятельности, указанные в главе второй данного нормативного правового акта. К подобной деятельности относится: брокерская, дилерская, деятельность по управлению ценными бумагами, по определению взаимных обязательств (клиринговая), депозитарная, по ведению реестра ценных бумаг, по организации торговли на рынке ценных бумаг. Таким образом, Закон о рынке ценных бумаг не дает сущностного определения понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг», ограничиваясь в этом плане лишь формальным критерием. В связи с подобным подходом у законодателя возникает множество вопросов по поводу отнесения того или иного участника рынка ценных бумаг к профессиональным. Для нас ответ на поставленный вопрос является принципиальным, поскольку содержит в себе перечень субъектов, в процессе банкротства которых имеются интересующие нас особенности.

Наряду с понятием «профессиональных» в научной литературе есть понятие «простых» участников рынка ценных бумаг. Следует отметить, что законодательного определения последних нет. Под участником рынка ценных бумаг понимают лицо, вступающее в правоотношения при эмиссии и обороте инвестиционных ценных бумаг, правовой статус которого определяется Законом о рынке ценных бумаг и иными нормативно-правовыми и локальными актами, принимаемыми в его развитие и в соответствии с ним. Исходя из приведенной дефиниции, лицу для признания его участником фондового рынка необходимо:

а) обладать право- и дееспособностью;

б) быть фактическим участником хотя бы одного правоотношения на фондовом рынке, т.е. правоотношения по поводу ценных бумаг определенного типа;

в) иметь правовой статус, подпадающий под регулятивное воздействие вышеперечисленных нормативных актов.

На наш взгляд, институт участников рынка ценных бумаг неоднозначен и нуждается в более детальном рассмотрении.

В своих размышлениях мы будем исходить из положения ряда аксиом. Во-первых, понятия «рынок ценных бумаг» и «фондовый рынок» равнозначны. Во-вторых, рынок ценных бумаг есть система отношений на финансовом рынке, возникающих между особыми участниками при эмиссии и обращении эмиссионных и иных инвестиционных ценных бумаг по правилам, установленных Законом о рынке ценных бумаг, а также в иных нормативно-правовых и локальных актах, принимаемым в предусмотренном им порядке См.: Там же. С. 37.. В-третьих, поскольку фондовый рынок - это система конкретных отношений, то различия в категориях субъект рынка ценных бумаг и участник рынка ценных бумаг принципиального значения не имеют См.: Там же. С. 66..

Традиционно См.: Галанов В.А. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. - М.: ИНФРА-М, 2009. - С. 19-22. к перечню участников рынка ценных бумаг относят всех субъектов права, поименованных в нормативно-правовых актах, чья деятельность так или иначе связана с фондовым рынком, т.е. лиц, вступающих в различного рода отношения по поводу ценных бумаг. Если придерживаться подобного подхода, то к участникам рынка ценных бумаг следует отнести:

1) субъектов, непосредственно поименованных в Законе о рынке ценных бумаг - эмитент, инвестор, владелец ценных бумаг, номинальный держатель ценных бумаг, профессиональные участники рынка ценных бумаг, саморегулируемые организации профессиональных участников, федеральный орган исполнительной власти, контролирующий рынок ценных бумаг;

2) субъектов, поименованных в иных нормативно-правовых актах:

а) органы, выполняющие правотворческие и контрольные функции в отношении фондового рынка (т.н. государственная надстройка См.: Жуков Е.Ф. Рынок ценных бумаг. - М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2009. - С. 183.): Президент РФ, Совет Федерации, Государственная Дума, Правительство РФ, Министерство финансов РФ, Российский федеральный фонд имущества, федеральная антимонопольная служба и т.п.;

б) иные участники рынка ценных бумаг - инвестиционные фонды и компании, фондовые центры и магазины, страховые компании, акционерные общества, юридические и физические лица, могущие совершать различные фондовые операции.

На основе анализа приведенного перечня можно говорить о широком и узком понятиях субъектов фондового рынка. В первом случае, участник рынка ценных бумаг есть дееспособное физическое или юридическое лицо, вступающее в правоотношения по поводу ценных бумаг. В узком же (нормативном) смысле, участник рынка ценных бумаг - это дееспособное лицо, вступающее в правоотношения по поводу эмиссии и обороту эмиссионных и иных, в случаях предусмотренных законом, ценных бумаг, правовой статус которого урегулирован Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими ему, нормативно-правовыми актами Не претендуя на абсолютность подобных определений, считаем необходимым в скорейшем времени урегулировать данный вопрос в законодательном порядке и внести соответствующие дополнения в ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг». . Широкий подход к определению следует применять при общей характеристике рынка ценных бумаг как института развития рыночной экономики. Это позволит вычленить и проанализировать круг субъектов - участников рынка ценных бумаг из всей совокупности субъектов гражданского оборота. Участники фондового рынка в узком их понимании - это непосредственно те субъекты, о которых идет речь в Законе о рынке ценных бумаг. Следовательно, узкое определение категории участник фондового рынка применимо при более детальном анализе инфраструктуры рынка ценных бумаг. Поэтому, при дальнейшем описании профессиональных участников рынка ценных бумаг нас будет интересовать именно узкое определение участников фондового рынка.

В научной литературе выделяют несколько классификаций участников рынка ценных бумаг.

В зависимости от роли и места участников на рынке ценных бумаг выделяют эмитентов, инвесторов, инфраструктуру фондового рынка - профессиональных участников, государственные контролирующие органы См.: Килячков А.А., Чалдаев Л.А. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование рынка ценных бумаг.- М.: Экономистъ, 2009. - С. 36-37..

По характеру экономического поведения или деятельности на фондовом рынке участники рынка ценных бумаг делятся либо на инвесторов, эмитентов и инвестиционные институты См.: В.К. Андреев Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование: Курс лекций. - М., 2008. - С. 82.; либо на участников, осуществляющих государственную, профессиональную или частную деятельность См.: Галанов В.А. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. - М.: ИНФРА-М, 2009. - С. 21-22..

В зависимости от функций на рынке ценных бумаг выделяют субъектов, непосредственно участвующих в операциях по выпуску и обороту инвестиционных ценных бумаг (эмитенты, инвесторы, держатели); посредников, представляющих интересы продавца или покупателя на фондовом рынке и являющихся связующим звеном между ними (брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами); субъектов, обслуживающих рынок ценных бумаг: организации, обеспечивающие заключение сделок с ценными бумагами и раскрытии информации о них (фондовые биржи) и организации, обеспечивающие исполнение сделок (клиринги, депозитарии, реестродержатели); субъектов, регулирующих отношения на рынке ценных бумаг (саморегулируемые организации профессиональных участников, ФСФР, Банк России) См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008- С. 81-82..

На наш взгляд, деление участников рынка ценных бумаг на эмитентов, инвесторов, профессиональных участников, контролирующие (ФСФР) и координирующие (саморегулируемые организации профессиональных участников) органы наибольшим образом отражает предназначение фондового рынка и смысл его законодательного регулирования.

«Основная цель функционирования рынка ценных бумаг состоит в том, чтобы сформировать механизм для привлечения в экономику инвестиций путем построения взаимоотношений между теми, кто испытывает потребность в средствах, и теми, кто хочет инвестировать избыточный доход»См.: Базовый курс по рынку ценных бумаг: - М.: Финансовый издательский дом Деловой экспресс, 2010. - С. 10.. Лица и организации, «имеющие временно свободные излишки денежных средств, заинтересованные в их приумножении и приобретающие с этой целью ценные бумаги, называются инвесторами»См.: Килячков А.А., Чалдаев Л.А. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. - М.: Экономистъ, 2009. - С. 36.. Организации, «заинтересованные в привлечении денежных средств для развития производства, торговли, реализации каких-либо программ, требующих определенных денежных затрат, и привлекающие для этого инвестиции путем выпуска (эмиссии) ценных бумаг, называются эмитентами»См.: Там же. С. 36.. Таким образом, фондовый рынок в своей основе имеет взаимодействие инвесторов и эмитентов, т.е. деятельность, связанную с ценными бумагами. Но «для того, чтобы фондовый рынок эффективно выполнял возложенные на него функции, необходимо создание инфраструктуры рынка ценных бумаг, наличия специализированных организаций, осуществляющих тот или иной вид деятельности на фондовом рынке. Эти организации реализуют свою деятельность на фондовом рынке как исключительную, вследствие чего их называют профессиональными участниками фондового рынка» См.: Фондовый рынок: Учеб. пособие для высш. учеб. завед. экон. профиля / Под ред. Н.И. Берзона. - М.: Вита-Пресс, 2009. - С. 264.. В то же время важным условием функционирования фондового рынка является обязательное соблюдение всеми его участниками правил работы на рынке ценных бумаг. «На контролирующие органы фондового рынка возложены обязанности по регулированию процесса взаимодействия между собой участников рынка ценных бумаг, выполнения взятых ими на себя обязательств, требований законодательства и соблюдения правил работы на фондовом рынке»См.: Килячков А.А., Чалдаев Л.А. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование рынка ценных бумаг.- М.: Экономистъ, 2009. - С. 36..

Следовательно, классификация участников рынка ценных бумаг в зависимости от их роли и места на фондовом рынке наиболее точно соответствует его основному предназначению - формированию альтернативного механизма привлечения свободных средств в рыночную экономику.

Итак, профессиональные участники рынка ценных бумаг - один из подвидов субъектов фондового рынка. Представляется, что названную категорию можно рассматривать так же с позиции широкого и узкого подходов. В широком аспекте профессиональные участники являются частью широкого определения участников рынка ценных бумаг, выделяясь исключительно признаком профессионализма (т.е. обладанием определенного опыта и наработанных инструментов деятельности). В узком же их понимании профессиональные участники являются частью участников рынка ценных бумаг в узком понимании последних. Однако в этом случае профессиональные участники отличаются от простых участников рынка ценных бумаг уже целым набором черт, о которых будет сказано ниже. Кроме того, профессионализм деятельности их отличен от подобного профессионализма профессиональных участников в широком понимании и проявляется «в необходимости осуществления ее специальными субъектами (только юридическими лицами) с использованием специальных навыков и знаний о фондовом рынке… в предъявлении к ее реализации системы требований, предусмотренных в законодательстве о рынке ценных бумаг; возмездном характере всех договоров, которые заключают профессиональные участники с иными лицами; подконтрольности и специальном регулировании такой деятельности со стороны государственных и иных уполномоченных органов…» См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008 - С. 159-160..

Предъявляя к профессиональным участникам ряд дополнительных требований (организационно-правовая форма, нормативы достаточности собственных средств, обязательное лицензирование деятельности и т.п.), Закон о рынке ценных бумаг явно выделяет их из всего круга участников фондового рынка, обладающих большим опытом работы на нем и систематически извлекающим из этого определенную прибыль (профессиональные участники рынка ценных бумаг в широком понимании). Таким образом, в Законе о рынке ценных бумаг, на наш взгляд, дано узкое понятие профессиональный участник рынка ценных бумаг, применение которого возможно исключительно к правоотношениям, урегулированным данным законом.

Для того, что бы дать определение и вычленить признаки профессиональных участников рынка ценных бумаг необходимо соотнести такие понятия как «профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг» и «профессиональная деятельность, связанная с ценными бумагами».

Мы уже отмечали, что основные взаимоотношения на рынке ценных бумаг складываются между эмитентами и инвесторами, а профессиональные участники, являясь частью инфраструктуры фондового рынка, выступают в качестве надежных посредников в подобных отношениях. Известно, что для некоторых эмитентов и инвесторов (например, инвестиционных фондов) деятельность по привлечению или вложению свободного капитала носит исключительный (профессиональный) характер. Между тем, подобная деятельность не может быть юридически (в силу непоименованности ее в главе второй Закона о рынке ценных бумаг) и фактически (не носит посреднического характера) отнесена к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Речь здесь идет, скорее, о профессиональной деятельности, связанной с ценными бумагами Ценные бумаги выступают ее предметом, не внося в нее сущностного содержания, присущего деятельности профессиональных участников.. В свою очередь, профессиональные посредники и консультанты на фондовом рынке (профессиональные участники) формируют так называемую инфраструктуру (каркас) фондового рынка См.: Лялин В.А., П.В. Воробьев. Рынок ценных бумаг.- М.: Проспект, 2009. - С. 22.. Т.е. их деятельность уже деятельности, связанной с ценными бумагами, и существует, как бы, в промежутке цепочки взаимодействия инвесторов и эмитентов на рынке ценных бумаг. Подобный вывод подтверждается и положениями Закона о рынке ценных бумаг, в главе второй которого перечислены в качестве профессиональных исключительно те виды деятельности, основная цель которых не связана с выступлением их субъектов в качестве эмитента или инвестора. На наш взгляд, данное положение является принципиальным, поскольку призвано гарантировать объективный и, по возможности, честный оборот ценных бумаг. Эмитенты и инвесторы в силу законодательных требований для осуществления своей деятельности вынуждены обращаться к независимой третьей стороне - профессиональным участникам фондового рынка, что приводит к снижению возможности злоупотреблений со стороны первых в процессе эмиссии и обращения ценных бумаг.

Следовательно, эмитенты и инвесторы на фондовом рынке могут осуществлять свою деятельность на профессиональной основе. Однако, подобная деятельность, имея своим непосредственным предметом ценные бумаги, не будет являться профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Последняя есть прерогатива субъектов, поименованных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Таким образом, профессиональный участник не может быть одновременно и эмитентом, и инвестором на фондовом рынке. Он осуществляет особого рода деятельность, связанную с ценными бумагами, выступая преимущественно связующим звеном во взаимоотношениях эмитентов и инвесторов и гарантируя определенный уровень добросовестности на рынке ценных бумаг.

На основе сделанного нами анализа сущности и значения профессиональных участников рынка ценных бумаг можно вычленить их признаки:

· являются составным элементов более широкого понятия - участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают признаками последних: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета - эмиссионных и иных, в предусмотренных Законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством - Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;

· могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;

· осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;

· профессионализм;

· являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;

· обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка.

В научной литературе выделяется и еще ряд признаков.

1. Систематичность осуществления деятельности - «она протекает во времени, осуществляется путем совершения не одного, двух, трех разовых актов, а многочисленных, не ограниченных количественным пределом актов» См.: Лебедев К.К. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в рыночной экономике. - М.: Юрист, 2008. - С. 80..

2. Самостоятельность деятельности, включающая следующие элементы: выступление профессиональных участников рынка ценных бумаг от своего имени, имущественную самостоятельность («обладание на определенном вещном праве обособленным имуществом, которое используется для осуществления профессиональной деятельности и выступает одновременно гарантией удовлетворения требований кредиторов»См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008. - С. 161.), хозяйственную самостоятельность («организация профессиональными участниками деятельности по своему усмотрению без какого-либо вмешательства со стороны»См.: Там же. С. 161.) и самостоятельную ответственность.

3. Рисковый характер деятельности, т.е. наличие «вероятности наступления для профессиональных участников неблагоприятных последствий от их деяний на рынке ценных бумаг, а так же иных факторов, в том числе не обусловленных какими-либо упущениями с их стороны»См.: Там же. С. 162..

4. Обязательное лицензирование деятельности. Данный признак, не существенный для самой профессиональной деятельности, для субъектов осуществления последней является обязательным и отнюдь не формальным.

5. Предпринимательский характер их деятельности. В отличие от профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, понятие предпринимательской деятельности содержится в законодательстве. Так, п. 1 ст. 2 ГК РФ определяет последнюю как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке. Несмотря на наличие легальной дефиниции, в научной литературе нет единого мнения по поводу того, какими признаками обладает предпринимательская деятельность. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, выделим те признаки, которые на наш взгляд содержатся в законодательном определении:

1) самостоятельность,

2) рисковый характер,

3) системность,

4) особая цель - получение прибыли,

5) законность, т.е. государственная регистрация и соблюдение требования законодательства в процессе осуществления.

Очевидно, что «система признаков двух сопоставляемых понятий в большинстве своем совпадает, а анализ содержания критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг еще сильнее подтверждает предпринимательскую природу последней» См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008 - С. 166.. Более того, в основе деятельности профессиональных участников (т.е. посредников-представителей в системе эмитент-инвестор) находятся возмездные формы договорного взаимодействия (поручение, комиссия, агентирование, купля-продажа и т.д.), что и определяет получение прибыли в качестве основной цели деятельности данных субъектов.

Таким образом, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг в своей основе имеет деятельность предпринимательскую. Можно сделать вывод, что в главе второй Закона о рынке ценных бумаг речь идет о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, занимающихся предпринимательской деятельностью в той или иной организационно-правовой форме. Получается, что профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг как бы «встречаются» в рамках деятельности профессиональных участников фондового рынка.

Закон о рынке ценных бумаг, однако, не дает прямого ответа на принципиальный вопрос: как соотносится профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг. В литературе по этому поводу встречаются диаметрально противоположные точки зрения: одни считают, что предпринимательская деятельность шире профессиональной См.: Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. - 2007. - №3. - С. 110-113.; Гущин А., Гущин. Правовое регулирование брокерской деятельности на фондовом рынке ценных бумаг // Право и экономика. - 2010. - № 7.

Авторы указанной группы указывают на то, что на фондовом рынке действуют (например, с целью инвестирования) также субъекты, не обладающие статусом профессионального участника рынка ценных бумаг, но являющиеся предпринимателями в соответствии с действующим законодательством. При этом их действия подпадают под определение предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). «Следовательно, можно говорить об осуществлении ими предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии с вышесказанным можно утверждать, что «предпринимательская» деятельность несколько шире «профессиональной» (См. Гущин А., Гущин В. Правовое регулирование брокерской деятельности на фондовом рынке ценных бумаг // Право и экономика. - 2010. - № 7.)., другие - наоборот Авторы второй группы отмечают, во-первых, что возможность реализации предпринимательской деятельности осуществляется исключительно в формах, предусмотренных для профессиональной деятельности; во-вторых, что профессиональная деятельность в случаях, когда во главу угла ставится иная (нежели получение прибыли) полезная цель, может осуществляться и некоммерческими организациями, выходя за рамки предпринимательства (см.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулируемые профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 2008 - С. 165-168.)..

Между тем Закон о рынке ценных бумаг предусматривает возможность осуществления как непредпринимательской профессиональной деятельности, так и предпринимательской непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Первое реализуется в рамках деятельности фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств, в участии профессиональных участников в деятельности их саморегулируемых организаций (гл. 13 Закона о рынке ценных бумаг), второе возможно, исходя из буквального толкования абз. 5 п. 1 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг. Данная норма, указывающая на возможные пути осуществления государственного регулирования рынка ценных бумаг, предполагает запрещение и пресечение деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии.

На наш взгляд, сторонники двух перечисленных подходов не учитывают возможную игру слов при рассмотрении профессиональной и предпринимательской деятельности. Так, если анализировать Закон, на рынке ценных бумаг возможно осуществление непредпринимательской профессиональной деятельности (деятельность фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств), предпринимательской профессиональной деятельности (виды деятельности, перечисленные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг), непрофессиональной предпринимательской деятельности (разовая деятельность участников рынка ценных бумаг в широком их понимании по скупке акций той или иной компании), профессиональной предпринимательской деятельности (деятельность профессиональных инвесторов). В первых двух случаях речь идет о деятельности профессиональных участников фондового рынка. В двух последних - о деятельности остальных участников рынка ценных бумаг.

Таким образом, в отношении профессиональных участников совершенно справедливы два тезиса: деятельность их в большинстве случаев носит предпринимательский характер; предпринимательская профессиональная деятельность - это разновидность более широкого понятия деятельности профессиональной. В общем же плане профессиональная и предпринимательская деятельность понятия равновеликие и не могут быть шире одно другого.

Руководствуясь вышеперечисленными признаками, можно дать следующее понятие профессионального участника рынка ценных бумаг - это участник рынка ценных бумаг посреднического характера, действующий в качестве юридического лица, осуществляющий виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй ФЗ «О рынке ценных бумаг», и получивший в установленном законом порядке соответствующую лицензию.

В литературе приведено множество классификаций профессиональной деятельности участников фондового рынка. Используя некоторые критерии подобной классификации можно выделить и разновидности профессиональных участников фондового рынка.

1. Так, в зависимости от характера договоров, на основе которых осуществляется деятельность профессиональных участников, выделяют следующие их категории См.: Абдулкадыров С.С. Ценная бумага как объект гражданского оборота // Российский судья.-2009.-№6 С. 100-122.:

Ш агенты, действующие в чужом интересе, как по поручению, так и без него (брокеры, доверительные управляющие, депозитарии);

Ш юридические соучастники, осуществляющие вмешательство в совершение сделки, заключенной другим лицом, однако, такое вмешательство не влечет возникновение прав и обязанностей по ней у юридических соучастников (депозитарии, клиринговые организации, номинальные держатели);

Ш фактические исполнители без юридического соучастия, исполняющие сделку по воле лица, ее заключившему (реестродержатели); акцессорные соучастники, обязанные по дополнительному обязательству (организаторы торговли).

2. В зависимости от функций и роли на рынке ценных бумаг См.: Ершов В.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. - М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2009. - С. 185.:

Ш посредники - брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами;

Ш организации, обслуживающие фондовый рынок - обеспечивающие заключение сделок (организаторы торговли);

Ш организации обеспечивающие исполнение сделок (депозитарии, клиринги, регистраторы). Несколько иная классификация с использованием указанного критерия приведена в работе А.А. Килячкова и Л.А. Чалдаевой. Они выделяют: а) основную группу - операторов, осуществляющих сделки купли-продажи ценных бумаг (брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами); б) организаторов торговли (биржевые и внебиржевые торговые площадки); в) профессиональных участников, осуществляю-щих учет взаимных обязательств и движения права собствен-ности на ценные бумаги между участниками сделки (клиринги и депозитарии); г) профессиональных участников, осуществляющих соответст-вующие записи в реестре акционеров о новых владельцах цен-ных бумаг (реестродержатели - регистраторы) (см. подробнее: Килячков А.А., Чалдаев Л.А. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. дело. - М.: Экономистъ, 2009. С. 38).

Так как классификации профессиональных участников рынка ценных бумаг даже по одному и тому же критерию у разных авторов выглядит по-разному, представляется, что подобная непоследовательность может запутать нас при дальнейшем описании каждого профессионального участника. Поэтому мы будем придерживаться их классификации в зависимости от видов деятельности, перечисленных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Следовательно, можно выделить: 1) брокеров; 2) дилеров; 3) управляющих ценными бумагами; 4) клиринговые организации; 5) депозитариев; 6) реестродержателей; 7) организаторов торговли на рынке ценных бумаг. В рамках каждого вида можно так же вычленить некоторые подвиды профессиональных участников, опосредованные деятельностью участников основных видов: андеррайтеры, финансовые консультанты и агенты по управлению капиталом для брокеров и дилеров; управляющие компаний инвестиционных фондов для управляющих ценными бумагами; специализированные депозитарии; номинальные держатели; фондовые биржи.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1) Профессиональные участники рынка ценных бумаг обладают набором специфических признаков:

ь являются составным элементов более широкого понятия - участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают и их признаками: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета - эмиссионных и иных, в предусмотренных законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством - Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;

ь могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;

ь осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;

ь профессионализм;

ь являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;

ь обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка;

ь осуществляют свою деятельность систематически и самостоятельно;

ь деятельность носит рисковый характер и подлежит обязательному лицензированию;

ь имеют предпринимательскую природу.

2) Под профессиональными участниками фондового рынка следует понимать участников рынка ценных бумаг посреднического характера, действующих в качестве юридических лиц, осуществляющих виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг, и получивших соответствующую лицензию в установленном законом порядке.

3) Можно выделить следующие виды профессиональных участников на рынке ценных бумаг: основные: брокер, дилер, управляющий ценными бумагами, клиринговая организация, депозитарий, реестродержатель, организатор торговли на рынке ценных бумаг; производные: андеррайтер, финансовый консультант, агент по управлению капиталом, управляющая компания инвестиционных фондов, специализированный депозитарий, номинальный держатель, фондовая биржа.

§2. Признаки банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 137-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 43. Ст. 4190. Далее - Закон о несостоятельности 2002 г., Закон о банкротстве. не устанавливает специальных критериев и признаков банкротства профучастников фондового рынка (ст. 187-189). В силу требований ст.ст. 168, 180 Закона о несостоятельности 2002 г., они должны определяться аналогично общим критериям и признакам банкротства юридических лиц. Исключение составляют профучастники - кредитные организации, банкротство которых (кроме депозитариев) предполагает наличие особых условий, содержащихся в Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 9. Ст. 1097. Далее - Закон о несостоятельности кредитных организаций., который не содержит особенностей применительно к профучастникам фондового рынка.

Таким образом, рассмотрение критериев и признаков банкротства юридических лиц, совместно с критериями и признаками, используемыми для установления несостоятельности кредитных организаций, позволит в полной мере раскрыть предмет настоящего параграфа нашего исследования.

Признавая используемый в Законе о несостоятельности 2002 г. термин «несостоятельность» вполне удачным и отражающим юридическое существо самого института Заключающееся, по мнению С.Э. Жилинского, в том, что хозяйствующий субъект оказывается не в состоянии выполнить свои обязательства, взятые на себя по доброй воле или возложенные на него в силу сложившихся обстоятельств (См.: Предпринимательское право. Правовая основа предпринимательской деятельности: Учебник для вузов / Предисл. проф. В.Ф. Яковлева.- М.: Норма. Изд-е 5. 2009. С.824)., мы не можем не остановиться на определении, сформулированном выдающимся русским цивилистом императорской России Г.Ф. Шершеневичем. В своем труде «Конкурсное право» русский ученый указывает, что несостоятельность - это «известное состояние имущества, которое по официальному засвидетельствованию внушает предположение в недостаточности его для покрытия всех долгов, лежащих на нем»См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. - Казань, типография Императорского Университета. Изд-е 2. 1898. С. 78.. Интерес представляет понимание Г.Ф. Шершеневичем несостоятельности как состояния имущества, которое лишь создает предположение, но не устанавливает факта.

Подобный подход лишний раз свидетельствует о неоднозначности самого института несостоятельности. Ведь, подавая соответствующее заявление в арбитражный суд, конкурсный кредитор или уполномоченный орган лишь предполагают несостоятельность должника. Данное предположение, в свою очередь, основывается на фикции, что превышение пассивов над активами (для критерия неоплатности), либо неспособность вовремя удовлетворять требования кредиторов (для критерия неплатежеспособности) указывают на возможную несостоятельность. Возбуждая производства по делу о банкротстве, арбитражный суд тем самым официально засвидетельствывает предположение в недостаточности имущества должника для покрытия имеющихся долгов (что является, в конечном счете, сутью указанных двух критериев). Признавая должника банкротом, арбитражный суд как бы трансформирует предполагаемое банкротство в действительное. На невозможность суда автоматически, лишь при наличии признаков банкротства, признать должника несостоятельным указывает формулировка ст. 53 Закона о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 53 решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 Закона о банкротстве, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. Другими словами суд должен действительно убедиться в несостоятельности должника и в отсутствии возможностей для введения процедур, применяемых в деле о банкротстве, способных стабилизировать его финансовое состояние или предотвратить официальное банкротство.

Таким образом, можно говорить о несостоятельности предполагаемой, наличие признаков которой необходимо для возбуждения дела о банкротстве, и несостоятельности действительной, квалифицирующей состояние должника как фактически неплатежеспособное.

В таком контексте представляется совершенно оправданным указание М.В. Телюкиной на наличие внешних и сущностных признаков банкротства. См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 101. Первые необходимы для возбуждения производства по делу о банкротстве; вторые - для классификации несостоятельности должника. Ученый считает, что признаки, достаточные для инициирования банкротства, должны применяться только на стадии возбуждения производства по делу о несостоятельности, а признаки банкротства - при решении вопроса об успешности окончания внешнего управления при признании должника банкротом Аналогичной точки зрения придерживается Ю.А. Свирин, относящий к признакам, необходимым для того, чтобы арбитражный суд принял заявление о банкротстве должника - юридического лица, наличие задолженности в сумме не менее ста тысяч рублей и неисполнения ее в течение более трех месяцев. В отношении отдельных категорий должников могут устанавливаться специальные условия, наличие которых необходимо для начала банкротного процесса. В свою очередь, признаки, достаточные для признания юридического лица банкротом, суть наличие задолженности любой суммы и срок ее неисполнения более трех месяцев (см.: Свирин Ю.А. Конкурсное право. - Изд-во Багира-2, 2009. С.18-22)..

Как нами указывалось выше законодатель в ст. 53 Закона о несостоятельности 2002 г. придерживается несколько иной точки зрения - наличие признаков, указанных в ст. 3 данного нормативного правового акта, еще недостаточно для признания должника банкротом. Должны быть исчерпаны или быть практически бессмысленными возможности восстановления платежеспособности должника. Последние и есть, на наш взгляд, основной, сущностный момент фактического банкротства. Подобный вывод подтверждается еще тем соображением, что между внешними и сущностными признаками, предлагаемыми указанными выше авторами практически нет разницы. Даже более того, признаки предположительной несостоятельности более «суровы» нежели признаки несостоятельности фактической, что явно не отвечает целям института банкротства.

В этой связи, представляется более верной терминология «признаки предполагаемой несостоятельности» и «признаки установленной (действительной) несостоятельности».

Рассмотрим непосредственно признаки несостоятельности юридических лиц, характерные, как мы выяснили, и для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

1. Наличие субъекта, который может быть объявлен несостоятельным.

Согласно п. 2 ст. 1 Закона о несостоятельности 2002 г. перечень лиц, которые могут быть признаны банкротом, определяется ГК РФ. Ст. 65 ГК РФ предусматривает возможность признания банкротом как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица. Исключения составляют только казенное предприятие, учреждение, политическая партия и религиозная организация. До внесения Федеральным законом от 3 января 2006 года № 6-ФЗ изменений в названную статью законодатель ограничивал круг субъектов, которые могут быть признаны несостоятельными. Согласно п. 1 ст. 65 ГК РФ в редакции, действовавшей до 2006 года, несостоятельным могло быть признано любое коммерческое юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, а также юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность в организационно-правовой форме потребительского кооператива или фонда. Т.е. некоммерческие организации могли быть признаны банкротом в виде исключения из общего правила.

Таким образом, фондовая биржа, созданная в форме некоммерческого партнерства, несостоятельной признаны быть не могла. Подобное положение явно создавало дисбаланс в правовом статусе фондовых бирж в пользу тех из них, которые выбрали некоммерческое партнерство в качестве организационно-правовой формы деятельности. С другой стороны, отсутствие гарантий для кредиторов удовлетворить, в случае неплатежеспособности подобной фондовой биржи, свои требования пусть и не полностью, но хотя бы в определенной части, не добавляло последней популярности.

Изменения, коснувшиеся перечня субъектов, могущих попасть под процедуру банкротства, устранили, как мы видим, отмеченный дисбаланс в правовом статусе отдельных профессиональных участников рынка ценных бумаг и позволяют использовать предложенные законодателем формы организации деятельности фондовых бирж в полном объеме.

2. Неспособность удовлетворять в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам.

Под денежным обязательством ч. 4 ст. 2 Закона о банкротстве понимает обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Подобное понимание денежного обязательства нельзя признать удачным. Законодатель объединяет классическое, цивилистическое денежное обязательство с обязанностью, возникающей в силу участия должника в бюджетных правоотношений. При этом не вполне понятно как следует различать обязанность, о которой идет речь в ч. 4 ст.2, и обязанность по уплате обязательных платежей в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации, являющейся согласно ч. 5 ст. 2 разновидностью обязательных платежей, отличных от денежного обязательства.

По нашему мнению, подход, существовавший до изложения Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ ст. 2 Закона о несостоятельности 2002 г. в новой редакции, являлся более верным. Денежное обязательство четко отличалось от обязанностей, возникающих из оснований, установленных бюджетным законодательством, и понималось исключительно в рамках обязательства гражданско-правового.

Кроме того, упоминание неких обязательств, возникающих по основаниям, предусмотренным бюджетным законодательством, как разновидности денежных обязательств содержится только в статье 2 Закона о банкротстве. Так, при определении одного из ключевых вопросов института несостоятельности - состава и размера денежных обязательств, законодатель совершенно «забывает» про новый введенный им вид денежных обязательств - в ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. о них не говорится ни слова.

Пожалуй, наиболее точно институт денежных обязательств для целей несостоятельности охарактеризовал В.В. Витрянский, справедливо заметивший, что «денежное обязательство представляет собой разновидность гражданско-правового обязательства, предметом которого является уплата кредитору должником денежной суммы. Основанием возникновения денежного обязательства, как правило, является договор (гражданско-правовая сделка)… Денежное обязательство может возникнуть и по иным, помимо договора основаниям, предусмотренным ГК РФ (п. 1 ст. 8)» См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010. - С. 33-34..

Представляется, что отмеченная выше неточность законодателя в определении денежных обязательств должна быть устранена как можно скорее. Необходимо либо четко установить разницу между бюджетными обязанностями, упоминаемыми в ч. 4 и ч. 5 ст. 2 Закона о банкротстве, либо, что более верно с теоретической точки зрения, исключить из числа денежных обязательств обязанности не гражданско-правового характера, отнеся их к разновидности обязательных платежей.

Закон о несостоятельности 2002 г. предусматривает включение в состав денежных обязательств, учитываемых при определении признаков банкротства, не всех их видов.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве не подлежат учету: во-первых, обязательства перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; во-вторых, обязательства по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору; в-третьих, обязательства по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; в-четвертых, обязательства перед учредителями (участниками) должника, вытекающие из такого участия, поскольку «такие обязательства носят внутренний характер и не могут конкурировать с так называемыми внешними обязательствами, т.е. обязательствами должника как участника имущественного оборота перед иными его участниками» См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. - М.: Статут, 2010. С. 44.; в-пятых, обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств; в-шестых, проценты за просрочку платежа; в-седьмых, убытки в виде упущенной выгоды; в-восьмых, иные имущественные и финансовые санкции.