Теперь целесообразно рассмотреть механизм реализации права сособственника распорядиться своей долей в праве долевой собственности с соблюдением права преимущественной покупки (мены, ренты) других сособственников. Желая произвести отчуждение своей доли и определившись с ценой и прочими условиями отчуждения (например, формой и сроками оплаты) независимо от того, найден ли потенциальный приобретатель, собственник обязан известить своих сособственников о данных условиях в письменной форме. Законом не установлены какие-то особые требования к такому извещению. Это может быть обычное письмо, телеграмма, факс, письмо с извещением. Однако впоследствии могут возникнуть проблемы при доказывании факта извещения, поэтому предпочтительно произвести его при участии нотариуса. В соответствии со ст. 86 Основ законодательства о нотариате О нотариате [Текст]: [основы законодательства Российской Федерации утв. ВС РФ № 4462-1, от 11.02.1993 г. по состоянию на 18.10.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 10. - Ст. 357. передача различных по своему содержанию заявлений является нотариальным действием, которое обеспечивает официальное подтверждение, в нашем случае, факта уведомления сособственников об отчуждении доли в праве общей долевой собственности. Таким образом, передача через нотариуса данного заявления будет являться доказательством выполнения предусмотренных законом требований о соблюдении преимущественного права покупки (ст. 250 ГК РФ). Заявление, которое просят нотариуса передать, представляется ему в количестве экземпляров, соответствующем количеству сособственников, плюс один, который остается у нотариуса. После передачи заявления по просьбе лица, подавшего заявление, ему может быть выдано свидетельство о передаче заявления (ч. 2 ст. 86 Основ), в котором указывается содержание переданного заявления, а также, в необходимых случаях, содержание и дата поступившего ответа на это заявление либо сведения о том, что ответ в установленный срок не поступил. Выдача свидетельства о передаче заявления является самостоятельным нотариальным действием, подтверждающим факт передачи информации определенному лицу.

Заявление сособственника может быть передано лично нотариусом лицу, которому заявление предназначено, как по месту жительства, так по месту нахождения (или работы), но обязательно под расписку. Уведомление может быть передано по почте с обратным уведомлением либо с использованием телефакса, компьютерных сетей и иных технических средств. В последнем случае заявление передается вместе с сопроводительным письмом нотариуса, в котором должны быть указаны срок для ответа и адрес, по которому ответ должен быть направлен Вергасова Р.И. Нотариат в России: Учебное пособие. [Текст] М., Норма. 2008. - С. 294-299..

В случае неполучения ответа по истечении тридцати дней, если отчуждается доля в праве собственности на недвижимое, и десяти дней - на движимое имущество, участник вправе произвести отчуждение постороннему лицу. До окончания указанного срока участник вправе распорядиться своей долей только в том случае, если получит отказ других сособственников. Законодатель прямо не определяет, в какой форме должен быть высказан отказ. Логично предположить, что в письменной, поскольку и извещение осуществляется в такой форме. Мы полагаем, что подобный ответ чрезмерно прямолинеен, ведь сущность извещения заключается в своего рода легитимации действия отчуждающего сособственника, т.е. он получает разрешение продавать свою долю. Как известно, полномочие должно быть выдано в той форме, которая необходима для совершения сделки. Поэтому и отказ от преимущественного права может быть выдан в той же форме, которая требуется для заключения сделки по отчуждению имущества (напомним, что форма может определяться родом имущества или лицами). В любом случае этот вопрос требует своего законодательного решения, как, например, в отношении отчуждения доли в недвижимом имуществе. В соответствии с п. 1 ст. 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [Федеральный закон № 122-ФЗ, от 21.07.1997 г., по состоянию на 22.07.2008] // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594. к заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные. В этом случае государственная регистрация права на долю в общей собственности проводится независимо от срока, прошедшего с момента извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки (новые правила оформления, государственная регистрация, образцы документов).[Текст] М., Юрайт-Издат. 2007. - С. 161..

Открытым остается вопрос: какое правовое значение имеет это извещение. Некоторые авторы считают его односторонней сделкой - офертой, которой сособственник предлагает приобрести свою долю другим участникам общей долевой собственности. Например, Э.П. Гаврилов пишет, что "смысл извещения состоит не в том, что продавец извещает остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю третьему лицу, а в том, что он предлагает каждому из остальных участников купить ее у него. Значит, такое извещение является односторонней сделкой - офертой, и последствия его определяются ст. ст. 155, 435 и 436 ГК" Гаврилов Э. Преимущественное право покупки [Текст] // Российская юстиция. - 2008. - № 2. - С. 12.. С таким мнением трудно согласиться, поскольку предложение, которое может быть расценено как оферта, должно обладать таким существенным признаком, как направленность, т.е. оно должно выражать намерение лица считать себя заключившим договор с адресатом на указанных в нем условиях в случае положительного ответа Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 196..

Нарушить право преимущественной покупки возможно только при отчуждении доли в праве общей долевой собственности на движимое имущество, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие, что продавец доли известил в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю с указанием цены и других условий, на которых продает ее. При отсутствии таких документов регистратор отказывает в государственной регистрации. Он же проверяет соблюдение тридцатидневного срока на ответ сособственников, и если к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, регистратор прав обязан приостановить государственную регистрацию до истечения месяца со дня извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности, если на день подачи заявления о государственной регистрации такой срок не истек.

В случае несоблюдения нормы ст. 250 ГК РФ о преимущественном праве покупки любой другой участник долевой собственности вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя. Тем самым установлен особый случай замены лица в обязательстве, о котором, как ни странно, практически не пишут, рассматривая данный институт гражданского права Крашенинников Е. Допустимость уступки требования [Текст] // Хозяйство и право. - 2000. - № 8. - С. 27..

Требовать перевода на себя прав и обязанностей другие сособственники вправе и в тех случаях, когда отчуждающий долю уменьшил цену или изменил прочие условия отчуждения. Размер и характер такого изменения значения не имеют. Подобное правило, кстати, служит препятствием для занижения цены по договору в целях уменьшения налогооблагаемой суммы, поэтому сособственники "вынуждены" продавать доли за реальные суммы, а не указанные в актах инвентаризации. Последнее, о чем необходимо упомянуть, это срок исковой давности. Законом установлен сокращенный срок подачи такого иска в три месяца (п. 3 ст. 250 ГК РФ), однако исчисление его следует вести по общим правилам, т.е. с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права преимущественной покупки отчуждаемой другим участником доли, а не с момента совершения сделки по отчуждению, так как нормами гл. 16 ГК не установлены специальные правила исчисления срока исковой давности (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Известно, что выдел доли из общего имущества является одним из неотъемлемых правомочий участника общей долевой собственности, регулированию которого посвящена ст. 252 ГК РФ. Следует отметить, что содержание названой статьи с принятием ГК 1995 г. было дополнено, в частности, п. 4, в адрес которого высказываются критические замечания на страницах юридической литературы. Так, Ю.К. Толстой пишет, что "абзац 2 п. 4 ст. 252 формулирует правило, которое в известном смысле является отступлением от идеи, заложенной в п. 1 ст. 246 ГК". Ученого смущает та часть нормы, которая дает суду право и при отсутствии согласия собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить компенсацию и, таким образом, исключить его из числа собственников. Ю.К. Толстой полагает, что "ныне суд может определить лишь порядок владения и пользования, но не распоряжения общей собственностью" Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст] / Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. М., Юрайт-Издат. 2007. - С. 571 - 572.. Такая позиция полностью поддерживается Г.Д. Отнюковой, по мнению которой "норма, дающая возможность суду исключать сособственника из числа участников права общей собственности против его воли, наделяет суд не свойственной ему функцией: вместо защиты прав истца суд исключает его из состава субъектов общей собственности" Гражданское право. Часть первая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П., Масляев А.И. М., Юристъ. 2008. - С. 374..

Из смысла п. 3 ст. 252 ГК следует, что если участники долевой собственности не желают продолжать общность, то они решают вопрос о разделе общего имущества или выделе доли по соглашению, а в случае недостижения согласия один из них вправе требовать выдела своей доли в судебном порядке. Возможность обращения управомоченного в суд обычно рассматривается в качестве третьего элемента субъективного гражданского права, т.е. как возможность привести в действие аппарат государственного принуждения. Другое явление мы наблюдаем в случае обращения участника долевой собственности в суд с требованием выдела его доли. Такое требование не вытекает из нарушения субъективного права. Право требования выдела доли в судебном порядке следует рассматривать как дополнительное правомочие участника общей долевой собственности в случае недостижения соглашения о способе и условиях раздела общего имущества и выдела доли (п. 3 ст. 252), а не как возможность обратиться в суд за защитой нарушенного права Ефремова О.Н. Споры по правам на земельные участки [Текст] // Жилищное право. - 2008. - № 8. - С. 22.. Участникам долевой собственности дается выбор: достигнуть самим соглашения по поводу раздела общего имущества или выдела доли одного из участников или одному из сособственников придется обратиться в суд с требованием выдела своей доли. Принадлежащее сособственнику правомочие на судебный выдел доли входит в состав его права общей долевой собственности как субъективного права Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. [Текст] М., Юридическая литература. 1950. - С. 11.. Судебное решение по выделу доли будет являться таким же юридическим фактом, как и соглашение участников, влекущим изменение в существующем правоотношении. Это будет как раз тот случай, когда "закон в определенных случаях предоставляет суду право совершать действия, имеющие значение одного из юридических фактов, с которыми связано преобразование правоотношения" Гончикнимаева Б.Г. Судебный порядок выдела доли по требованию участника долевой собственности [Текст] // Юрист. - 2005. - № 8. - С. 31.. Поэтому судебный выдел доли по требованию одного из участников обладает материально-правовым, а не процессуально-правовым значением.

Участники долевой собственности, осуществляя раздел общего имущества или выделяя долю одного из них путем соглашения, действуют своей волей и в своем интересе, и они свободны в установлении своих прав и обязанностей (п. 2 ст. 1 ГК). Право на судебный выдел доли по требованию одного из сособственников также является формой осуществления правомочия на выдел доли, но лишь в случае недостижения соглашения между участниками. Цель судебного органа - решить спорную ситуацию, которая не была разрешена самими сособственниками путем соглашения. Поэтому нельзя согласиться с таким толкованием нормы п. 4 ст. 252 ГК, будто суд "распоряжается общей собственностью" Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. М., Контракт. 2006. - С. 572.. Закон, если можно так выразиться, "уполномочивает" суд осуществить выдел доли одного из участников, при этом ГК РФ не содержит предписания о том, каким образом суд должен это сделать. При анализе судебной практики мы убедимся, что суд обладает достаточно широкими полномочиями при осуществлении выдела доли по требованию сособственника. Суд вправе установить новые права вместо прежних, к примеру, если участник долевой собственности обладал долей в праве, то после судебного решения он может стать собственником части имущества или по усмотрению суда ему может быть присуждена компенсация. Отсюда следует, что участники долевой собственности должны будут полностью признать и подчиниться решению суда, так как сами не смогли достичь соглашения по поводу раздела общего имущества или выдела доли одного из них, хотя такая возможность у них имелась.

Анализ правил ст. 252 ГК и судебной практики по выделу доли участника общей собственности позволяет выделить следующие важные положения.

Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками. По предписанию ГК выплата компенсации вместо выдела его доли в натуре участнику долевой собственности остальными допускается с его согласия (абз. 2 п. 4 ст. 252), на что обращает внимание судебная практика. Так, ФАС Поволжского округа при вынесении Постановления по делу указал, что выплата компенсации вместо выдела в натуре доли одного из собственников допускается только при наличии волеизъявления этого собственника на выдел своей доли из общего имущества. В данном случае волеизъявление отсутствует. В Постановлении также указывается и такое немаловажное положение, что принудительное выделение доли одного из участников долевой собственности ГК РФ не предусмотрено, в связи с чем иск правомерно отклонен Постановление ФАС Поволжского округа от 13 ноября 2007 г. дело № А55-25833/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 3. - С. 36..

На практике иногда имеют место случаи неправильного толкования и применения предписания п. 4 ст. 252 ГК. Истица, считая, что доля ответчика в общем имуществе незначительна и он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, т.к. из АЗС не может быть выделена 1/4 доли, она неделима, ответчик достиг пенсионного возраста и признан нетрудоспособным как имеющий инвалидность второй группы, обратилась на основании ст. 252 ГК с требованием передать в собственность истицы 1/4 доли АЗС. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, мотивируя тем, что соглашения о способе и условиях раздела общего имущества АЗС между сторонами не достигнуто, выдел в натуре 1/4 указанного имущества невозможен, поскольку АЗС является сложной неделимой вещью, доля ответчика в общем имуществе незначительна. В связи с этим требование истицы о признании за ней права собственности на долю ответчика в размере 1/4 и выплате денежной компенсации ответчику является обоснованным и подлежит удовлетворению. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда. ФАС Поволжского округа указал, что выплата участнику компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия; суд может при отсутствии согласия обязать остальных участников выплатить ему компенсацию при наличии трех обстоятельств (незначительность доли, невозможность реального выдела, отсутствие существенного интереса в использовании имущества). Кроме того, суд подчеркнул, что нормы п. 3 и п. 4 ст. 252 ГК и п. 36 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 6/8 применяются при предъявлении в суд одним из участников долевой собственности требования о выделе своей доли из общего имущества Постановление ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2007 г. Дело № А55-12706/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 1. - С. 41..

Из вышеприведенных примеров можно сделать вывод, что при судебном выделе доли участника общей собственности учитывается согласие на компенсацию, и если против денежной компенсации выделяющийся собственник возражает, то судебный процесс должен заканчиваться отказом в выделе имущества в натуре с сохранением за ним права на долю в общей собственности.

Условия, при которых суд может и при отсутствии согласия собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию, прямо перечислены законодателем: а) доля собственника незначительна, б) не может быть реально выделена, в) он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества (абз. 2 п. 4 ст. 252). Данное положение ГК получает дальнейшее развитие в п. 36 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 6/8 и, более того, усиливается выражением: "В исключительных случаях суд может и при отсутствии согласия собственника обязать остальных участников выплатить ему компенсацию". В этом же пункте Постановления дается толкование понятию "существенный интерес". Он решается судом в каждом конкретном случае на основании исследования и оценки в совокупности представленных сторонами доказательств, подтверждающих, в частности, нуждаемость в использовании этого имущества в силу возраста, состояния здоровья, профессиональной деятельности, наличия детей, других членов семьи, в том числе нетрудоспособных, и т.д. Указанные правила применяются судами и при разрешении спора о выделе доли в праве собственности на неделимую вещь. В отдельных случаях с учетом конкретных обстоятельств дела суд может передать неделимую вещь в собственность одному из участников, имеющему существенный интерес в ее использовании, независимо от размера долей остальных участников с компенсацией последним стоимости их доли.

Понятие "незначительной доли" ни законом, ни судебной практикой не раскрывается. Но можно привести пример, который дает нам В.Н. Литовкин, говоря о доле в жилом помещении: "бесконечные идеальные доли в общей собственности множества субъектов - части квартиры, где доля собственника катастрофически не совпадает с реальными размерами занимаемой им фактически общей с остальными сособственниками площади; ...в однокомнатной квартире, где доля реально не может быть выделена собственнику, или в многокомнатной квартире, где доля настолько незначительна, что не соответствует размеру какого-либо жилого помещения в ней" Литовкин В.Н. Право собственности и другие вещные права на жилище [Текст] // Жилищное право. - 2008. - № 2. - С. 28..

Для того чтобы показать, что суд прежде всего учитывает обстоятельства, указанные в п. 4 ст. 252, приведем пример из практики Верховного Суда РФ, из которого следует, что при разрешении конкретного дела положения п. 4 ст. 252 не приняты во внимание судом, признавшим право собственности на 2/3 доли дома за И. и возложившим на нее обязанность выплатить компенсацию ответчикам. Как установлено судом, ответчики не были согласны на выплату денежной компенсации за их долю и долю несовершеннолетней М. в упомянутом доме, т.к. имеют существенный интерес к данному наследственному имуществу. Вопрос о возможности реального раздела дома суд оставил без обсуждения. По заключению экспертов, проводивших судебно-строительную экспертизу, разделить спорную часть дома с выделением ответчикам доли и отдельную квартиру возможно Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2007 г. (по гражданским делам). Определение № 78Г-07-40 от 19 апреля 2997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 7. - С. 32.. Из данного постановления следуют важные выводы: а) выплата компенсации вместо выдела доли в натуре допускается только с согласия самого участника, б) разрешая дело, суд принимает во внимание все три перечисленные в п. 4 ст. 252 обстоятельства в совокупности.

Итак, вышеизложенное позволяет прийти к следующим выводам:

1) право на судебный выдел доли является дополнительной формой осуществления права участником долевой собственности в случае недостижения соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли;

2) судебный выдел доли по требованию участника долевой собственности имеет значение юридического факта для изменения существующего правоотношения общей собственности и всегда носит материально-правовой характер;

3) ГК РФ исходит из вещного эффекта правомочий участников долевой собственности, это оказывает влияние на то, что судья, осуществляя выдел доли, обладает полномочием создавать новые права взамен прекращающихся (например, установить право индивидуальной собственности на часть общего имущества, соразмерной доле выделяющегося участника общей собственности, другому участнику может присудить денежную компенсацию);

4) способ, при котором суд может и при отсутствии согласия выделяющегося собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию, является лишь самым крайним и наименее желательным вариантом; такой способ может быть использован судом только при наличии тех обстоятельств, которые перечислены в абз. 2 п. 4 ст. 252 ГК (доля собственника незначительна, не может быть реально выделена, и он не имеет существенного интереса).

Присутствие нормы абз. 2 п. 4 ст. 252 ГК о том, что суд может и при отсутствии согласия собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию, является оправданной.

Исходя из изложенного, можно сделать следующие выводы в отношении природы и механизма движения общей долевой собственности.

1. В силу своей «неполноты» в сравнении с классическим правом собственности общая долевая собственность определена в двух правовых значениях - условном (собирательном) и сущностном.

Условное (собирательное) значение связано с наличием в ней не только абсолютных, но и не свойственных праву собственности относительных элементов (соглашение между сособственниками, право преимущественной покупки и т.п.). Таким образом, она предстает абсолютно-относительным правоотношением двух или более лиц в отношении материального и идеальных объектов (долей).

В сущностном (узком) значении право общей долевой собственности есть абсолютное не вещное имущественное право (право собственности) двух или более лиц на свои идеальные доли единой материальной вещи.

Материальная вещь предстает фундаментом, на котором формируются правоотношения общей собственности, однако непосредственного права собственности на нее нет как у сособственников, действующих сообща, так и у каждого из них в отдельности. Поэтому когда сособственники определяют порядок владения и пользования общей вещью или отчуждают ее, каждый из них реализует свое право собственности на долю в этой вещи посредством договорных правоотношений (например, при отчуждении вещи требуется общее согласие сособственников и сам договор об отчуждении).

Право собственника на идеальную долю реализуется непосредственно в правомочии распоряжения ею. Правомочия пользования проявляется в соглашениях сособственников. Правомочия владения и пользования вещью опосредованы и составляют производное вещное право сособственника.

4. В абсолютно-относительных правоотношениях общей долевой собственности имеет место два вида объектов - общая вещь и идеальная доля каждого из сособственников. В силу различных прав на них правомочия владения, пользования и распоряжения оказались рассредоточенными непосредственно или в трансформированном виде между сособственниками как целым, а также между ними как относительно самостоятельными субъектами.

Целесообразно в этой связи дополнить перечень объектов гражданских прав включением в ст. 128 ГК РФ доли вещи.

Так как фундаментом общей собственности является материальная вещь, без которой общая собственность не возникает, полагаем невозможным применение модели общей собственности к абсолютным имущественным отношениям не вещного характера (ценные бумаги, доли в уставных капиталах коммерческих организаций).

Глава 2 Отдельные виды права общей долевой собственности

На практике нередко заключаются договоры, которые называются «о совместном строительстве», «о сотрудничестве», «о долевом участии в строительстве» и другие, под которыми подразумевается простое товарищество Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд [Текст] // Журнал российского права. - 2003. - № 10. - С. 24.. Связано это с тем, что «при быстрых темпах развития сектора услуг, соответственно, стремительно растет число и значение договоров, ... которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров» Кулагин М.И. Избранные труды. [Текст] М., Статут. 2003. - С. 259.. Для признания какого-либо соглашения подпадающим под регулирование гл. 55 ГК РФ необходима совокупность таких элементов, как соединение вкладов и совместная деятельность, направленная на достижение единой для сторон цели. Встречное обязательство может стать общецелевым при наличии соответствующего соглашения, такое изменение договора возможно в том случае, если на момент изменения цель совместной деятельности не достигнута и у сторон остается возможность для участия в совместном процессе ее достижения» Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры. [Текст] М., Дело. 2007. - С. 97..

Самым острым вопросом при долевом участии в строительстве объектов недвижимости, встречающимся на практике, представляется распределение помещений в построенном объекте. Если это встречный договор, то исполнение одной стороной всех своих обязанностей дает ей право требовать передачи именно того количества помещений, которое указано в договоре. Ссылки другой стороны на существенное увеличение стоимости строительства не должны приниматься во внимание, так как такое увеличение должно было стороной разумно предвидеться, и в этом случае ст. 451 ГК РФ не применима, как это вытекает из судебной практики. Если же это соглашение о совместной деятельности, то каждый товарищ несет расходы и убытки, связанные с совместной деятельностью, пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, освобождающее кого-либо из товарищей от этой обязанности, ничтожно. Однако если убытки причинены простому товарищу одним из товарищей, последний и должен их возмещать. Ю.В. Романец приводит в качестве примера - дело, по которому суд кассационной инстанции указал: «поскольку удорожание строительства вызвано действиями одного из участников, просрочившего передачу строительных материалов, именно он должен возмещать причиненные этим убытки) Романец Ю.В. Указ. соч. - С.103..

Судебная практика достаточно твердо стоит на той позиции, что при определении долей участников надо учитывать в соответствующей пропорции размер их вклада. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993г. содержится рекомендация, основанная на ст.24 ЖК, ориентироваться прежде всего на сложившуюся стоимость на момент распределения жилплощади и рассчитывать долю «в пределах переданных ранее средств». По мнению К.И. Скловского, это «значительно понизило роль договора в определении объема прав сторон» Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. [Текст] М., Дело. 2002. - С. 412.. Указанная практика подвергалась критике и другими исследователями Сухова Е.А. Справочник юриста по земельному прав (2-е издание) [Текст] СПб., Питер Пресс. 2007. - С. 78.. Однако, подобный подход полностью соответствует действующему законодательству. Так, ст.24 ЖК прямо устанавливает, что «жилая площадь в домах, построенных с привлечением в порядке долевого участия средств предприятий, учреждений и организаций, распределяется для заселения между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам».

Сегодня регулирование взаимоотношений участников строительства - это предмет не жилищного, а гражданского законодательства.

Отношения долевого участия основаны на договоре о совместной деятельности. Доли в построенном объекте недвижимости должны определяться по правилам, регулирующим общую собственность. В соответствии со ст.245 ГК доли участников долевой собственности считаются равными, если они не могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением всех ее участников. Соглашением всех участников долевой собственности может быть установлен порядок определения, и изменения их долей в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества. Специального определения соотношения долей участников строительства в законодательстве не закреплено. Следовательно, определение долей должно быть урегулировано соглашением.

Высший Арбитражный Суд РФ, принимая во внимание положения Гражданского кодекса, указал: «не перечисление стороной по договору на участие в строительстве дополнительных денежных средств при удорожании строительства дает право другой стороне передать в натуре квартиры, стоимость которых эквивалентна взносу участника договора» Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве [Текст]: [информационное письмо Президиума ВАС РФ № 56, от 25.07.2000 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2000. - № 9. - С. 110.. Подобный вывод обоснован при отсутствии соглашения сторон.

Однако имеется судебная практика, придерживающаяся иного мнения и отдающая предпочтение договору Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2008 г. № 1665/08. [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 10. - С. 46.. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.08г. №6592/07 указывается: «Согласно ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства не допускается. Певнесение ОНЦ РАМП платежей в счет долевого участия в строительстве само по себе не лишает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей площади ... Суду необходимо выяснить правовые основания требования о праве на долю, превышающую установленную договором» Постановление Президиума ВАС РФ от 24 марта 2008 г. № 6592/07 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2008. - №8. - С.39-42.. В судебных актах указывается, что изменение стоимости строительства не могло быть признано существенным изменением обстоятельств. «Арбитражный суд без достаточных оснований изменил вклад заказчика в строительство жилого дома, оцененный обеими сторонами в договоре. Соглашение участников о размерах вкладов в общее имущество является существенным условием договора простого товарищества. У суда не было оснований для изменения этого условия по требованию одной стороны. Также неправомерно внесено изменение в условие договора о распределении долей в общем имуществе заказчика и подрядчика. Согласно ст. 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Такое распределение предусмотрено в договоре. Ссылка арбитражного суда на пропорциональное внесенной доли распределение имущества необоснованна» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2007 г. № 1249/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 3. - С. 49..

В договоре простого товарищества переплетены вещные и обязательственные отношения. Квалифицируя договоры простого товарищества, суды считают передачу квартир исполнением заказчиком своих обязательств. Однако, как указывалось, участники товарищества не могут требовать исполнения в свою пользу. То есть речь должна идти не о том, сколько должен передать дольщику застройщик, в каком объеме он должен исполнять договорную обязанность, а о том, каков размер доли конкретного участника в созданном общем имуществе.

Дискуссионным представляется и вопрос о том, должен ли суд отдавать предпочтение распределению долей, установленному договором, или же фактическому объему финансирования строящегося объекта. Для распределения общих расходов необходимость определения долей может возникнуть и в период действия договора. В этом случае, как отмечает Ю.В. Романец, необходимо установить, надлежаще ли товарищи исполняют свои обязанности. «Установленное договором соотношение долей действует постольку, поскольку стороны не нарушают его условий. Поэтому, если договор надлежаще выполняется, доли сторон в общем имуществе можно признавать в соответствии с его условиями, а не исходя из фактического соотношения вкладов на тот или иной момент» Романец Ю.В. Указ. соч. - С.109..

Интересной представляется ситуация, когда не все участники надлежаще исполнил и свои обязательства, вложенные ими средства не покрывают затрат на строительство причитающихся им по договору квартир. Следовательно, недостающие средства вложены другими участниками. Возникает вопрос о возможности признания права на долю, профинансированную товарищем сверх договора.

К.И. Скловский считает, что «общий риск для всех товарищей не позволяет увязывать возникающие имущественные права со стоимостью (себестоимостью) объекта строительства. Действительно, если риск является общим для всех, то и риск увеличения стоимости сверх планируемой делится на всех, и этот факт не должен влечь пересмотра размера прав, т.е. доли в общем имуществе» Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. [Текст] М., Дело. 2002. - С.485.. Это подтверждается и судебной практикой. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, который, не соглашаясь с решением суда, уменьшившим по мотиву удорожания строительства долю участника совместного строительства, полностью внесшего обусловленный договором взнос, указал: «все расходы в период строительства дома по договору о совместной деятельности покрываются за счет взносов участников строительства, если иной порядок не определен договором, а недостающие суммы раскладываются пропорционально их взносам в общее имущество» Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2008 г. № 1724/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 9. - С.62..

Из указанного правила нередко делается противоположный вывод. Так, например, АОЗТ перечислило АООТ предусмотренную договором сумму, соответствующую стоимости 6 квартир. АООТ, сославшись на неполное финансирование участником своей доли в строительстве, которая определялась им, исходя из стоимости площади на момент выделения квартир (превышающей в связи с удорожанием строительства договорную), а также свое право передавать дольщику квартиры в пределах ранее перечисленных средств, согласилось выделить лишь одну квартиру. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что все расходы в период строительства дома по договору о совместной деятельности покрываются за счет взносов участников строительства, если иной порядок не определен договором, а недостающие суммы раскладываются между участниками пропорционально их взносам в общее имущество. «Таким образом, инвестиционные затраты истца должны соответствовать фактической стоимости шести квартир на момент окончания строительства. При таких обстоятельствах Арбитражному суду следовало определить точную долю истца в финансировании строительства, проверив расчет окончательной стоимости 1 квадратного метра площади в построенном доме на момент выделения жилья, и, исходя из этого, определить число квартир, подлежащих передаче» Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2008 г. № 1724/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 9. - С.62.. В примере, приведенном К.И. Скловским, обращает на себя внимание то, что нельзя весь риск увеличения стоимости строительства возложить только на одну из сторон договора, риск должен быть общим. Если риск общий, то отказ товарища от участия в дополнительных расходах должен уменьшить его долю в пользу участников, которые сделали дополнительные вклады. Подобное изменение возможно, если оно предусмотрено соглашением всех участников долевой собственности (п.2 ст. 245 ГК РФ). М.И. Брагинский считает, что в подобном случае сторона, понесшая дополнительные затраты, может возместить их путем предъявления соответствующего обязательственного требования. На размер передаваемой в собственность другой стороне это влияния оказать не может Брагинский М.И. Распределение долей при инвестировании жилого дома. [Текст] // Право и экономика. - 1999. - №4. - С.83.. В ответ на это Ю.В. Романец вполне резонно замечает, что «не следует, сознательно нарушать эквиваленто - возмездный баланс имущественных интересов сторон, чтобы потом его восстанавливать» Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры. [Текст] М., Дело. 2007. - С. 111.. Предусмотренное договором простого товарищества соотношение долей в общем имуществе обусловлено, по его мнению, соблюдением определенных договорных условий. При нарушении этих условий решающее значение должна иметь оценка фактически внесенного вклада Романец Ю.В. Система договоров в гражданском нраве России. [Текст] М., Юрайт. 2001. - С. 83.. Подтверждением может быть П.2 ст. 1042 ГК РФ, устанавливающий общее правило - вклады товарищей предполагаются равными. Иное может следовать из договора или фактических обстоятельств. Фактически отказ одного из товарищей нести расходы в размере, соответствующем его доле, установленной договором, можно расценивать как конклюдентные действия, свидетельствующие о том, что он согласен на уменьшение доли. Установленные доли не всегда точно соответствуют фактически построенным квартирам. Соглашение о соотношении квартиры и доли представляется предварительным соглашением участников долевой собственности о ее разделе, предполагающее надлежащее исполнение обязательств. Необходимо распределять квартиры пропорционально вложенным средствам.

В.П. Гринев считает, что до принятия 30 декабря 2004г. Федерального закона №214-ФЗ Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон № 214-ФЗ, от 30.12.2004 г., по состоянию на 16.10.2006] // СЗ РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 40. действующим гражданским законодательством не регулировалось участие граждан и юридических лиц в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Гринев В.П. Долевое строительство. Как защитить свои нрава и законные интересы. [Текст] М., Юнити-Дана. 2008. - С. 7..

Однако с подобным выводом нельзя согласиться, в силу того, что ранее отношения по строительству многоквартирных домов и иных объектов недвижимости регулировались нормами именно гражданского законодательства и положениями о договоре простого товарищества в связи с отсутствием специального федерального закона. Сегодня подобный федеральный закон принят и действует, он во многом урегулировал имевшие ранее место разночтения, принципиально по - иному, в отличие от договора простого товарищества, отрегулировал переход права собственности, однако и он оставил за рамками своего регулирования ряд принципиальных вопросов.

Как отмечено В.П. Гриневым', договор участия граждан и юридических лиц в долевом строительстве в первую очередь регулирует экономические отношения по выполнению работ. Т.е. должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать. Выполнение работы направлено на достижение определенного результата, имеющего конкретное вещественное и обособленное от исполнителя выражение.

Однако это утверждение противоречит положениям закона, а именно Ч.4 СТ.4 Закона, в соответствии с которыми застройщик обязан передать конкретный объект недвижимости согласно проектной документации и в строго определенные сроки. Таким образом, на застройщике лежат две основные обязанности - строительство многоквартирного дома, и передача согласованного объекта недвижимости участнику.

Основной отличительной чертой договора простого товарищества и долевого участия в строительстве является то, что при долевом участии в строительстве участник с оплатой взноса не приобретает право собственности на объект строительства, поскольку до его фактической передачи он находится в собственности застройщика Там же..

Договор участия граждан и юридических лиц в долевом строительстве регулирует отношения по строительству многоквартирных домов и иных объектов недвижимости Голованов Н.М. Гражданско-правовые договоры. [Текст] СПб., Питер. 2006. - С. 14.. При этом к иным объектам недвижимости в соответствии с Законом относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 года Г2214-Ф3 договор об участий Цыганков С. Задаток при купле-продажи жилья [Текст] // Гражданское право. - 2008. - № 3. - С. 21. в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости определяет как такой договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (объект долевого строительства) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости Часть 1. ст. 4 Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон № 214-ФЗ, от 30.12.2004 г., по состоянию на 16.10.2006] // СЗ РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 40..

К положительным моментам Закона можно отнести то, что в договоре четко определяется объект недвижимости согласно проектно-сметной документации, от которой застройщик не имеет права отклониться, в противном случае это повлечет расторжение договора с возмещением убытков участнику долевого строительства. Так же четко определяется срок передачи объекта и главное - его цена, которая включает в себя возмещение всех затрат застройщика и оплату его услуг. Вопросы об увеличении или уменьшении доли участника в связи с переплатой или недоплатой взноса не могут возникнуть, как, например, это было ранее при заключении договора простого товарищества. Все вопросы, связанные с изменением цены и соответствующих условий, а также пролонгации сроков передачи объекта в собственность участника, подлежат регулированию договором. На отношения участника и застройщика в части качества передаваемого объекта распространяется действие Закона «О защите прав потребителей», если объект носит некоммерческое назначение. В частности, при отступлении застройщиком от условий договора, касающихся качества объекта, участник вправе потребовать: безвозмездного устранения недостатков, соразмерное уменьшение цены, возмещение расходов на устранение недостатков, а также просто расторгнуть договор с последующим возложением на застройщика требований об уплате процентов и внесенных денежных средств.

Строительство объекта завершается получением застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта с последующей его передачей участнику. С этого момента в случае принятия объекта регистрируется переход права собственности участника на объект при условии полной оплаты цены договора.

Основной новеллой Закона является попытка законодателя защитить интересы участников долевого строительства посредством возложения на застройщика обязанности по регистрации договора долевого участия в строительстве в органе, осуществляющем государственную регистрацию объектов недвижимости. Так, при регистрации права собственности застройщика на незавершенный строительством объект этот объект автоматически считается находящимся в залоге всех участников долевого строительства.

Право общей долевой собственности при долевом участии в строительстве многоквартирных жилых домов является структурно-сложным, развивающимся явлением.

С момента заключения договора участники долевого строительства приобретают абсолютное не вещное имущественное право участия, содержанием которого является право на получение в собственность определенной жилой площади. С передачей ему этой площади право участия трансформируется в право собственности на это жилое помещение и право на идеальную долю общих объектов и мест пользования (лифт, крыша, коридоры и др.).

Для усиления гарантий права участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов необходимо внести в ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» изменения, указав, что только участники долевого строительства приобретают право залога на жилые помещения в многоквартирном доме до передачи их в собственность участникам. Залоговые отношения возникают в силу закона.

2.2 Право общей долевой собственности на жилые дома и помещения

После окончания строительства, сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию и регистрации права собственности дольщиков возникают новые актуальные вопросы по поводу управления приобретенной недвижимостью.

В юридической литературе кондоминиум обычно определялся как одна из форм общей собственности на недвижимое имущество (жилые помещения), при которой каждый обитатель здания, состоящего из множества самостоятельных частей, имеет в собственности самостоятельную часть и долю в общей неделимой собственности (холлы, коридоры и т.д.). Первое, чем удивлял Закон о кондоминиуме в жилищном фонде, это определением понятия "кондоминиум". Закон определил кондоминиум как комплекс недвижимого имущества с особым правовым режимом. Это определение почти дословно заимствовано из не очень удачного российского закона, и оно не соответствует общепринятому значению этого слова, которое широко используется в экономике и праве различных государств. Под кондоминиумом обычно понимают не недвижимое имущество, а его правовой режим - особую форму общей собственности.

Согласно ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме. Это - межквартирные лестничные площадки, лифты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, крыши, механическое, электрическое и иное оборудование, а также земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства. В случае если собственниками дома не выбран способ управления им, то орган местного самоуправления путем открытого конкурса проводит отбор управляющей компании.

В соответствии с положениями ст. 291 Гражданского кодекса РФ собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользованием квартирами и общим имуществом образуют товарищества собственников квартир (жилья). Товарищество признается некоммерческой организацией и ранее действовало в соответствии с законом о товариществах собственников жилья. В новый Жилищный кодекс РФ, в раздел VI включены статьи, определяющие порядок создания и деятельности ТСЖ. Тем самым отпала необходимость в специальном федеральном законе, в связи, с чем указанный закон утратил силу с 1 марта 2005г.

По определению, установленному в статье 135 ЖК РФ, товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

Правоспособность товарищества собственников жилья появляется с момента его государственной регистрации. Государственная регистрация ТСЖ осуществляется в соответствии с законодательством о регистрации юридических лиц О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей [Текст]: [федеральный закон № 129-ФЗ, от 08.08.2001 г., по состоянию на 27.10.2008] // СЗ РФ. - 2001. - № 33 (часть I). - Ст. 3431..

В дальнейшем ТСЖ должно произвести регистрацию права общей собственности на имущество в многоквартирном доме. Размер долей в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме определяется в соответствии со статьей 37 ЖК РФ; такая доля пропорциональна размеру общей площади принадлежащего на праве собственности помещения.

Доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме следует судьбе права собственности на помещение, принадлежащее собственнику. То есть если собственник продает свою квартиру, то к покупателю переходит не только право собственности на эту квартиру, но и право собственности на принадлежавшую продавцу долю в праве общей собственности на имущество дома. При этом собственник не вправе производить выдел этой доли или ее отчуждение.

Согласно ст.248 ГК РФ плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности, поступают в состав общего имущества и распределяются между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением между ними.