Институт трудового договора на современном этапе

Весьма характерным представляется п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 63 от 28 декабря 2006 г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок".

В связи с изложенными правовыми аргументами второе предложение ч. 2 ст. 58 ТК РФ не соответствует международному трудовому праву и Конституции РФ.

Пункт 1 ч. 1 ст. 59 ТК РФ предусматривает право сторон заключать срочный трудовой договор «с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и быстрого обслуживания - 20 человек)».

Данная правовая норма вызывает сомнение с позиции Конституции РФ. Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ «государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... и от других обстоятельств...». Оценочное понятие «независимо от других обстоятельств» позволяет возражать против различных трудовых прав, во-первых, «поступающим на работу» и уже работающим лицам; во-вторых, работникам, состоящим в трудовых отношениях с различными видами работодателей - субъектов малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), например, в сфере розничной торговли и бытового обслуживания. В связи с изложенными правовыми аргументами следует п. 1 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил почему-то сразу два различных возможных основания (условия) для заключения срочного трудового договора: по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера».

Действующая в настоящее время правовая норма также представляется спорной с позиции Конституции РФ. Часть 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... а также других обстоятельств». Конституционное оценочное понятие «от других обстоятельств», во-первых, позволяет сделать вывод по меньшей мере о спорности дифференциации всех пенсионеров на «поступающих на работу» и уже работающих. По буквальному смыслу п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ с работником, достигшим пенсионного возраста и заключившим ранее трудовой договор на неопределенный срок, теперь заключать срочный трудовой договор нельзя. В то же время с поступающим на работу пенсионером по возрасту можно. Во-вторых, несмотря на гарантированное ч. 2 ст. 19 Конституции РФ равенство всех граждан независимо «от других обстоятельств», все граждане, поступающие на работу, п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ практически разделены на две категории: «поступающие на работу пенсионеры по возрасту» и поступающие на работу иные физические лица. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / И. А. Воробьев, Н. М. Исаева, А. В. Кирилин и др.; под общ. ред. В. И. Шкатуллы. 6-е изд., перераб. М: Норма, 2009, С. 277. Исходя из исторического толкования действовавшего ранее трудового законодательства, коллизии данной правовой нормы с Конституцией РФ и принимая во внимание сложившуюся судебную практику, следует из п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ исключить слова: «с поступающими на работу пенсионерами по возрасту».

В пункте 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ имеется и второе основание (условие) для заключения срочного трудового договора, не имеющее какой-либо взаимосвязи с первым - «с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера».

Законодательство Российской Федерации об охране здоровья граждан состоит из соответствующих положений Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации, настоящих Основ, иных федеральных законов и федеральных нормативных правовых актов, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации" (ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г. № 5487-1 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, 1993, № 33, Ст. 1318. "Экспертиза временной нетрудоспособности производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней, а на больший срок листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения. При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности" (ст. 49 Основ).

Важное практическое значение имеет толкование законодателем оценочного понятия "инвалид", данное в ст. 1 Федерального закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации: инвалид - лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты. Ограничение жизнедеятельности - полная или частичная утрата лицом способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и заниматься трудовой деятельностью. В зависимости от степени расстройства функций организма и ограничения жизнедеятельности лицам, признанным инвалидами, устанавливается группа инвалидности, а лицам в возрасте до 18 лет устанавливается категория «ребенок-инвалид».

Классификации и временные критерии, ранее использовавшиеся при проведении медико-социальной экспертизы, были утверждены Постановлением Минтруда России и Минздрава России от 29 января 1997 г. № 1/30 «Об утверждении Классификаций и временных критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы» Бюллетень Минтруда РФ, 1997, № 2.. Согласно п. 1.5.4 данного Постановления прежде были установлены три степени ограничения способности к трудовой деятельности:

Пунктами 10, 11 и 12 действующего в настоящее время Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 22 августа 2005 г. № 535 «Об утверждении классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы» определены новые критерии установления степени ограничения способности к трудовой деятельности, Российская газета, 2005, 21 сентября.

В правоприменительной практике, складываются две ситуации. Первая - работник, заключивший трудовой договор на неопределенный срок, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, может отказаться от перевода на другую работу. Вторая - соответствующая работа у работодателя отсутствует. В этих случаях работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения работника от работы заработная плата ему не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 2 ст. 73 ТК РФ).

Вместе с тем данная правовая норма не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работником, согласившимся на временный перевод? Исходя из толкования ст. 16 ТК РФ, ч. 2 ст. 59 ТК РФ необходимо дополнить ч. 2 ст. 73 ТК РФ следующим предложением: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе с сохранением прежнего места работы (должности). Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода на другую работу".

В соответствии с медицинским заключением работник может нуждаться и в более длительном временном переводе на другую работу либо в постоянном переводе. «Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса» (ч. 3 ст. 73 ТК РФ).

Однако, к сожалению, в ч. 3 ст. 73 ТК РФ также отсутствует ответ на важный практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения в случае согласия работника? Исходя из системного толкования названных выше статей ТК РФ ч. 3 ст. 73 ТК РФ следует дополнить следующей правовой нормой: «С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с сохранением прежнего места работы (должности) и оплатой труда по выполняемой работе. Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода работника на другую работу.

С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в постоянном переводе на другую работу, по соглашению сторон заключается другой трудовой договор (срочный или неопределенный срок) с оплатой труда по выполняемой работе без сохранения прежнего места работы (должности). Ранее заключенный трудовой договор расторгается по соглашению сторон без прекращения трудовых правоотношений». Максимов, Е. А. Трудовой договор: вопросы и комментарии // Трудовое право, 2009, № 8.

Пункт 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил третье договорное основание (условие) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон - «с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы».

В то же время мотив, указанный в ТК РФ, «если это связано с переездом», вызывает серьезные сомнения с учетом прямого применения Конституции РФ, международного трудового права и системного толкования данной правовой нормы с иными статьями ТК РФ. Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует «равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... места жительства... а также от других обстоятельств». Во-вторых, в Рекомендации МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» установлены только три основания (условия) для заключения срочного трудового договора: 1) характер предстоящей работы; 2) условия ее выполнения; 3) интересы трудящегося. В ТК РФ возможность заключения срочного трудового договора с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения предусмотрена ч. 2 ст. 58 ТК РФ и ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

В-третьих, в настоящее время в соответствии с гарантированным Конституцией РФ равенством прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 19) у лиц, поступающих на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в зависимости от вида трудового договора (срочный или заключенный на неопределенный срок) не может быть различных трудовых прав и обязанностей (как было ранее), в том числе и в связи с переездом к месту работы.

В-четвертых, ст. 326 ТК РФ и не дифференцирует размер компенсации расходов, иные права и обязанности работников в зависимости от вида трудового договора (срочного или заключенного на неопределенный срок). Часть первая ст. 326 ТК РФ гарантирует «лицам, заключившим трудовые договоры о работе в организациях, финансируемых из бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов Российской Федерации, за счет средств работодателя предоставляются следующие гарантии и компенсации...».

С одной стороны, согласно ч. 5 ст. 326 ТК РФ «размер, условия и порядок компенсации расходов, связанных с переездом, лицам, работающим в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов Российской Федерации, устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации, в организациях, финансируемых из местных бюджетов, - органами местного самоуправления, у работодателей, не относящихся к бюджетной сфере, - коллективными договорами, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, трудовыми договорами». Вместе с тем, с другой стороны, в соответствии с Конституцией РФ и в организациях, финансируемых не из федерального бюджета, работники, заключившие срочные трудовые договоры, и работники, заключившие трудовые договоры на неопределенный срок, не могут иметь различные минимальные (установленные федеральным законом) трудовые права и обязанности, в частности размер компенсаций расходов, связанных с переездом. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами необходимо п. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон «для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств».

Как представляется, с одной стороны, в исключительных случаях, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, в частности указанными в п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, действительно необходимо заключать срочные трудовые договоры для выполнения неотложных временных работ. С другой стороны, возникает как минимум три вопроса. Первый - почему срочный трудовой договор только может заключаться, если возникли чрезвычайные обстоятельства? Второй - достаточно ли только п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ для регулирования подобных специфических трудовых правоотношений? Третий - почему для выполнения временных работ, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, может быть заключен не только срочный трудовой договор, но и трудовой договор на неопределенный срок?

В связи с изложенными правовыми аргументами следует, во-первых, подготовить и принять Федеральный закон с условным название «О регулировании правоотношений в процессе проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также устранения последствий данных и других чрезвычайных обстоятельств». Во-вторых, п. 4 ч. 2 ст. 59 ТК РФ следует признать утратившим силу. В-третьих, заключать с работниками в подобных случаях срочные трудовые договоры в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 59 ТК РФ и будущим Федеральным законом.

Пункт 5 части второй ст. 59 ТК РФ установил пятое договорное возможное основание (условие) для заключения срочного трудового договора - «с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права».

В то же время, само оценочное понятие «конкурс» предполагает выбор работодателем из ряда возможных претендентов профессионально наиболее подготовленного работника. С позиции языкового толкования «конкурс» от лат. concursus - «соревнование, соискательство нескольких лиц в области искусства, наук, спорта с целью выделить наиболее выдающихся» Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 2000, Т. 1, С. 1438.. Отсюда, для регулярного выявления «наиболее выдающихся» работников на данном этапе конкурс необходимо проводить с определенной периодичностью, установленной федеральным законом. При таком подходе с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен только срочный трудовой договор.

Вместе с тем, например, ч. 1 ст. 332 ТК РФ предусматривает: «Трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора». «Конкурс» на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в пять лет (ч. 3 ст. 332 ТК РФ). Дополнительным основанием прекращения трудового договора с педагогическим работником является «неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу» (ч. 7 ст. 332 ТК РФ, п. 4 ст. 336 ТК РФ).

Однако, с одной стороны, заключение с научно-педагогическим работником трудового договора на неопределенный срок (т.е. представление ему правовой гарантии работать бессрочно) и проведение конкурса один раз в пять лет (следовательно, возвращение к поиску наиболее подготовленного специалиста) находится в существенном правовом и логическом противоречии.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами необходимо, во-первых, п. 5 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить ч. 1 ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: «...с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

В-третьих, следует исключить из ТК РФ и иных соответствующих федеральных законов правовые нормы, согласно которым с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен трудовой договор на неопределенный срок. С такими лицами может быть заключен только срочный трудовой договор до проведения очередного конкурса. Последующий конкурс вновь должен выявить из всех возможных претендентов на данную должность наиболее подготовленное лицо. Причем участники конкурса должны находиться в равном правовом положении. Работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, и иные лица, не состоящие с организацией, проводящей конкурс, в трудовых правоотношениях, изначально в нарушение Конституции РФ имеют неравные права и возможности.

Пункт 6 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон «с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений».

В данной правовой норме имеется целый ряд противоречий с другими статьями ТК РФ. Во-первых, если данная работа по своему характеру является срочной, то почему срочный трудовой договор только может быть заключен по соглашению сторон? Во-вторых, если работа с отдельными творческими работниками является по своему характеру бессрочной, то законно ли с ними заключать срочный трудовой договор «по соглашению» сторон? Третий - не является ли срочный трудовой договор с творческими работниками разновидностью заведомо определенной срочной работы, предусмотренной п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ?

Во-первых, с творческими работниками в зависимости от характера работы может быть заключен как трудовой договор на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор. Во-вторых, с учетом характера выполняемой работы срочный трудовой договор с творческими работниками можно рассматривать как вид обязательного срочного трудового договора для выполнения заведомо определенной работы (п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Например, работа, связанная со съемками в конкретном фильме или участием в постановке какого-либо одного спектакля в театре. В этой связи следует п. 6 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу и заключать с творческими работниками в зависимости от характера работы трудовые договоры на неопределенный срок или срочные трудовые договоры для выполнения заведомо определенной работы(п. 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ).

Множество дискуссий и споров в судах вызвал и п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, в соответствии с которым срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон «с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационных форм и форм собственности».

Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от должностного положения. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения прав гражданина только федеральным законом, а не вынужденным «соглашением» сторон при заключении трудового договора. В-третьих, по закону «срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 статьи 59 настоящего Кодекса». В-четвертых, Рекомендация МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» также прямо не предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с данными категориями работников. В-пятых, достаточно сложно аргументировать право на заключение срочного трудового договора с данными работниками и с учетом характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника, предусмотренными в Рекомендации МОТ № 166 основаниями заключения со всеми работниками срочного трудового договора. Изложенные правовые аргументы и доводы, по-моему, позволяют сделать вывод о несоответствии п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ Конституции РФ и международному трудовому праву. В этой связи п. 7 ч. 2 ст. 59 ТК РФ должен быть признан утратившим силу.

Пункт 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон «с лицами, обучающимися по очной форме обучения». Вместе с тем, во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от каких-либо обстоятельств. К таким «обстоятельствам» относится и форма обучения студентов - дневная, вечерняя или заочная. Кроме того, во-вторых, возникает вопрос: если п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает только право заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, то не означает ли это возможность заключения со студентами, обучающимися по дневной форме обучения, также и трудового договора на неопределенный срок? Ответ на этот вопрос, исходя из буквального текста ч. 2 ст. 59 ТК РФ, может быть только положительным. Отсюда с одними студентами, обучающимися по дневной форме обучения, «по соглашению сторон» может быть заключен срочный трудовой договор, а с другими в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и не согласными с ограничением их трудовых прав «по соглашению сторон» - трудовой договор на неопределенный срок. Такая дифференциация студентов, обучающихся по дневной форме обучения, на «согласных» и «не согласных» находится в противоречии с Конституцией РФ.

В-третьих, возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон вряд ли можно согласовать и с Рекомендацией МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя». В-четвертых, п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ находится в противоречии и с ч. 2 ст. 58 ТК РФ: «Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 статьи 59 настоящего Кодекса». В связи с изложенными правовыми аргументами, как представляется, можно сделать вывод о несоответствии п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. В связи с вышесказанным, п. 8 ч. 2 ст. 59 ТК РФ следует признать утратившим силу.

Пункт 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон «с лицами, поступающими на работу по совместительству». По меньшей мере представляется спорным включение в ТК РФ целого ряда правовых норм, ограничивающих трудовые права работников-совместителей по сравнению с работниками по "основному" месту работы (ч. 3 ст. 282). Кроме п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, такие ограничения в правах работников-совместителей имеются также и в других статьях ТК РФ, например в ст. 287, 288 и 325.

Названные и иные ограничения трудовых прав работников-совместителей не соответствуют Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от каких-либо обстоятельств. В том числе и от того, где находится трудовая книжка работника. Трудно согласиться с тем, что у работника может быть «основная», а отсюда, значит, и «не основная» работа. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ установила: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Ни одно из возможных оснований ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина не подходит для ограничения трудовых прав работников-совместителей. В-третьих, п. 9 части второй ст. 59 ТК РФ, как представляется, вошел в противоречие и с Рекомендацией МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя». В связи с изложенными правовыми аргументами следует п. 9 ч. 2 ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.

Пункт 10 ч. 2 ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон также и «в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами».

Проведенный выше анализ десяти пунктов ч. 2 ст. 59 ТК РФ, как представляется, позволяет сделать следующие итоговые предложения и выводы. Во-первых, учитывая изложенные выше теоретические, правовые и иные аргументы, необходимо ч. 2 ст. 59 ТК РФ в целом признать утратившей силу как не соответствующую Конституции РФ и международному трудовому праву.

Во-вторых, изложить ч. 2 ст. 58 ТК РФ в следующей редакции: «Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных статьей 59 настоящего Кодекса».

В-третьих, дополнить действующую ч. 1 ст. 59 ТК РФ следующими обязательными законными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными в настоящее время п. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ («с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральным законом, разрешена работа временного характера»), а также п. 5 ч. 2 ст. 59 ТК РФ («с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом или иными федеральными законами»).

В-четвертых, необходимо в ТК РФ в целом отказаться от договорных оснований (условий) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, ограничившись только законными обязательными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными ТК РФ и иными федеральными законами.

2.2 Особенности прекращения срочного трудового договора

Трудовой договор может заключаться как на неопределенный срок, так и на определенный срок - не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иное не установлено законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 77 и ст. 79 ТК РФ предусмотрено одно из оснований прекращения трудового договора - истечение его срока. Такое основание увольнения применимо только к трудовым договорам, заключенным на определенный срок (п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК РФ). Трудовой договор, заключенный на определенный срок, прекращается согласно п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по истечении обусловленного в нем срока.

В ст. 79 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» были внесены изменения, некоторые уточнения и поправки.

Срочный трудовой договор расторгается с истечением его срока, кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала прекращения этого договора в связи с истечением его срока. Истечение срока трудового договора, заключенного на определенный срок, является основанием для его прекращения. Однако если ни одна из сторон не предпримет никаких действий к прекращению трудового договора, то срочный трудовой договор трансформируется в договор с неопределенным сроком либо по соглашению сторон устанавливается новый срок его действия.

Инициатива о прекращении срочного трудового договора в связи с истечением срока может исходить как от работника, так и от работодателя.

Истечение срока трудового договора, заключенного на определенный срок, является юридическим фактом, при наступлении которого каждая из сторон вправе заявить о прекращении трудовых отношений. В связи с этим причины отказа от продолжения трудовых отношений юридического значения не имеют.

Работодатель, желающий расторгнуть с работником трудовой договор по данному основанию, должен не менее чем за три календарных дня в письменной форме предупредить работника об увольнении. После этого работодатель издает приказ (распоряжение) об увольнении такого работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (истечение срока трудового договора). Исключением являются случаи, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Работник не может настаивать на продолжении действия трудового договора, если решение о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия было принято работодателем.

Истечение срока трудового договора является самостоятельным основанием прекращения срочного трудового договора, в связи с чем при увольнении работника по этому основанию работодатель не обязан принимать во внимание специальные дополнительные гарантии, установленные трудовым законодательством для некоторых случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и предусмотренные ст. 81 ТК РФ. По данному основанию работник может быть уволен в период пребывания в отпуске и временной нетрудоспособности. Тем не менее в отношении беременных женщин сделано исключение из общего правила.

Согласно ст. 261 ТК РФ работодатель может уволить беременную женщину по истечении срока трудового договора, заключенного на определенный срок. Однако по заявлению беременной женщины он должен продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам. Право на пособие возникает у работницы только в период нахождения ее в трудовых отношениях, следовательно, работодатель, уволив беременную женщину до выдачи ей листка нетрудоспособности в связи с беременностью и родами, тем самым лишает ее возможности получить пособие.

Таким образом, более правильным будет продлить действие трудового договора до выдачи листка нетрудоспособности. При этом день выдачи листка нетрудоспособности должен быть последним днем работы беременной женщины. Решение работодателя о продлении срока действия трудового договора может быть выражено посредством проставления резолюции руководителя организации на заявлении работницы.

Само оформление продления договора следует провести следующим образом: старый договор прекратить по истечении срока, а новый заключить, определив срок его действия соответствующим событием. В случае, когда работница, работающая по срочному трудовому договору, хочет уйти в отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, а срок договора не истек, то работница вправе уйти в такой отпуск.

В соответствии с ч. 1 ст. 256 ТК РФ право работающей женщины на предоставление ей отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет не зависит от вида заключенного трудового договора (срочного или на неопределенный срок).

Такие основания для увольнения работницы, в том числе работающей по срочному договору, как уход женщины в отпуск по уходу за ребенком, ТК РФ не содержит. Кроме того, увольнение по инициативе работодателя работницы, имеющей детей в возрасте до трех лет, не допускается, за исключением случаев, указанных в ч. 3 ст. 261 ТК РФ.

В таком случае работодателю следует в соответствии с ч. 1 ст. 256 ТК РФ предоставить работнице по ее заявлению отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Когда срок трудового договора истекает в период нахождения женщины в таком отпуске, при оформлении отпуска необходимо письменно уведомить ее о прекращении трудовых отношений в связи с истечением срока трудового договора.

Если женщина уже находится в отпуске, то уведомить ее можно по почте. Здесь и в других случаях направлять какие-либо документы по почте следует заказным письмом с уведомлением о вручении.

По данному основанию допускается увольнение работника и в период временной нетрудоспособности. Оно является правомерным, потому что на увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ запрет на расторжение трудового договора в период временной нетрудоспособности не распространяется.

Тем не менее, ч. 1 ст. 79 ТК РФ установлено, что работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. В этом случае можно направить работнику уведомление о прекращении трудового договора в связи с истечением срока договора по почте. Предупреждать работника о прекращении трудового договора по данному основанию следует заблаговременно. Статьей 79 ТК РФ устанавливается крайний срок, поэтому предупреждать работника можно и за месяц.

Существует определенная специфика прекращения срочных трудовых договоров и в иных случаях.

В случае, когда срок трудового договора определен не периодом времени, а временем выполнения определенной работы, тогда основанием прекращения трудовых отношений будет являться завершение такой работы. Трудовой договор при данных обстоятельствах прекращается с даты, с которой работа признается завершенной (выполненной).

Если трудовой договор заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, то датой его прекращения будет день выхода отсутствовавшего работника на работу.

При заключении трудового договора на время выполнения сезонных работ основанием его прекращения будет окончание сезона, определяемого в соответствии с Перечнем сезонных работ, утвержденным Правительством РФ.

В соответствии со ст. 14 ТК РФ течение сроков начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей. Течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.

Сроки, которые исчисляются годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока. Срок, исчисляемый в календарных днях, неделях, включает и нерабочие дни.

Когда последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считают ближайший следующий за ним рабочий день.

Датой окончания срока трудового договора, заключенного на определенный срок, считается соответствующее число последнего года (при исчислении срока договора годами), месяца (при исчислении срока договора месяцами). В случае, когда по истечении срока трудового договора стороны будут намерены продолжить трудовые отношения на определенный срок, им следует прекратить трудовой договор, срок которого истек, и заключить новый трудовой договор на новый срок.

Такой вариант возможен в случае, когда поручаемая работа носит срочный характер, либо в случаях, предусмотренных законодательством. При прекращении трудового договора по данному основанию необходимо соблюдать положения, установленные трудовым законодательством. Прежде всего, следует иметь в виду, что истечение срока трудового договора является законным основанием для его прекращения при условии, если срочный трудовой договор изначально был заключен правомерно, т.е. с учетом требований закона об условиях заключения срочных трудовых договоров, предусмотренных ст. 58, 59 ТК РФ. Юсупов, В. Г., Гущина, К. О. Трудовые договоры: новые требования и возможности: Справочник для работников и работодателей. - М.: Омега-Л, 2008. - С.103.

Исходя из положений ч. 4 ст. 58 ТК РФ, если работодатель предупредил работника о предстоящем увольнении не за три календарных дня, а, например, за один, но в письменной форме, причем приказ (распоряжение) об увольнении издан не позднее последнего дня срока трудового договора, такое увольнение может считаться правомерным.

Основание, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, применимо лишь к срочным трудовым договорам. Увольнение по истечении срока трудового договора может быть признано законным и обоснованным при доказанности следующих юридических фактов (обстоятельств) Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. д.ю.н., проф. И.В. Решетниковой. М.: Норма, 2005, С. 144.

Первое, что необходимо доказать, - это наличие законного основания для заключения срочного трудового договора. Обоснованность заключения срочного трудового договора необходимо проверять как при заключении такого договора, так и при его прекращении. Необоснованность заключения срочного трудового договора не позволяет признать законным его прекращение по данному основанию. Такой договор признается заключенным на неопределенный срок.

Следующее, что необходимо доказать, - это сам факт истечения срока трудового договора. Срок трудового договора определяется конкретной датой (днем), временем выполнения (завершения) определенной работы или временем выхода на работу отсутствующего работника, на место которого увольняемый работник был принят по срочному трудовому договору. Следовательно, истечение срока трудового договора может определяться календарной датой, завершением указанной в договоре работы или выходом на работу работника, на место которого увольняемый работник был принят по срочному трудовому договору. Эти даты являются днем окончания трудовых отношений. Должно быть доказано, что после даты прекращения трудового договора трудовые отношения фактически прекратились.

Предупреждение работодателем работника о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия должно быть выражено в письменной форме.

Работодатель может составить уведомление в любой форме, при этом необходимо, чтобы в нем отражались следующие моменты:

1) предупреждение работодателя о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ;

2) реквизиты трудового договора (номер и дата);

3) дата (день) увольнения.

В целях избегания пропусков срока предупреждения, а равно окончания срока трудового договора работодателю необходимо организовать учет трудовых договоров. Ведение специального учета позволит соблюсти указанный срок предупреждения работника.

Работником должна проставляться подпись на уведомлении. В случае отказа работника поставить подпись такой отказ оформляется актом. Отказ работника от подписи при увольнении по данному основанию юридического значения не имеет.

Ранее работодателю было проблематично исполнить требование о предупреждении работника, принятого для замены временно отсутствующего работника, не менее чем за три дня до увольнения. Определить время выхода отсутствующего работника иногда достаточно сложно, а по его требованию ранее занимаемое им рабочее место должно быть освобождено.

Теперь в силу изменений, внесенных в ст. 79 ТК РФ Федеральным законом «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» трехдневный срок предупреждения об увольнении по данному основанию исключен.

Некоторые трудности у работодателей могут возникнуть при прекращении трудовых договоров, в которых условие о сроке действия обусловлено наступлением определенной работы.

Определить дату прекращения трудового договора по такому основанию возможно лишь приблизительно. Вместе с тем завершение работы подтверждается оформлением акта, составляемого по унифицированной форме № Т-73, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1«Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты». Актом подтверждается факт выполнения работы, на время которой был принят работник, следовательно, он является основанием для увольнения. Акт составляется работником, ответственным за приемку выполненных работ, утверждается руководителем организации или уполномоченным им лицом и передается в бухгалтерию для расчета и выплаты исполнителю работ причитающейся суммы.

Соответственно если работник не будет предупрежден о прекращении трудового договора по данному основанию до подписания такого акта, то работодатель теряет право уволить работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Во избежание такой ситуации следует заблаговременно предупредить работника об увольнении.

Законодатель в ст. 79 ТК РФ указывает именно на предупреждение о прекращении трудового договора, оговаривая только действия и обязанность работодателя. О способе волеизъявления работника в ст. 79 ТК РФ ничего не сказано. Однако для каждой стороны законодательство предусматривает особые способы и сроки его выражения. Из ст. 58 ТК РФ следует, что любая из сторон вправе потребовать расторжения трудового договора, заключенного на определенный срок.

Работник вправе потребовать расторжения срочного трудового договора. По общему правилу требование работника может быть выражено в заявлении работодателю. Однако законодателем не определен срок направления такого заявления работником. Применение двухнедельного срока, установленного ст. 80 ТК РФ, в данном случае не является обоснованным, поскольку в ст. 80 ТК РФ речь идет об увольнении по собственному желанию работника.

Таким образом, если нет четко установленного срока, работник вправе подать заявление и за один день до истечения срока действия трудового договора. Также если работник подал заявление и не приступил к исполнению трудовых обязанностей после истечения срока трудового договора, то работодатель не будет иметь оснований применить к работнику дисциплинарное взыскание за прогул. Напротив, если работник подал заявление, но продолжает исполнять трудовые обязанности после истечения срока трудового договора, то срочный трудовой договор трансформируется в договор, заключенный на неопределенный срок. Хачатурян, Ю. А. Срочный трудовой договор // Трудовое право, 2009, № 12.

Часто работодатель не стремится к прекращению трудовых отношений в связи с истечением срока действия трудового договора. Не желая прекращать с работником трудовые отношения, работодатель может не предупредить его о прекращении трудового договора. Возможны случаи, когда срок соответствующего предупреждения пропускается по причине ненадлежащего учета срочных трудовых договоров. Допуская работника к работе после истечения срока трудового договора, работодатель тем самым продолжает трудовые отношения с ним на неопределенный срок.

В целях приведения в соответствие документации о трудовых отношениях с работником следует внести в нее соответствующие изменения, хотя законодательство не обязывает к этому работодателя. Для этого можно сделать отметку в обоих экземплярах трудового договора (на первом или последнем листах), а также в личной карточке работника.

Также и работники редко стремятся уволиться по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Многие, напротив, затягивают процедуру прекращения трудового договора больничными листками, отпусками по уважительным причинам и прочим.

В заявлении работника об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходимо указывать именно предложение о прекращении трудового договора в связи с истечением его срока, а не просьбу об увольнении по собственному желанию.

Если стороны пришли к решению о продлении (установлении) трудовых отношений на новый определенный срок, то следует прекратить действие старого договора по истечении срока и заключить новый, определив соответствующий срок его действия.

Споры с работником при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ могут возникнуть на почве недопонимания сути данного основания увольнения. Работодатель не должен объяснять причину увольнения по данному основанию.

Часто конфликты при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ связаны с отказом работника от прекращения трудового договора.

В приказе (распоряжении) об увольнении работника по форме N Т-8 необходимо указать реквизиты срочного трудового договора; в случае, если инициатива о прекращении трудового договора исходила от работодателя, - реквизиты уведомления; в случае, если инициатива исходила от работника, - реквизиты заявления работника.

Основным отличием прекращения трудового договора, заключенного на определенный срок, от трудового договора, заключенного на неопределенный срок, является основание увольнения. Пунктом 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ предусмотрено специальное основание увольнения работников, которое распространяется только на работников, заключивших срочный трудовой договор. Этим основанием является истечение срока действия трудового договора. Данное основание применяется независимо от того, кто является инициатором прекращения срочного трудового договора.

Для отдельных категорий работников Трудовой кодекс РФ устанавливает иные сроки расторжения трудового договора. Так, руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц (ст. 280 ТК РФ).

Работник, заключивший трудовой договор на срок до двух месяцев, обязан в письменной форме предупредить работодателя за три календарных дня о досрочном расторжении трудового договора (ч. 1 ст. 292 ТК РФ). Кроме того, законодательно предусмотрено, что работодатель обязан предупредить работника, заключившего трудовой договор на срок до двух месяцев, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под роспись не менее чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ).

Работник, занятый на сезонных работах, обязан в письменной форме предупредить работодателя о досрочном расторжении трудового договора за три календарных дня (ч. 1 ст. 296 ТК РФ). Работодатель обязан предупредить работника, занятого на сезонных работах, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации в письменной форме под роспись не менее чем за семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).

Заключение

Основными теоретическими выводами проведенного исследования являются следующие.

Основные черты присущие исключительно срочному трудовому договору, проявляются в следующем:

1) срока является обязательным (существенным) условием данного вида договора;

2) сферы применения срочного трудового договора отлична от других трудовых договоров;

3) общее основание прекращения - в связи с истечением срока, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

4) возможность трансформации, при определенных условиях, срочного трудового в трудовой договор на неопределенный срок;

5) обеспечение равенства прав постоянных работников и работников по срочным трудовым договорам в процессе исполнения ими своих трудовых обязанностей (включая право на расторжение договора по собственному желанию без уважительных причин);

6) установление правовых гарантий для работников, выполняющих работу по срочным трудовым договорам; обосновывается классификация условий заключения срочного трудового договора: в соответствии со спецификой работодателя, работника и выполняемой работы;

7) срочный трудовой договор заключается только при наличии определенных условий. При отсутствии хотя бы одного из сформулированных условий трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Проведенный анализ ст. 59 ТК РФ позволяет сделать следующие итоговые предложения.

Во-первых, учитывая изложенные выше теоретические, правовые и иные аргументы, необходимо ч. 2 ст. 59 ТК РФ в целом признать утратившей силу как не соответствующую Конституции РФ и международному трудовому праву.

Во-вторых, изложить ч. 2 ст. 58 ТК РФ в следующей редакции: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных статьей 59 настоящего Кодекса".