На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истол-кована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополни-тельного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальни-ком следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, выте-кавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключе-нием в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно имено-ваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова. См.: Ожегов СИ. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - 4-е изд. - М., 1997. - С. 283.

Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не вы-ражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значе-ния. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны на-чальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направле-нии расследования и производстве отдельных следственных действий, согла-совании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц сле-дует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем при-несения ходатайств или жалоб. Подробнее об этом см.: Свиридов М.К. Отношения следователя и защитника в процессе собирания доказательств // Правовые проблемы укрепления российской госу-дарственности. - Томск, 2000. - С. 170 - 172. Поэтому, осуществляя выбор варианта пове-дения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную ре-акцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта.

Мнение юристов для следователя может проявляться и через склады-вающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а по-этому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частно-сти, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечест-венной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике.

Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к опреде-лению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский. См., напр.: Кожевников В.В. Современные подходы к пониманию права. - Омск, 1999. -С. 6-18.

С точки зрения нормативного подхода, право - это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождеств-ляется с законом (право - это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь.

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологе-тику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных цен-ностей. См.: Венгеров А.В. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - М., 1998.- С. 393. Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положи-тельные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права - нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное норма-тивное регулирование общественных отношений в ходе юридической практи-ки. См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1994. - С. 86. Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в под-готовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсужде-ния, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, - это центральное звено нормати-вистской теории». Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 392. Нормативное понимание - самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний зна-комиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 8.

Появление социологического направления понимания права в юриспру-денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры-тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, - вот постулат социологического направления и, в частно-сти, реалистической теории права в США, суть которой - недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист-раторы. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9 - 11.

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз-дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду-альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж-дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль-тата». Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: (Проблемы становления). -
М, 1991. - С. 22.

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне-нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения. См.: Теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - С. 92 - 93. Подобные последствия мы ощути-ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити-чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком-петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот-ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по-зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли-чие между правом и законом - это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни-ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение. См.: Алексеев С.С. Философия права. - М., 1997. - С. 17.

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 14. В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо-средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не-редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от-меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ-вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право - действи-тельное, вольно толкуемое или иллюзорное. См.: Алексеев С.С. Указ. соч. - С. 27, 28.

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна-комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет-ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони-манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со-отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:

компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

установление фактических обстоятельств, на которых основывается при-нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право-вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан-ности по совершению активных действий, направленных на устранение право-нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо-датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей-ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз-можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве России. - М., 1998. - С. 100, 101. «Таким образом, - заключают авторы, - предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны - их це-лесообразностью».

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це-лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про-цесс на составляющие:

Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользо-ваться следователь. Все они должны быть законны.

Существует один выбранный вариант, который также является за-
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна опре-деляться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы - сторонники норма-тивного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, привержен-цы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью закон-ности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)». Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 434. При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей под-чиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а да-лее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9. В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно тол-кование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в ука-занную выше иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера-ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу-ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под-ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус-тимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко-гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова-тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи-мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо-вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова-тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде-нием, что усмотрение - это лишь особая форма применения права. См.: Комиссаров А.Л. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе II Сов. гос-во и право. - 1969. -№ 4. - С. 50.

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право-вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое - основное, исходное, юридически первичное; второе - дополнительное, зависимое от нормативно-го, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич-ным решениям». См.: Барак А. Указ. соч. - С. 38.

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично-го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон-ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов-ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу-ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со-вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об-стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ-ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи. См., напр.: Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. - 1998. - № 4. - С. 5; Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного расследования. - Омск, 1999. - С. 72; Мухаметова Ю.М. О понятии оснований и условий прекраще-ния уголовного дела в связи с деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем законотворчества и правоприменения. - Омск, 1997. - Вып. 2. - С. 139. Но есть и поляр-ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон-ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере-чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго-ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис-пользование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони-манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино-гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же-лаемое требование в абсолют». См., напр.: Коломеец В. Явка с повинной: Новая трактовка // Рос. юстиция. - 1997.
- № 10.- С. 35. Или несколько мягче: «Если обвиняемый со-вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру-гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая - достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям. См., напр.: Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с дея-
тельным раскаянием // Уголовное право. - 1998. - № 2. - С. 13. Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со-блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа-тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб-ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име-ло место только по 40,9% дел. См.: Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов ВТ. Указ. соч. - С. 22, 61, 63. Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. - инициатору кражи, ранее су-димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст-вии свою причастность к краже, и М. - впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас-крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об-стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого за-конодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного ко-декса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тя-жести».

Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако тако-го не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального зако-на. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не пред-полагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правопримени-тель. Но возражений по этому поводу не высказывают.

Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать целесообразный способ поведения.

С позиции законодателя такая сфера должна определяться следую-щими условиями:

Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание
при оценке конкретной жизненной ситуации.

Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-
либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать
только наставление, а не строгую норму.

Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимо-сти от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех
или других ее видах.

В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения раз-личных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем - законодатель, имея, с одной сторо-ны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внима-ние, и с другой - разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению пра-воприменителя.

Сфера усмотрения следователя - это категория, фокусирующая дис-креционное поведение в рамках законности, своего рода стандарт, ис-пользуемый для оценки такого поведения, позволяющий считать выпол-ненное действие или принятое решение законным. Любое решение, кото-рое находится вне этой сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделитель-ная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя.

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного дела