Субъекты процесса банкротства, их права и обязанности

· когда органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. Такое решение вправе принять Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование в лице уполномоченных им органов (ст. 295 ГК РФ);

· в иных случаях.

К примеру, если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, то юридическое лицо может быть ликвидировано только в порядке банкротства (статья 65 ГК РФ). В данной ситуации обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника возлагается на ликвидационную комиссию (ликвидатора). Содержание и обязательные реквизиты такого заявления указаны выше. Во всех указанных случаях заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд не позднее одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств. Пункт 1 статьи 10 Закона о банкротстве говорит об обязанности руководителя должника - юридического лица либо ликвидационной комиссии (ликвидатора) по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, и обеспечивается привлечением указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед его кредиторами, возникшим по истечении месячного срока со дня появления обстоятельств, которые признаются основаниями для обязательного обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника. Таким образом, законодатель пресекает дальнейшее влияние несостоятельного субъекта на рыночные отношения и возможность навредить им.

Глава 4. Отдельные категории должников - юридических лиц

4.1 Положения законодательства об отдельных субъектах процедуры банкротства

Закон о банкротстве 1992 года не делал практически никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным предприятием и, к примеру, посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; между промышленным предприятием и кредитной организацией и так далее.

Закон о банкротстве 2002 года учитывает особенности правового статуса отдельных субъектов предпринимательской деятельности и вытекающие из этого особенности применения к ним процедур банкротства. Действующее законодательство содержит нормы, которые регулируют отношения с участием отдельных категорий должников, учитывает специфику, связанную со сферой их деятельности, с характером принадлежащего им имущества и так далее. Речь идет о таких категориях должников, как градообразующие, сельскохозяйственные, финансовые, стратегические и субъекты естественных монополий. Порядок процедуры банкротства таких субъектов регулируется главой 9 Закона о банкротстве, в которой указываются особенности как самих должников, так и процесса банкротства. По причине ограниченности рамок данной работы, рассмотрим лишь некоторые из перечисленных должников как наиболее интересных с точки зрения права.

4.2 Градообразующие организации

Необходимость введения понятия градообразующей организации и установление для нее особенностей применения процедур банкротства стала очевидна сразу же, как начал применяться Закон о банкротстве 1992 года. Первое определение данного понятия было дано в Законе о банкротстве 1998 года. Практика его применения позволила скорректировать формулировку следующим образом: к градообразующим относятся организации, численность работников которых составляет не менее 25% численности работающего населения соответствующего населенного пункта. При этом под населенным пунктом, в котором расположена градообразующая организация, понимается населенный пункт, обладающий правами отдельной административной единицы. Если должник имеет филиалы, представительства, расположенные вне места его нахождения, учету подлежат все работники данной организации, постоянно проживающие в городе, поселке, а также все работающие в этой организации независимо от места их проживания См.: Информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43 "Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике".. Указанные нормы применяются и к юридическим лицам, численность работников которых превышает 5 000 человек. При таком количестве работников даже если организация и не является градообразующей, необходимо особо учитывать возможные последствия в случае, например, проведения массового увольнения с целью минимизации негативных социальных явлений. Следует заметить, что доказательства, подтверждающие статус градообразующей организации или наличие у организации соответствующей численности работников, представляются арбитражному суду самим должником.

Как отмечалось выше, несостоятельность (банкротство) градообразующей организации может повлечь серьезные социальные последствия. Этим, в частности, продиктовано включение в число лиц, участвующих в деле о банкротстве, соответствующего органа местного самоуправления. Кроме этого, арбитражным судом к процессу о несостоятельности могут быть привлечены федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъекта РФ. При условии представления поручительства указанных органов по обязательствам должника арбитражный суд может ввести внешнее управление в отношении градообразующей организации даже в том случае, если собранием кредиторов не принято решение о его введении. Помимо этого, как говорит статья 172 Закона о банкротстве, по ходатайству названных органов финансовое оздоровление и внешнее управление могут быть продлены арбитражным судом на срок не более одного года. Законом о банкротстве 1998 года предусматривалось продление срока внешнего управления до 10 лет, но это не оправдало себя. Стоит сказать, что процедура финансового оздоровления является новой для российского права. Она была введена Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", вступившим в силу 3 декабря 2002 года. Финансовое оздоровление вводится при наличии у должника возможности без постороннего вмешательства (либо при минимальном вмешательстве) в течение довольно - таки длительного времени восстановить свое финансовое состояние и расплатиться с кредиторами. К сожалению, Закон о банкротстве не предусматривает существенных особенностей проведения финансового оздоровления в отношении градообразующих должников, что является одним из недостатков названного акта. Не установлены и льготные основания введения финансового оздоровления. Таким образом, и при решении первым собранием кредиторов вопроса о дальнейшей судьбе должника, и при принятии соответствующего решения арбитражным судом, и при осуществлении мероприятий финансового оздоровления применяются общие правила.

Пункт 1 статьи 176 Закона о банкротстве говорит о приоритете при реализации имущества градообразующей организации, отдаваемый продаже предприятия как единого имущественного комплекса, прослеживается и в том случае, если градообразующая организация признана банкротом: на первых торгах конкурсный управляющий должен предложить к продаже предприятие как единый имущественный комплекс. И только в том случае, если имущество не будет продано, оно подлежит продаже на открытых торгах.

Следует заметить, что законодатель в отношении градообразующей организации до окончания внешнего управления предусматривает и иные способы (помимо денежных средств, вырученных от продажи предприятия) удовлетворения требований кредиторов. В частности, речь идет о заключении соглашения об отступном, о новации обязательства и так далее (статьи 409, 414 ГК РФ).

В случае удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника - градообразующей организации подлежит прекращению.

4.3 Кредитные организации

Нет необходимости доказывать, что устойчивая банковская система любого государства имеет стратегическое значение, поскольку является составной и неотъемлемой частью всей его национальной безопасности. Необходимость особого правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций, продиктована тем, что в отличие от большинства других коммерческих организаций кредитные организации обладают специальной (целевой) правоспособностью, в рамках которой они могут выполнять банковские операции и совершать определенные сделки. Итак, что же понимается под кредитной организацией? Кредитная организация - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специальной лицензии Центрального Банка имеет право осуществлять банковские операции в соответствии с Федеральным законом от 2 ноября 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности (в том числе с привлечением иностранного капитала), предусмотренной гражданским правом как хозяйственное общество. Кредитные организации подразделяются на банки, имеющие исключительное право на осуществление всего спектра банковских операций (привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц), и небанковские кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные операции. Закон о банкротстве относит кредитные организации наряду со страховыми организациями, а также с профессиональными участниками рынка ценных бумаг к числу финансовых организаций. Поэтому в случае банкротства кредитной организации, возникающие в связи с этим отношения, регулируются Федеральным законом от 25 февраля 1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и лишь в части, им не урегулированной, подлежит применению Закон о банкротстве. Этот Закон устанавливает порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) особых субъектов хозяйственного оборота - кредитных организаций, а также особенности оснований и процедур признания кредитных организаций несостоятельными (банкротами). Необходимо отметить, что на основании статьи 2 Закона о банкротстве кредитных организаций под несостоятельностью (банкротством) кредитной организации понимается признанная арбитражным судом ее неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Важной новеллой Закона о банкротстве кредитных организаций является расширение понятия обязательных платежей. Под обязанностью кредитной организации по уплате обязательных платежей понимается обязанность кредитной организации как самостоятельного налогоплательщика по уплате обязательных платежей в соответствующие бюджеты, а также обязанность кредитной организации по исполнению поручений (распоряжений) о перечислении со счетов своих клиентов обязательных платежей в соответствующие бюджеты.

Кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение 14 дней со дня наступления даты их исполнения или если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами или обязанности по уплате обязательных платежей.

Особенностью возбуждения арбитражным судом дела о несостоятельности кредитной организации является тот факт, что заявление о признании кредитной организации банкротом может быть принято, как говорит нам п. 2 статьи 181 Закона о банкротстве, лишь после отзыва Банком России лицензии на осуществление банковских операций.

Отзыв лицензии производится Банком России либо по своей инициативе, либо по заявлению должника, кредиторов (в том числе граждан, имеющих право требования к кредитной организации по договору банковского вклада или договору банковского счета) и уполномоченных органов. Основаниями для отзыва лицензии у кредитной организации могут служить, в частности, установление недостоверности сведений, на основании которых выдана лицензия, задержка начала банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи, установление фактов недостоверности отчетных данных, осуществление, в том числе однократное, банковских операций, не предусмотренных лицензией, и так далее. Перечень оснований, закрепляемых в статье 20 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности", является закрытым. Соответствующие лица вправе направить в Банк России заявление об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций при наступлении признаков ее банкротства, приложив к заявлению документы, доказывающие наличие неисполненных денежных обязательств у кредитной организации и обязанностей по уплате обязательных платежей. В случае непоступления в течение двух месяцев ответа от Банка России указанные лица могут обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом.

Однако даже при наличии надлежаще оформленного заявления судья до отзыва лицензии не вправе возбуждать дело о банкротстве. На основании поступившего заявления он сообщает об этом Банку России и предлагает представить заключение о целесообразности отзыва лицензии.

При наличии определенных обстоятельств Банк России обязан отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

Следует заметить, что законодатель устанавливает особенности применения мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций. Так, кредитная организация, ее учредители (участники) обязаны принять необходимые и своевременные меры по финансовому оздоровлению или реорганизации кредитной организации при возникновении оснований для осуществления мер по предупреждению ее банкротства См.: Инструкция ЦБ РФ от 12 июля 1999г. N 84-И "О порядке осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций". .

Согласно действующему российскому законодательству до дня отзыва лицензии могут быть реализованы следующие меры по предупреждению банкротства кредитных организаций:

финансовое оздоровление;

назначение временной администрации по управлению кредитной организацией;

реорганизация кредитной организации.

При определении основных целей мероприятий по финансовому оздоровлению законодательство исходит, во-первых, из необходимости восстановления собственного капитала кредитной организации до величины, при которой будут выполняться обязательные экономические нормативы, во-вторых, из установления факта возврата кредитной организации к нормальной и устойчивой работе См.: Письмо ЦБ РФ от 30 апреля 1997г. N 443 "О методических рекомендациях по составлению планов санации кредитными организациями"..

В определенных случаях Банк России вправе назначить специальный орган управления кредитной организацией - временную администрацию, которая полностью либо частично будет осуществлять полномочия исполнительных органов банка. В период деятельности временной администрации полномочия исполнительных органов кредитной организации могут быть либо ограничены, либо приостановлены. Временная администрация вправе выполнять различные функции: обследование кредитной организации, установление наличия оснований для отзыва лицензии на осуществление банковских операций, участие в разработке мероприятий по финансовому оздоровлению кредитной организации и контроль за их реализацией, контроль за распоряжением имуществом и принятием мер по его сохранению.

Временная администрация назначается на срок не более шести месяцев. Если к моменту окончания срока действия временной администрации по-прежнему имеются основания для ее назначения, то временная администрация направляет в Банк России ходатайство об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление ею банковских операций.

Еще одной мерой по предупреждению банкротства, осуществления которой Банк России вправе требовать от кредитной организации, является реорганизация. Данная мера может вводиться:

если кредитная организация допускает снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 30% при одновременном нарушении одного из нормативов, установленных Банком России;

если кредитная организация нарушает норматив текущей ликвидности, установленный Банком России, в течение последнего месяца более чем на 20% и так далее.

Реорганизация кредитной организации осуществляется в форме слияния или присоединения на основании соответствующих договоров, в которых и устанавливаются условия и сроки реорганизации См.: Положение ЦБ РФ от 4 июня 2003г. N 230-П "О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения".

.

Определенную специфику имеют и процедуры банкротства, применяемые к кредитной организации-должнику. Действующее законодательство не предусматривает возможности применения к кредитным организациям процедур наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и мирового соглашения, а реабилитационные мероприятия осуществляются в рамках мер по предупреждению несостоятельности (банкротства). Наличие признаков несостоятельности кредитной организации является основанием для признания ее банкротом и открытия конкурсного производства.

Глава 5. Физическое лицо как субъект банкротства

5.1 Гражданин как субъект банкротства

В связи с тем, что уровень потребления возрос, граждане-потребители нередко имеют значительный объем обязательств и, соответственно, многочисленных кредиторов, поэтому в настоящее время для урегулирования таких долгов законодательство предусматривает применение по отношению к потребителям процедур несостоятельности. Использование таких процедур необходимо для экономического развития общественных отношений. А для поддержания высокого уровня потребления необходимо, во-первых, обеспечить поддержку потребительскому кредитору, в том числе, включением в круг субъектов процедур несостоятельности граждан-потребителей, во-вторых, предусмотреть вариант возвращения потребителя к активной экономике жизни, например, используя механизм освобождения несостоятельного должника от ранее приобретенных обязательств. Большая практическая значимость создания эффективно функционирующего института банкротства гражданина в Российской Федерации, неразработанность научной теории и ряда практических рекомендаций, а также потребности рыночной экономики определили необходимость рассмотрения данного вопроса.

Следует отметить, что в российском дореволюционном конкурсном праве основными субъектами несостоятельности первоначально являлись именно физические лица, занимавшиеся торговлей, и лишь впоследствии законодательство распространило свое действие и на юридические лица. Положения о несостоятельности (банкротстве) гражданина в современной российской правовой системе известны с момента появления Закона РФ от 19 ноября 1992 года "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", вступившего в силу с 1 марта 1993 года Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве)" от 1 марта 1998 года, предусматривал уже как возможность банкротства гражданина, так и механизм ее реализации. Глава 9 вышеуказанного Закона допускала как предпринимательское, так и непредпринимательское (потребительское) банкротство, что, несомненно, следует расценивать как одно из достижений Закона. Одной из причин, обусловивших необходимость введения института банкротства граждан, было отсутствие значительных различий, связанных с субъектом, которому принадлежит имущество.

На сегодняшний день в России существует Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 года, предусматривающий банкротство граждан-непредпринимателей (§ 1 главы X Закона регулирует банкротство гражданина; статья 25 ГК РФ, § 2 главы X Закона - банкротство индивидуального предпринимателя; § 3 главы X Закона - банкротство индивидуального предпринимателя - главы крестьянского (фермерского) хозяйства), однако каких-либо судебных прецедентов в этой области на протяжении всего действия закона не наблюдалось; на основании п. 2 статьи 231 Закона о банкротстве § 1 вступит в силу только с внесением поправок в ГК РФ и в настоящее время лишь формируется служба судебных приставов-исполнителей, на плечи которых ляжет ответственность за исполнение решений Арбитражного суда о банкротстве граждан.

Правовое регулирование банкротства граждан имеет свои особенности, что обусловлено, прежде всего, положением указанной категории лиц в гражданском обороте (как правило, должник рассматривается как слабая сторона в правоотношении). Поэтому при банкротстве граждан используются иные критерии для установления признаков банкротства, определен особый порядок предъявления, рассмотрения и удовлетворения требований кредиторов, предусмотрены иные условия по выбору и проведению процедур банкротства. Для возбуждения дела о банкротстве требуются следующие признаки:

а) должник не исполняет гражданско-правовые обязательства и не уплачивает обязательные платежи; б) срок неисполнения составляет более трех месяцев; в) сумма задолженности превышает десять тысяч рублей; г) имеются доказательства того, что сумма обязательств превышает стоимость имущества должника.

Чтобы должник был признан банкротом, требуются следующие признаки:

а) неисполнение должником требований; б) срок неисполнения - более трех месяцев; в) сумма обязательств превышает стоимость имущества должника.

Обращает на себя внимание тот факт, что сумма задолженности имеет значение только при подаче заявления. Если же в течение конкурсного процесса сумма требований уменьшилась (например, в результате частичного удовлетворения их должником), суд не должен прекращать дело, поскольку имеет все основания вынести решение о признании должника банкротом.

Заявление о признании гражданина банкротом, как указывает статья 203 Закона о банкротстве, может подаваться в арбитражный суд самим должником, любым кредитором либо кредиторами (за исключением кредиторов с личными требованиями, в том числе о возмещении вреда жизни и здоровью, о взыскании алиментов и тому подобное), иными уполномоченными органами. Арбитражный суд, приняв заявление о банкротстве должника и рассмотрев дело, может либо прекратить производство (если выяснится отсутствие признаков), либо признать должника банкротом и открыть конкурсное производство, либо утвердить мировое соглашение.

С момента принятия арбитражным судом решение о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства наступают следующие последствия:

· сроки исполнения обязательств гражданина считаются наступившими;

· прекращается начисление неустоек (штрафов, пеней), процентов и иных финансовых санкций по всем обязательствам гражданина;

· прекращается взыскание с гражданина по всем исполнительным документам, за исключением исполнительных документов по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также по требованиям о взыскании алиментов СМ.: Федеральный закон от 26 октября 2002 года №127-ФЗ "О банкротстве (несостоятельности)"..

В течение пяти лет после признания гражданина банкротом по его заявлению повторно не может быть возбуждено дело о банкротстве. В случае повторного признания гражданина банкротом по заявлению кредитора, заявлению уполномоченного органа по требованиям об уплате обязательных платежей в течении пяти лет после завершения расчетов с кредиторами такой гражданин не освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов. Неудовлетворенные требования кредиторов могут быть предъявлены в порядке, установленном гражданским законодательством СМ.: там же, статья 213..

5.2 Индивидуальный предприниматель как субъект банкротства

Гражданское законодательство в статье 25 устанавливает возможность банкротства индивидуальных предпринимателей. Основные особенности их банкротства следуют из специального статуса индивидуального предпринимателя, приобретаемого в результате государственной регистрации. Такое лицо вправе совершать сделки, как для удовлетворения личных нужд, так и при осуществлении предпринимательской деятельности. Соответственно Закон о банкротстве разделяет и кредиторов. Правом обратиться с заявлением о признании такого должника банкротом наделены лишь кредиторы по обязательствам, возникшим во втором случае. Право требования, возникшее не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть предъявлено лишь в рамках уже возбужденного производства по делу о банкротстве.

Основания для признания индивидуального предпринимателя банкротом, как видно из 214 статьи Закона о банкротстве, является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Следует обратить внимание, что с момента признания индивидуального предпринимателя банкротом и открытия конкурсного производства утрачивает силу государственная регистрация гражданина в указанном качестве и выданные ему лицензии на осуществление определенных видов деятельности. Таким образом, с этого момента такое лицо лишается права совершение сделок для целей осуществления предпринимательской деятельности, а договоры, заключенные с нарушением данного правила, являются ничтожными, а вновь приобретение утраченного статуса возможно только спустя год.

Остальные правила банкротства индивидуального предпринимателя совпадают с нормами о банкротстве юридических лиц с учетом общих положений о банкротстве граждан.

Глава 6. Отсутствующий должник как субъект банкротства

Одним из значительных достижений законодательства о банкротстве можно считать формирование «механизма» очищение рынка от организаций, которые реально не работают. В настоящее время с ними пытаются бороться налоговые органы с использованием процедур принудительной ликвидации. Какие же признаки свидетельствуют о том, что должник является отсутствующим? Как видно из статьи 227 Закона о банкротстве, достаточно двух признаков, чтобы считать должника таковым:

· организация фактически прекратила свою деятельность;

· руководитель должника отсутствует, и его местонахождение установить не возможно.

Нормы, касающиеся отсутствующего должника, применяются также в следующих случаях:

· когда имущество должника не позволяет покрыть судебные расходы по делу о банкротстве;

· когда в течение последних двенадцати месяцев не проводились операции по счетам должника, а также при наличии других признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской деятельности должника.

В указанных случаях заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано, не зависимо от размера кредитной задолженности, или, иначе говоря, дело о банкротстве отсутствующего должника открывается арбитражным судом при наличии признаков банкротства и условий, квалифицирующих данного должника как отсутствующего.

При этом кредитору для подтверждения его статуса кредитора необходимо подтвердить наличие прав требования к должнику в любом размере. Для налоговых органов такое подтверждение не требуется и они вправе обращаться с заявлением о признании банкротом отсутствующего должника даже при отсутствии задолженности в бюджет вообще См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30,01,2002 года № 9111/01 (Вестник ВАС РФ, 2002,№ 5, с.72.).

В течение двух недель с момента принятия заявления кредитора или иного уполномоченного лица и возбуждения производства по делу о банкротстве, арбитражный суд выносит определение о принятии дела к судопроизводству или отклонении. В случае принятия дела к судопроизводству, арбитражный суд назначает время и место судебного заседания о признании отсутствующего должника банкротом. По итогам судебного заседания суд выносит решение о признании отсутствующего должника банкротом, открытие в отношении его конкурсного производства и назначении конкурсного управляющего.

Конкурсный управляющий письменно уведомляет известных ему кредиторов отсутствующего должника, которые в месячный срок (он сокращен по сравнению с общим сроком) могут предъявить ему свои требования.

В случае если конкурсный управляющий обнаружит достаточное количество имущества отсутствующего должника, он может ходатайствовать перед арбитражным судом о прекращении упрощенной процедуры банкротства и переход к общим процедурам банкротства, предусмотренные Законом о банкротстве.

При принятии решения о подаче в суд искового заявления о признании отсутствующего должника банкротом, с целью установления его фактического отсутствия, в соответствии с признаками установленными Федеральным законом от 26 октября 2002г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", налогововым органом направляется мотивированный запрос о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет). Информация об операциях на счете является банковской тайной, но в соответствии со статьей 26 Федерального закона от 2 декабря 1990г. N 395-I О банках и банковской деятельности налоговые органы могут получать такую информацию. Проблема получения такой информации возникла на законодательном уровне, в момент вступления в законную силу 22.02.2007г. Приказа Федеральной налоговой службы от 5 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/829@ "Об утверждении Порядка направления налоговым органом запросов в банк о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов", который утвердил форму соответствующего запроса. Данный Приказ по поводу мотивированности запроса говорит: «В мотивировочной части запроса указывается одно или несколько из следующих оснований:

а) вынесение решения о взыскании налога (сбора, пени, штрафа);

б) принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частой практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет);

в) проведение в отношении организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частой практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет) мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля)». Из вышесказанного можно увидеть, что законодатель не предусмотрел подачу искового заявления в суд о признании отсутствующего должника банкротом как основание для запроса получения информации по счетам организации у банка. Что же касается мероприятий налогового контроля, на который может сослаться налоговый орган, при направлении соответствующего запроса, то законодатель не относит установления факта отсутствия должника к таким мероприятиям. Также нельзя относить «проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах», т.к. это не говорит о том, что организация не предоставляет отчетности и прекратила предпринимательскую деятельность. Хотя законодатель и указал, что налоговый орган может делать соответствующий запрос для осуществления иных целей и задач налогового контроля, но опять же не представляется возможным соотнести признание должника отсутствующим с мероприятиями налогового контроля.

Стоит отметить, что Налоговые органы уже пытались решить эту проблему еще в начале 2006 года. Федеральной Налоговой Службой было создано Письмо от 16 февраля 2006г. N ЧД-6-09/169@ "О запросах налоговых органов в банки о предоставлении справок об осуществлении операций по банковским счетам в целях определения недействующих юридических лиц", в котором было отмечено, что налоговые органы могут получать соответствующую информацию, составляющую банковскую тайну в рамках выявления отсутствующих должников. Но также стоит сказать, что данное письмо носит рекомендательный характер, и банки все равно руководствуются Налоговым кодексом РФ, а точнее 86 статьей. А с первого января 2007 года, в связи с принятием упомянутого выше Приказа, данная проблема встала еще острее, и Письмо никакой роли уже не играло.

По уже сложившейся практике Инспекции ФНС при направлении запроса в банк, ссылаются на 86 статью НК РФ, которая обязывает банки предоставлять налоговикам соответствующую информацию, но в то же время данная статья говорит, что «указанная в настоящем пункте информация может быть запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога, а также в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя)» и «Форма и порядок направления налоговым органом запроса в банк устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов». Из этого можно сделать вывод, что только на основании статьи 86 НК РФ банк не может и не имеет права предоставлять налоговому органу информацию касающееся операций по счетам организации, на основании признания должника банкротом, т.к. она (информация) составляет банковскую тайну, а оснований у Инспекций для получения такой информации с 22.02.2007г. нет. Налоговые органы безусловно находят выход из сложившейся ситуации, указывая в мотивировочной части запроса другие мероприятия налогового контроля (как то камеральная, выездная проверка), но ситуация не нормальная и решать ее нужно только на законодательном уровне. Либо четко указать, что подготовка и согласования подачи искового заявления о признании должника отсутствующим, является основанием для получения информации от банка по операциям на счете должника, либо включить данную обязанность налогового органа в список мероприятий налогового контроля, опять же на законодательном уровне. А иначе так и будет получаться, что налоговикам придется самим выкручиваться из такого положения и лукавить в запросах, а банкам недоумевать над странными запросами от налоговых органов.

Глава 7. Арбитражный управляющий как субъект банкротства

7.1 Понятие арбитражного управляющего

При осуществлении всех процедур банкротства одним из главных действующих лиц является временный, административный, внешний и конкурсный управляющие, которые объединяются понятием арбитражного управляющего. Арбитражный управляющий - это особый субъект, от деятельности которого зависит в конечном итоге судьба должника. Согласно статье 2 Федерального закона о банкротстве арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий, конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных Законом о банкротстве полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций. Большой интерес к сфере несостоятельности в целом и деятельности арбитражного управляющего в частности вызван тем, что реализация принципов рыночной экономики невозможна без применения института банкротства, эффективность которого напрямую зависит от деятельности арбитражного управляющего. В перспективе логично предположить пристальное внимание к арбитражным управляющим со стороны налоговых органов в связи с тем, что они являются одной из самых высокодоходных категорий налогоплательщиков: имеются факты нарушения налогового законодательства при исчислении и уплате налогов с вознаграждения арбитражного управляющего, а также нарушения очередности исполнения налоговых обязательств должником.

Прошедший после принятия в 1998г. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" период выявил потребность переоценки требований законодательства, предъявляемых к правовому статусу арбитражных управляющих, порядку их назначения, формам и методам надзора за деятельностью этого субъекта процесса банкротства.

С учетом того, что деятельность арбитражного управляющего носит публичный характер, потребовалось в законодательном порядке ввести такие правовые механизмы, при применении которых была бы исключена его личная заинтересованность или имущественная выгода в отношении кредиторов (либо должников) и которые стимулировали бы его усилия к соблюдению выгод тех и других. Данное лицо должно беспристрастно влиять на процесс банкротства в интересах как должника, так и кредиторов, по - этому, данное положение обеспечивается путем закрепления на законодательном уровне ряда требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего Законом о банкротстве и иными нормативными актами, в частности Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 2003 года N 586 "О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации", Постановлением Правительства РФ от 9 июля 2003 года N 414 "Об утверждении Правил проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего" (с изменениями и дополнениями) и др.

Как отмечает статья 2 Закона о банкротстве, арбитражным управляющим может выступать только физическое лицо, утверждаемое арбитражным судом для осуществления установленных законом полномочий в целях реализации различных процедур банкротства: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства.

Требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего, условно можно разделить на две группы: требования, наличие которых необходимо для утверждения лица в качестве арбитражного управляющего (позитивные), и требования, которые препятствуют утверждению данного лица в качестве арбитражного управляющего (негативные).

К числу позитивных требований следует отнести: гражданство РФ, высшее образование, регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности, наличие специальных знаний, подтвержденных сдачей теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих, членство в одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего сроком не менее шести месяцев.

Если требование о принадлежности к гражданству РФ является новеллой действующего Закона о банкротстве 2002 года, то регистрация арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя предусматривалась ранее положениями Закона о банкротстве 1998 года. Это означает, что деятельность гражданина в качестве арбитражного управляющего признается индивидуальной предпринимательской деятельностью. Более того, при осуществлении своих функций арбитражный управляющий не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с арбитражным судом, хотя последний и утверждает его в качестве арбитражного управляющего. В соответствии с п. 3 статьи 8 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 126-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется налоговым органом по месту его жительства. В случае перемены места жительства предпринимателем регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей соответствующую запись и пересылает регистрационное дело в регистрирующий орган по новому месту жительства индивидуального предпринимателя. Помимо государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, законом предусмотрена и регистрация факта прекращения деятельности.

Ошибочной является позиция некоторых индивидуальных предпринимателей о том, что они в одночасье могут принять решение о добровольном прекращении своей деятельности, и не обязаны в связи с этим обращаться в какие бы то ни было государственные структуры. В таком случае за предпринимателем остаются все его обязанности - например, по своевременному предоставлению деклараций в налоговые органы. Поэтому индивидуальные предприниматели, принявшие решение о прекращении предпринимательской деятельности, должны предоставить в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации прекращения предпринимательской деятельности по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации, а также документ об уплате государственной пошлины. Следует сказать, что за непредставление или несвоевременное представление либо представление необходимых для включения в государственный реестр недостоверных сведений заявители несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Кроме того, регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей.

Применительно к рассматриваемому вопросу следует обратить внимание на определение понятия руководящая работа. В соответствии с положениями Закона о банкротстве 2002 года руководящей признается работа в качестве руководителя юридического лица или его заместителя, а также деятельность в качестве арбитражного управляющего при условии исполнения обязанностей должника, за исключением случаев проведения процедур банкротства по отношению к отсутствующему должнику. Пункт 4 и 5 статьи 20 Закона о банкротстве говорит, что в этом случае к арбитражному управляющему применяются все меры ответственности, установленные законодательством для руководителя такого должника.

Одним из обязательных требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего, является наличие специальных знаний, подтвержденных сдачей теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих. Правила подготовки и проведения такого экзамена утверждены Постановлением Правительства РФ от 28 мая 2003 года N 308 "Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих". В нем определено, что Министерство юстиции РФ утверждает программу подготовки арбитражных управляющих на условиях равного представительства Министерства юстиции и образовательного учреждения, проводившего подготовку арбитражных управляющих, формирует комиссию по приему экзамена, определяет дату, место и порядок проведения экзамена, порядок выдачи свидетельства о сдаче экзамена и так далее. Успешно сдавшим теоретический экзамен считается лицо, ответы которого минимум на 80% вопросов экзаменационного билета комиссия оценила как правильные.

К числу позитивных требований следует отнести также необходимость прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в течение не менее шести месяцев. Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего определяют требования к помощнику арбитражного управляющего, основания отказа в прохождении стажировки, порядок привлечения помощника к деятельности управляющего (присутствие помощника на заседаниях арбитражного суда, выявление кредиторов должника, ведение реестра требований кредиторов, организация и проведение собраний кредиторов, принятие мер по взысканию задолженности перед должником, подготовка отчетов арбитражного управляющего и так далее), порядок выдачи и учета свидетельств о прохождении стажировки и другие.

В настоящее время не требуется получения лицензии для ведения деятельности арбитражного управляющего. Следует заметить, что ранее лицензирование осуществлялось в соответствии с Положением о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 года № 1544 "О лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих". С момента вступления в силу Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность в качестве арбитражного управляющего не включена в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Интересен тот факт, что по законодательству ряда стран СНГ, к примеру Украины, наличие лицензии является обязательным условием при назначении физического лица арбитражным управляющим, за исключением распорядителя имущества крестьянского хозяйства, управляющего санацией руководителя должника, ликвидатора при банкротстве должника, ликвидируемого собственником См.: Хозяйственное право: Учебник / В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, К.С. Хахулин и др.; Под ред. Мамутова В.К. -- К.: Юринком Интер, 2002. С. 72.

. Лишение в установленном порядке лицензии является основанием для отстранения хозяйственным судом арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей по делу о банкротстве.

Новеллой российского Закона о банкротстве 2002 года является положение, согласно которому конкурсный кредитор или уполномоченный орган вправе предусмотреть дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего:

· наличие высшего юридического, экономического или профильного образования (по специальности, соответствующей сфере деятельности должника);

· наличие определенного стажа работы в соответствующей сфере экономики;

· наличие определенного количества проведенных процедур.

Исходя из специфики правового статуса отдельных категорий должников, также на законодательном уровне предусмотрены дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего. Так, постановлением Правительства РФ от 19 сентября 2003 года N 586 установлен Перечень требований к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации. К числу таких требований законодатель относит:

· наличие стажа работы в оборонно-промышленном комплексе не менее пяти лет (из них не менее одного года стажа руководящей работы);

· участие в качестве арбитражного управляющего не менее чем в двух делах о банкротстве (за исключением дел о банкротстве отсутствующего должника) при условии, что в течение последних трех лет кандидат не отстранялся от осуществления обязанностей арбитражного управляющего;

· наличие высшего юридического или экономического образования либо высшего образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника.

Дополнительные требования установлены также в отношении арбитражного управляющего при банкротстве кредитной организации. Помимо общих положений арбитражный управляющий должен соответствовать квалификационным требованиям, изложенным в Положении ЦБ РФ от 6 сентября 2001 года N 2929 "О порядке аттестации Банком России арбитражных управляющих (ликвидаторов) кредитных организаций". Это в частности, следующие требования: отсутствие в Банке России информации о нарушении данным лицом банковского законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве), наличие специальных знаний, приобретенных в образовательном учреждении, аккредитованном Банком России, по программам подготовки руководителей временной администрации по управлению кредитной организацией и т.д. Как видно из сказанного ранее, установленные требования для арбитражного управляющего при банкротстве стратегических и кредитных организаций несколько расширены, что говорит об особенности подобных субъектов. Об этом будет сказано позже.

Как отмечалось выше, существует ряд негативных условий, которые препятствуют назначению лица как арбитражного управляющего, и таковыми являются:

· заинтересованность в отношении должника или кредиторов;

· процедура банкротства, введенная в отношении арбитражного управляющего как индивидуального предпринимателя (арбитражный управляющий как индивидуальный предприниматель сам может быть признан несостоятельным (банкротом) в порядке и на условиях, закрепленных действующим законодательством);

· неполное возмещение убытков, причиненных лицом при исполнении обязанностей арбитражного управляющего;

· дисквалификация (административное ограничение на осуществление деятельности по управлению делами и (или) имуществом других лиц);

· судимость за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие;

· отсутствие заключенного договора страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Критерии заинтересованности установлены статьей 19 Закона о банкротстве. При этом заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

· юридическое лицо, являющееся основным или дочерним;

· руководитель должника;

· члены совета директоров (наблюдательного совета) должника;

· члены коллегиального исполнительного органа;

· главный бухгалтер;

· бухгалтер;

· лица, находящиеся с указанными выше категориями в родственных отношениях (супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга).

Закон о банкротстве 2002г. устанавливает, что обязательной формой финансового обеспечения деятельности арбитражного управляющего признается договор страхования ответственности, который должен быть заключен на срок не менее чем один год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения не может быть менее чем 3 миллиона руб. в год. А п. 8 статьи 20 Закона о банкротстве предусматривается также дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника.

Таки меры предосторожности вызваны, как отмечалось ранее, основными принципами деятельности арбитражного управляющего, которыми являются независимость, объективность и беспристрастность. Так же, своеобразным гарантом профессиональной этики являются ассоциации (профессиональные) арбитражных управляющих, которые статья 21 Закона о банкротстве 2002 года именует саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих. Как показывает международная практика, в некоторых зарубежных странах большинство арбитражных управляющих объединены в партнерства, насчитывающие от 2 до 50 партнеров, делящих между собой доходы, расходы и людские ресурсы. В некоторых случаях такие партнерства входят в более крупные объединения, к примеру, ведущие аудиторские и консалтинговые фирмы  См.: Хоуман М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих//Вестник ВАС РФ (спец. прил. к N 3). 2001. С. 91.