В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2011.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев -- казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2011.

Итак, юридический прецедент -- это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

· наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

· существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

· эффективно действующая иерархическая судебная власть;

· нормативность его содержания;

· признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права -- правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

· согласная воля двух или нескольких лиц;

· взаимное познание этой воли;

· возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2011.

Таким образом, нормативный договор -- это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

· общий взаимный интерес сторон;

· равенство сторон;

· добровольность заключения;

· возмездность;

· взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

· правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

· конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);

· административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

· трудовые и коллективные Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2011..

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.).

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.). Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2011.

Заключение

Анализ некоторых наиболее актуальных и значимых проблем происхождения, исторической эволюции и функционирования в современных условиях обычного права как позволяет нам определить его существенные признаки, место в системе гражданско-правового регулирования, формирующегося в Российской Федерации, в том числе, в соотношении с законодательством.

Исследование исторических аспектов происхождения и эволюции права позволяет нам утверждать, что его появление в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками. Анализ и обобщение различных точек зрения ученых о сущности социальных норм древнего общества, а также данных этнографических исследований, привели нас к выводу о том, что в истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. А право, наряду с другими способами регулирования поведения человека, выделилось из синкретической системы социальных норм первобытного общества. При этом мы полагаем, что наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай как продукт архаического способа мышления, который можно определить как правило поведения, сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений людей и ставшее всеобщим в результате многократного повторения. По своему содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), а по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения. В данном смысле мы принимаем конструкцию мононорм, впервые разработанную отечественными учеными А.И. Першицем и В.П. Алексеевым, и можем вслед за С.С. Алексеевым назвать обычаи первобытности мононормами-обычаями.

Происхождение и становление права как источника гражданского права нами было рассмотрено и через призму различных типов право-понимания, выработанных учеными. Различие между теориями, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности как идеи, нормы и отношения в определении сущности права. Характеристику теоретических концепций о сущности права целесообразно проводить в зависимости от подразделения правопонимания на два противоположных типа, названия которых были предложены академиком B.C. Нерсесян-цем, который в своих работах обозначил их как юридический и легистский. Легизм сводит понимание сущности права к принудительно-властным установлениям, формальным источникам позитивного права, к тому, что официально наделено законной силой.

Для юридического подхода к правопониманию, наоборот, характерно различение права и закона. Подвергая общей оценке различные учения о сущности права, мы пришли к выводу, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых ими положений выполняло свою функцию и внесло свой вклад в трактование понятия и сущности обычного права. Можно констатировать как полное отрицание, так и «обожествление» обычного права.

Особую роль в процессе формирования и развития права сыграло появление письменности. Однако это важное культурно-историческое достижение человечества не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права стал именно правовой обычай. Первоначально понятия «обычай» и «закон» по смыслу практически не отличались. Так называемые законы раннеклассового общества представляли собой ничто иное, как своды обычаев.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 1 ноября 2001 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49. Ст. 4552.

2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 23 октября 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 6. Ст. 4532.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 14 июня 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012.

4. Федеральный закон Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации»: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 июня 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3019.

5. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. 256 с.

6. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. 752 с.

7. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития надежда и драма современной эпохи. М., 2000. 256 с.

8. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. 206 с.

9. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1993. Т. 2. 401 с.

10. Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 210-218.

11. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2011. 576 с.

12. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.,2009. 540 с.

13. Гражданское право. Том I. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. 816 с.

14. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории циви-листической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. 777 с.

15. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2011. 560 с.

16. Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. 288 с.

17. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. 366 с.

18. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. 192 с.

19. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995. 245 с.

20. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.160 с.

21. Общая теория права. Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пи-голкина. М., 2004. 383 с.

22. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2011. 656 с.

23. Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. 638 с.

24. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 2006. 301 с.

25. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. 720 с.

Размещено на Allbest.ru