Правовой обычай как источник права

Обычай как самостоятельный источник права. Характерные черты правового обычая, его основные виды. Становление и развитие правового обычая в разных правовых системах. Место правового обычая в системе источников права Российской Федерации и западных стран.

Рубрика Государство и право
Вид курсовая работа
Язык русский
Дата добавления 16.09.2017
Размер файла 77,1 K

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

33

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

Высшего профессионального образования

"Восточно-сибирский государственный университет технологии и управления"

Институт экономики и права

Юридический факультет

кафедра "Теория и история государства и права. конституционное право"

КУРСОВАЯ РАБОТА

На тему: Правовой обычай как источник права

Исполнитель: Андреева Мария Николаевна Б573-3

студент очной формы обучения

Руководитель работы /, / к. ю. н. С.В. Лозовская

Улан-Удэ, 2017

Оглавление

  • Введение
  • Глава 1. Понятие и виды обычаев
  • 1.1 Понятие правового обычая и его характерные черты
  • 1.2 Виды правовых обычаев
  • Глава 2. Правовой обычай в разных правовых системах
  • 2.1 Становление и развитие правового обычая
  • 2.2 Место правового обычая в системе источников права России
  • 2.3 Значение обычая в различных правовых системах
  • Заключение
  • Список использованных источников информации

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена научно-доктринальным переосмыслением понятия права.

В соответствии с ним, право должно рассматриваться не как "приказ суверена", а как средство обеспечения общественной гармонии, согласования точек зрения различных общественных субъектов, в конце концов, как справедливая и равная мера свободы. Это становится возможным при рассмотрении права как феномена, который формируется в первую очередь, в результате целенаправленных усилий законодателя.

Развитие философии права, антропологии права, социологии права потребовал переосмысления общей теории источников права. Актуализация этой проблемы обусловлена также изменениями в общественном сознании и идеологии, которые произошли в России в последние годы, ее интеграцией в мировую экономику и возрастанием роли международных и региональных (наднациональных) правовых норм. Провозглашение в Конституции Российской Федерации (1993) направления на построение правового государства, нормативное закрепление в отечественной правовой системе принципа верховенства права значительно усилили необходимость интенсификации исследований в этой сфере.

В юридической литературе существуют научные разработки проблемы места обычая среди источников права и определения его юридической природы, однако, как с теоретической, так и практической точек зрения актуальность следующих исследований в этой сфере сохраняется.

Проблеме определения юридической природы обычая и его места среди источников права всегда уделялось значительное внимание. Этот вопрос был предметом исследований многих ученых. Есть ряд публикаций по решению этой проблемы, а именно таких ученых, как Н. Александров, С.С. Алексеев, Ж. - Л. Бержель, Г. Дж. Берман, С.Н. Братусь, А.В. Венгеров, Р. Давид, П.Б. Евграфов, С.Ф. Кечекьян, Н.И. Козюбра, Р. Кросс, Х. Кьотц, Е.А. Лукашова, Н.И. Матузов, А.В. Мицкевич, И. Муромцев, В.С. Нерсесянц, Ю.М. Оборотов, Н.М. Онищенко, С.В. Поленина, Л.В. Петрова, П. Рабинович, О.Ф. Скакун, Ю.А. Тихомиров, Л.Б. Тиунова, Ф.А. Хайек, К. Цвайгертом, М.В. Цвик, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и других.

Цель и задачи исследования. Цель данной курсовой работы является выяснить и охарактеризовать юридическую природу обычая как источника права в Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели основное внимание в работе уделяется решению следующих задач:

исследовать понятие и признаки правового обычая как источника права;

проанализировать виды правовых обычаев;

определить процесс становления правового обычая в правовой системе;

определить место обычая в системе источников российского права;

проанализировать значение обычая в различных правовых системах.

Объектом исследования являются отношения, возникающие путем проявления и существования правового обычая в современных правовых системах.

Предметом исследования является формирование и развитие правового обычая как формы права в современных правовых системах.

Методы исследования. Методологической основой исследования является система философско-мировоззренческих, общенаучных и специально-научных методов и подходов, которые обеспечили объективный анализ исследуемого предмета. С учетом специфики темы, цели и задач исследования применялись такие методы, как:

диалектико-материалистический метод познания (позволил определить понятие "правовой обычай", а также проанализировать проблемы применения правового обычая в современных правовых системах);

структурно-функциональный метод познания (использовался для исследования места правового обычая среди форм права);

историко-правовой метод познания (предоставил возможность проанализировать процесс становления правового обычая среди источников права);

сравнительно-правовой метод познания (использовался для определения факторов, которые наиболее повлияли на формирование правового обычая как нормы права);

формально-юридический метод (использовался при формулировке правового обычая как формы права и правового обычая как источника права).

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, каждая из которых включает в себя по два параграфа, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Понятие и виды обычаев

1.1 Понятие правового обычая и его характерные черты

Обычай как самостоятельный источник права для правовой системы России не является чем-то особенно новым. Долгое время обычай был единственной формой существования права в России. Его официальным кодификациями, например, стали "Правда" Ярослава, Правовой обычай почитался отечественными правоведами, как выражение народного мировосприятия.

К сожалению, за годы советской власти обычай был полностью вытеснен из правового поля нашего государства, за исключением разве что применение международных обычаев во внешнеэкономических отношениях, которые осуществляли специальные внешнеторговые общесоюзные государственные объединения. В этот период, правовая наука с сомнением относится к возможности существования правовых обычаев как внутри страны, так и в межгосударственных отношениях, поэтому его упоминания в работах прошлого периода часто были связаны с указанием на неизбежное устаревание данного источники права, на то, что обычай избавляется себя.

В современных условиях, обычай, как правило, считается источником права. В ст.5 ГК РФ указано, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Гражданский кодекс Российской Федерации// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //base. consultant.ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc; base=LAW; n=177647

Согласно п.1-b ст.38 Устава Международного суда ООН "правовой обычай" определяется как доказательство общей практики, признанной правовой нормой. В этом определении подчеркивается решающая роль при образовании "правового обычая" признание его определенным сообществом (этнической или иной социальной группой, государством, международным сообществом) длительной и постоянно существующей, обычной практики регулирования отношений этого сообщества в качестве обычно-правовой нормы Устав Международного Суда ООН. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/icj/statut. shtml. Иными словами, обычная практика является устойчивым способом решения определенных правовых ситуаций на основе правил поведения, сложившихся в результате одинаковых, устойчивых, регулярно и длительно повторяющихся действий, которых, конечно, придерживается сообщество.

Категория "обычай" (англ. "Custom") в правовых исследованиях чаще всего, рассматривается как правило поведения людей, сложившееся в процессе их общежития, которое вошло в привычку, быт и сознание определенной группы или всего общества. То есть обычай - это устоявшиеся правила поведения, естественная жизненная потребность людей. Как правильно по этому поводу отмечается в юридической литературе, обычаи были и остаются одной из форм регулирования общественных отношений в обществе. Соблюдение обычая в основном обеспечивается средствами общественного воздействия. Печников А.П. К вопросу о сущности правового обычая в российском гражданском праве (история и современность) // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. - 2011. - № 2. - С. 56-57.

Из анализа юридической литературы следует, что категории "обычай" и "правовой обычай" не имеют достаточно четкой определенности и часто подменяются друг другом. Правовой обычай в научной литературе понимается как:

1) санкционированные государством правила поведения, которые ранее сложились в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепились как устойчивая норма Трофимов, Я.В. Правовой обычай и гражданское судопроизводство в современной России / Я.В. Трофимов // Мировой судья. - 2012. - № 3. - С. 17. ;

правовой обычай источник право

2) исторически составленное путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государства, одно из его источников права; Некрасов, М.А. Особенности становления правового обычая в российском праве / М.А. Некрасов // История государства и права. - 2008. - № 21. - С. 14.

3) санкционированные государством правила поведения, утвержденные обществом как простой обычай в результате длительной во времени повторяемости, которые стали традицией; Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 8-е изд., исправленное и дополненное. - М. - СПб.: Издательство Юридического института, 2012. - С. 148.

4) санкционированное и обеспечиваемое государством обычное правило поведения. Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 20.

Из приведенного видно, что не каждый обычай становится правовым, а только тот, что соответствует интересам государства, общества или общества в целом. То есть основное отличие при определении понятие "обычай" и "правовой обычай" видится в признании и санкционировании обычая государством.

Правовым обычаям присущи следующие признаки:

1) формируются самим обществом;

2) возникают спонтанно, стихийно;

3) это неписаные правила поведения (иногда устная форма обычая осложняла доказательства в суде факт его существования, поэтому со временем определенная часть обычаев получила письменный характер);

4) могут применяться на уровне как отдельных социальных групп (локальные), так и нации, народа (общие);

5) имеют непрерывный и одинаковый характер соблюдения;

6) их содержанием является определенные правила поведения;

7) являются консервативными по природе (закрепляют результаты длительной общественной практики и могут отражать как общие нравственные, духовные ценности народа, так и некоторые предрассудки)

8) тесно связаны с религиозными и традиционными нормами.

Таким образом, правовой обычай - санкционированное государством правило поведения, сложившееся исторически, в результате многократного повторения людьми определенных действий. Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не к текстуальному закреплению его в нормативно-правовом акте.

В правовой литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотношении понятий "обычай" и "деловое обыкновение". Так В.Н. Козлова считает, что деловое обыкновение - не норма права, а особое средство заполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если такова воля в соответствующей части ни была выражена прямо. Козлова В.Н. Обычай делового оборота и деловое обыкновение: проблемы соотношения

// Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2012. - № 12-2. - С. 96-99.

Кроме того, можно сделать вывод о возможности достаточно четкого разграничения данных категорий ("правовой обычай" и "деловое обыкновение) как правила поведения, которые являются источником права и правила, которые не являются источником права. В качестве субсидиарного критерия различия правового обычая и обычая он указывал на то, что обычай не обязательно должен столь же однообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Для применения обычая вполне достаточно, чтобы стороны правоотношения знали о его существовании и намеревались им руководствоваться. Наумкина В.В. Обычные регуляторы // Современное право. - 2006. - № 5. - С. 40-42.

С точки зрения М.И. Брагинского, особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем оказывается в правовом смысле воли сторон. Обыкновение включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов оборота. Брагинский М.И. Договорное право. - Кн. 1: Общие положення / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2002. - С. 60.

Таким образом, не следует смешивать не только понятие "обычай" и "правовой обычай", но и "обычай" и "деловое обыкновение". Обычай, пусть даже неправовой, получает признание и защиту определенного общества, рассматривается им как обязательное правило поведения. Деловое обыкновение вообще не являются обязательными, они придерживаются в силу привычки или других факторов, не связанных с признанием их обязательности.

1.2 Виды правовых обычаев

В правоведении по различным критериям принято различать обычаи:

1) по форме выражения (способу фиксации): а) обычаи, зафиксированные в соответствующих документах (различные кодификации этических норм; б) обычаи, не зафиксированные в соответствующих документах, то есть правовые аксиомы;

2) по сфере применения: а) внутренние, или внутригосударственные (применяются на территории одного государства) б) международные обычаи, (применяются на территории нескольких государств). Это главным образом международные торговые обычаи, обычаи международной торговли, правовые обычаи международной торговли в) нормы обычного права, г) судебный обычай г) обычаи делового оборота (обычай делового оборота является видом правового обычая). Традиционно самыми распространенными обычаями делового оборотом являются обычаи в торговле. расчетных операциях, торговом мореплавании и тому подобное;

3) при отсутствии / наличии правотворчества: обычай и правовой обычай Теория государства и права/ Под ред, А.Б. Венгерова. - М: Омега-Л, 2014. - С. 163. .

Различают также обычаи а) универсальные (требуют всеобщего признания). 2) региональные (регулируют взаимоотношения государств определенного географического региона); 3) партикулярные. Краснов С.П. Классификация правовых обычаев, или классификация норм правовых обычаев, в современной цивилистической науке (к постановке проблемы) / С.П. Краснов, Я.В. Трофимов // Вестник Волгоградского государственного университета.. - 2012. - № 1. - С. 93-99.

Правовой обычай, являясь одним из источников права, бывает международным и внутренним. Международно-правовой обычай имеет некоторые особенности по сравнению с внутренним, а именно то, что это правило длительное время применялось в отношениях всех или некоторых государств, если эти отношения не были урегулированы международным договором. Необходимое условие его существования - признание всеми или некоторыми государствами, выраженное или в активной форме (в виде определенных действий), или путем воздержания от действий. В то же время обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства, обязательные для всех стран. Международно-правовой обычай возникает в результате длительной и единообразной практики субъектов международного права, в процессе которой формируются стереотипы их поведения в отношении однородных объектов, по поводу однотипных проблем и тому подобное. Таковы, например, нормы, регулирующих юридический статус дипломатических агентов, порядок заключения, действия и прекращения международных договоров, правовое положение различных территориальных сфер и т.д., которые в большинстве своем сформировались именно как результат повторяющихся действий многих государств, что позволяет говорить об общем признании соответствующих правил поведения, об их общей юридической обязательности.

Важнейшая черта международно-правового обычая - его чрезвычайная устойчивость, которая обусловливает стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются договорами, заключаемыми государствами - это касается Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel. shtml, Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties. shtml., Женевской конвенции по морскому праву 1958 Женевская конвенция по морскому праву 1958// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/... /unclos_r. pdf и Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea. shtml., ряд основополагающих предписаний, которые составляют конвенциональное закрепления уже существующих юридических норм обычного происхождения. Специфика формы международно-правового обычая - отсутствие письменного документа, конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивный характер.

Римские юристы выделяли три вида обычаев:

1) обычай secundum legem (в дополнение с законом);

2) обычай praeter legem (кроме закона);

3) обычай adversus legem (против закона).

Область применения обычаев praeter legem и adversus legem достаточно ограничена прогрессом кодификации и первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство Савиньи Ф.К. Система современного римского права: В 8 т.Т. I / [Пер. с нем.Г. Жигулина]; Под ред.О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2011. - С. 163. .

Что касается ГК РФ, то, он признает обычаи в дополнение к закону (secundum legem), обычаи кроме закона (praeter legem) и отрицает существование обычаев против закона (adversus legem), о чем свидетельствует ч.2 ст.5 ГК: "обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются".

На практике обычаи могут быть писанные (зафиксированные в соответствующем документе) и неписаные.

Одним из самых авторитетных (писаных) собраний международных торговых обычаев является Международные правила толкования торговых терминов - "Инкотермс" (Incoterms), которые были изданы впервые в 1936 Международной Торговой Палатой в Париже (International Сhamber of сommerce - ICC).

Современная практика все больше включает в себя сбор и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках (древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии и др.), что и обусловило возникновение проблем в применении международного обычая для решения вопросов, которые возникают во взаимоотношениях между субъектами международного права. Все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, которое имеет официальное значение, шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики, через правовой обычай к законодательной норме.

Глава 2. Правовой обычай в разных правовых системах

2.1 Становление и развитие правового обычая

Издавна общество испытывало необходимость в урегулировании межродовых, межплеменных отношений. В древнейших человеческих сообществах (архаических обществах) доминировали сильные религиозные убеждения, и как следствие, формировалось состояние подчинения божественным силам. Эта вера обусловила создание системы иерархии (системы субординации). На каждом этапе эта система видоизменялась в соответствии с изменением духовных и материальных ценностей.

Таким образом, в процессе развития данной системы, правовой обычай прошел этапы возникновения, покорения вождю и покорение государству. Ключевыми факторами возникновения правового обычая является расширение общества, появление денежно-обменных отношений, появление нарушений устоявшихся обычаев, а также письменности, создание государства и соответственно закрепление обычаев на государственном уровне.

Для общества с традиционной системой к правовому обычаю не относились как к праву, отличному от религии и нравственности. Этот период древнего общества имел высокую степень единства нормативной системы, она не разделяла социальные регуляторы на нормы права, обычаи, мораль, этикет, ритуалы или мифы. Она отражала мононормы в устной форме, форме поговорок. Согласно научной концепции мононорматика перерастает в обычное право в эпоху, когда возникает политическая власть, которая его санкционирует Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы / Г.В. Мальцев Г.В. - М.: Прометей, 1999. - С. 32. .

Позже с появлением частной собственности и других факторов обычай приобретает правовой характер. Самым распространенным является мнение о том, что правовой обычай появился лишь с появлением государства Теория государства и права/ Под ред, А.Б. Венгерова. - М: Омега-Л, 2014. - С. 167. .

На основании анализа этапов развития правового обычая от мононормы, можно выделить следующие этапы генезиса обычного права:

1) появление мононормы, которая не различает ни мораль, ни религию. Мононормы регулировали отношения племен, родов на бытовом уровне, то есть на том уровне, на котором первобытное общество поддерживало свою жизнь;

2) ощущение человеком себя как индивида и различия нормы-морали и нормы-обычая. В это время возникает вопрос о разделении собственности на личную и собственность племени. Иерархические отношения становятся более жесткими, идет борьба за право занять место вождя, главы рода и тому подобное;

3) создание именно правового обычая (вследствие расширения общества, появления денежно-обменных отношений, отграничения норм морали от обычаев, которые регулируют повседневные отношения (социальные, бытовые), нарушение обычаев и появления санкций, возникновение глобальной организации общества - государства, создание письменности, закрепление государством обычаев в письменном виде, что и обусловило их юридический, правовой характер). Михайленко Н.М. Правовой обычай как социокультурный феномен / Н.М. Михайленко, С.А. Маркова-Мурашова// Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2014. - № 3-2. - С. 24-32.

Следующие этапы способствовали появлению права, в частности закона, правового прецедента и тому подобное.

Таким образом, исторически обычай - первый источник права, которым регулировались отношения в период становления государственности. Все древние памятники права были сводами правовых обычаев: законы вавилонского царя Хаммурапи, римские законы XII таблиц, индийские законы Ману, Русская правда Ярослава Мудрого и др.

Так, правовые обычаи в Киевской Руси регулировали международные (межплеменные) и межгосударственные отношения, властные, военные, брачно-семейные отношения и отношения собственности, договорные и трудовые, отношения в областях суда и судопроизводства. Кроме того, правовыми обычаями, наряду с нормами права, установленными государством, определялся и статус человека как такового, так и статус конкретного мужчины или женщины; иностранцев и представителей различных групп населения (жрецов, военных, рабов и т.д.). Исключительно нормами обычного права регулировались такие институты как "месть" и "кровная месть".

Достаточно четкие представления о правовые обычаи эпохи Киевской Руси в сфере международных и межгосударственных отношений, военных и договорных отношений дают византийский историк Прокопий Кесарийский и константинопольский патриарх Никифор. В частности, это непризнание института рабства, неприкосновенность представителей другой стороны во время переговоров, верность заключенному соглашению, присяге, как гарантия соблюдения договоренности, право пленных, право нападения без объявления войны, право женщин на участие в военных действиях. История отечественного государства и права: учебник / отв. ред. И.А. Исаев. - Москва: Проспект, 2012. - С. 20-22.

Существенная группа обычных норм касается организации и деятельности публичной власти, ее органов и их компетенции.

Совокупность правовых обычаев создавала обычное право. Его нормы применялись в римском праве и обозначались специальными терминами: mores maiorum - обычаи предков, usus - обычной практикой, commentarii ponifi cum - обычаи, сложившиеся в практике жрецов, commentarii magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистров и тому подобное. Римское частное право / Под ред. Новицкого И.Б., Претрского И.С. - М., 2012. - С. 36. Если в системе нормативного регулирования первых государственных образований правовые обычаи занимали доминирующее место, то с расширением сфер государственного управления, усложнением общественных отношений, возникновением государственного нормотворчества они уступают законам и другим источникам права.

Правовым обычай становится тогда, когда он получает санкцию (официальное одобрение) государства. Правовыми становились не все обычаи, а только такие, которые отражали длительную правовую практику и отвечали моральным принципам данного общества.

Санкционирование обычая происходит двумя основными способами:

а) путем признания его судебной, хозяйственной, административной практикой и использования в качестве основы судебного решения;

б) путем отсылки к нему в норме закона. Вместе с тем в Великобритании местный обычай считается правовым, если он действует "с незапамятных времен", то есть сложился до 1189 года. Обычай может принимать правовой характер и вследствие признания его "своим" определенной этнической общности, племенем, кастой и др. то, что современный юрист не признает право, рассматривается как такое с традиционных позиций. Вследствие санкционирования обычай приобретает общеобязательный характер и его исполнение гарантируется государством. Вяткина Ю.Ю. История возникновения и развития обычая в российском права // Актуальные вопросы современной науки. - 2014. - № 33 - С. 170-179.

На практике имело место предоставления силу нормам обычного права, как государством, так и обществом (племенем, общиной, обществом), которая признавала определенные обычаи как право, то есть общеобязательные нормы поведения. В этом случае его реализация обеспечивалась не государственным принуждением, а авторитетом общественного мнения. И именно обычай стал для правовой культуры эффективной формой выживания в сложных политических и социально-экономических условиях в пределах этнических государств в дальнейшей исторической эпохе. Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С. 18.

Таким образом, обычай отличается от закона неизвестностью своего происхождения как во времени, так и в авторстве. Кроме того, обычай является нормой права, выработанного жизнью, и выражает правосознание какого-то народа, в то время как, например, закон может ввести норму права, чужую для данного народа. Обычай не требует санкции со стороны государства, достаточно того, чтобы государство его не запрещало.

2.2 Место правового обычая в системе источников права России

Проблема источников права традиционно находится в эпицентре внимания аналитической юриспруденции, ведь, как справедливо отметил М. Марченко, с тех пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно притягивают к себе усиленное внимание исследователей теоретиков и, в частности, практиков Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие / М.Н. Марченко. - М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2005. - С. 3.. .

Сложность определения понятия "источники права" объясняется тем, что оно включает в себя два слова - "источник" и "право", которые, в свою очередь, также неоднозначны.

Считается, что термин "источник права", впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который охарактеризовал Законы XII таблиц как fons omnis publici privatique iuris - источник публичного и частного права (3.346.6). Этот же термин встречается в Авла Геллия (N. A.10.27.7.) и Цицерона (de leg.1.6.20). Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо [Перевод с испанского]; Отв. ред.Л. Л. Кофанов. - М.: Статут, 2005. - С. 61.

Характерной чертой римской правовой доктрины является то, что она не дала четкого определения многим базовым правовым понятиям и категориям, которые она разработала и ввела в научный оборот. Не стали исключением и "источники права", о чем отметил еще Ф.К. Савиньи Савиньи Ф.К. Система современного римского права: В 8 т.Т. I / [Пер. с нем.Г. Жигулина]; Под ред.О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2011. - С. 10. .

В дальнейшей истории формирования понятия "источник права" были обнаружены две главные тенденции:

1) субъективистская - более ранняя и устойчивая, определяла понятие через правопорождающие силы Бога, церковь, государство и т.п.;

2) объективистская - более поздняя и фрагментарная, определяла понятие через дух, разум, сознание, психику, культуру Родионова, О.М. Развитие научных представлений об источниках права: На примере источников гражданского права / О.М. Родионова // Правоведение. - 2005. - № 3. - С. 130-143. .

В теории права выделение различных значений понимания "источников права" не всегда завершается формулировкой его дефиниции. Большинство теоретиков-исследователей остаются верными так называемому "джентльменскому соглашению" и в дальнейшем продолжают определять источники права через внешнюю форму права путем уточнения его в скобках понятием "формы" или наоборот (например, "источники (формы) права" или "формы (источники) права"). Проблемы общей теории государства и права: учебник для вузов / Под общ. ред. Академика РАН, д.. ю. н., проф.В. C. Нерсесянца. - М.: Норма, 2004. - С. 265.

Еще часть отождествляют "источники права" с "формой права", указывая на то, что они являются синонимами. Теория государства праа: Учебник для вузов / Отв. ред. д. ю. н., проф.В.Д. Перевалов. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма,2007. - С. 170. С этим нельзя согласиться. Избегая таким способом четкого разграничения понятий "источники права" и "форма права", данные ученые не способствуют лучшему выяснению понятия "источников права", а наоборот усложняют его понимание. А это порождает дискуссии, огромное количество научных трудов

Лишь единицы предлагают самостоятельные дефиниции понятия "источники права". Так, А.А. Иванюк определяет источники права как факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и предоставляют содержанию этих норм определенную репрезентативность. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения / О.А. Иванюк. // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 142-150

Нельзя не затронуть и определение понятия "источник права" через исторически обусловленные экономические, социально-политические, культурологические и юридические факторы общественного развития, которые объективируются при правотворчестве и сводятся к конкретному юридическому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины. С этой позиции, источники права - это его идейные истоки, в основе которых лежат аксиологические ориентации и правовые установки личности, социальной группы, общества. Поэтому при осуществлении нормотворчества, чтобы обеспечить эффективное правовое регулирование общественных отношений необходимо учитывать основные социальные ценности, которые позволят формировать более совершенные нормативно-правовые акты.

С юридической точки зрения, понятие "источник права" имеет обобщающее значение. Он объединяет определенные источники права по специфике отношений, обеспечивает классификацию источников права по их форме, помогает отделить источники права от других социальных регуляторов.

Говоря о системе юридических источников права, следует отметить, что она может существовать только при условии наличия связей между ее элементами, а именно: иерархических, функциональных, структурных. Именно согласованная целостность взаимосвязанных элементов и создает самоорганизующиеся системы, в которой каждый элемент, то есть источник права занимает свое место с учетом субординационных и координационных связей с другими источниками.

Проблемой, возникающей в процессе исследования системы источников права, является сведение юридических источников права в систему законодательства, что приводит к отсутствию контроля за содержанием этих нормативно-правовых актов, что в свою очередь вызывает принятие негуманных нормативно-правовых актов, невыполнение действующих. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - 8-е изд., исправленное и дополненное. - М. - СПб.: Издательство Юридического института, 2012. - С. 192. Такой односторонний взгляд привел к тому, что исследованию других источников права, по сравнению с нормативно-правовыми актами, уделялось значительно меньше внимания, да и только в историческом или сравнительно-правовом контексте. Можно согласиться только с тем, что система законодательства создает ведущую подсистему системы источников права, но отнюдь не совпадает с ней.

Кроме того, в отечественной юридической литературе (так же как в советской) понятие "система источников права" понимается преимущественно как суммативная система. Однако было бы упрощением не рассматривать систему источников права как целостную органическую систему, которой она стала в современную эпоху, ведь она выступает как комплекс взаимосвязанных элементов, образующих качественно новое образование. Такое упрощение, разумеется, не дает возможности проникнуть глубже в сущность описываемого явления, разобраться во всех системных взаимосвязях, существующих между элементами этой системы.

Система юридических источников представляет собой сложную неорганизованную систему, которая:

1) состоит из многих разнородных частей - подсистем источников права, которые взаимодействуют благодаря системным связям;

2) обладает способностью к изменениям, вследствие влияния, как со стороны других подсистем правовой системы, так и со стороны новообразованных источников права;

3) в процессе развития переходит с уровня на уровень от обычного неписаного права - к писанному, от фрагментарных нормативных совокупностей, через кодификацию - к сложной динамической системе;

4) в процессе функционирования, благодаря системным связям, проявляются новые принципы, правоположення, предписания, существование которых не предусматривалось в процессе ее формирования и прямо не закреплены в юридических источниках права;

5) включает национальную, иерархическую и горизонтальную (отраслевую) структуру. Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов / М.И. Абдулаев. - СПб: Питер, 2003. - С. 237

Система источников права состоит из многих разнородных частей, которые находятся во взаимодействии друг с другом. В системе источников права могут быть выделены как отдельные источники права, так и подсистемы форм права (например, система законодательства), которые взаимодействуют между собой с помощью различных системных связей.

Вряд ли в современных правовых системах можно сделать однозначный вывод об источниках права как форме объективации политической воли. Бесспорно, роль государственных органов в формировании системы источников права неоспорима, однако современные системы источников права базируются в большей степени на консенсусных источниках права, таких как международный договор и конституции (которые зачастую принимаются специальными конституционным собранием или на референдумах). Иначе говоря, хотя роль государства в формировании источников права все еще достаточно весомая, однако значительная доля системы источников права создается не государством, хотя именно государство берет на себя обязательства их обеспечить. Иначе говоря, следует различать правотворчество государства и правотворчество гражданского общества. Скакун О.Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс): Учеб. - Харьков, 2005. - С. 324

По юридической значимости источника права их можно разделить на основные, которые состоят из нормативно-правовых актов, и вспомогательные, применяются в том случае, если основные источники отсутствуют или не в полной мере регулируют определенные правоотношения. К вспомогательным источникам права относят правовые обычаи, судебные прецеденты, которые имеют широкое применение в странах общей системы права (США, Великобритания) и доктрины известных ученых правоведов.

Выделяют следующие источники права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай, юридический прецедент, юридическая доктрина.

Следует сказать, что в настоящее время общество, которое можно свободно назвать информационным, ставит новую границу развития системы источников права. Постиндустриальное общество лишило нормативно-правовой акт монопольного положения в выполнении функции закрепление правовых норм. Значительное развитие получило обычное, договорное право, прецедентное право, так называемое "мягкое право". Все эти тенденции вызваны попыткой преодолеть разрыв между государством и гражданским обществом.

2.3 Значение обычая в различных правовых системах

Что касается анализа вопросов о понятии обычая и его место в системе права стран Запада, то чаще всего в литературе упоминаются две концепции понимания обычая:

1) концепция социологического плана, в которой преобладающая роль среди источников права отводится обычаю. Именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной;

2) концепция, основанная на позитивистской правовой школе, в соответствии с которой роль обычая сводится на нет. Обычай играет только минимальную роль во всесторонне кодифицированном праве, которое отождествляется со свободой законодателя. Для этой позиции, по мнению авторов, характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он является лишь одним из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по законодательству. Но его роль, вместе с тем, является отнюдь не такой незначительной, как представляется юридическим позитивизмом. Михайленко, М.Н. Теория обычного права: современный аспект / М.Н. Михайленко // Философия права. - 2008. - № 2. - С. 33.

Романо-германская правовая семья охватывает почти все страны континентальной Европы, за исключением Англии и Ирландии. Основной формой права считается закон, а вспомогательной - правовой обычай. Конституции и законы романо-германских стран признают действие правового обычая.

Правовыми обычаями общего характера считаются те, которые вводятся в действие в той или иной отрасли права государством. Подразумевается, что в обычных законах и специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных отраслях права руководствоваться обычаями.

Система англосаксонского права уделяет важное внимание судебному прецеденту как источнику права. Суды в решении дел руководствуются не законами, а предыдущими судебными решениями по аналогичным вопросам. Среди источников права эта правовая семья допускает и такой источник права, как обычай. На данный момент роль обычая второстепенная. С учетом роли прецедента в качестве основного источника права, роль и значение обычая определяются в связи с ним. Их связь была настолько тесной, что система "общего права" до сих пор переводят как систему "обычного права". В то же время в современной англосаксонской системе обычай лишь тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

Одно из отличий англосаксонской системы права состоит в том, что признаки, которыми должен обладать обычай, чаще всего уже закреплены в ряде судебных прецедентов и уставов (быть разумным и не противоречить первичным источникам права, быть всеобщим, чтобы можно было утверждать, что он широко известен на практике, то есть его используют все, быть конкретно определенным). Суханцова Т.С. Прецедент как основная форма права англосаксонской правовой семьи // Вестник Северо-Кавказского гуманитарного института. - 2014. - № 2 (10). - С. 208-215.

В англосаксонской системе обычное право сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Также применяются преимущественно конституционные обычаи и обычаи торгового оборота. Самыми известными правовыми обычаями являются конституционно-правовые обычаи Великобритании, которые действуют уже много веков.

Обычай сохраняет свое значительное влияние на мусульманское (исламское) право. Исламское право в сознании мусульман - это божественное право по своим источникам и нормам. Оно распространяется на страны, которые принадлежат к мусульманскому типу общества, преимущественно расположены на Ближнем и Среднем Востоке, в Северной Африке, а также Южной Азии (Пакистан).

Теория мусульманского права признает, что божественное откровение требует толкования (через течение времени и изменение взглядов общества), чем и занимаются уже достаточно долго юристы стран ислама. Основной формой права выступает Коран. Существует ряд божественных сборников, таких, как Суна - сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и выражений Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Обычай, который получил единогласное мнение знатоков ислама, становился нормой права - иджмой. Обычаи собираются в своеобразных сборниках установок для мусульман на все случаи жизни. Религиозные предписания являются системообразующим фактором даже таким правилам поведения (юридическим нормам и обычаям), которые по своему происхождению и характеру не имеют прямого отношение к исламу. Кича М.В. Роль и значение обычая в мусульманской правовой семье // Юридическая наука. - 2013. - № 1. - С. 8-13.

Таким образом, система мусульманского права включает нормы обычаев, которые ей соответствуют, дополняют ее, по крайней мере, не противоречат и в силу этого признаются освященными исламом. В то же время в отдельных государствах, системы обычного и религиозного права подверглись глубокой трансформации под влиянием колониальных законов, а позже - и законов национальных государств.

В странах с индусским и иудейским правом значение правового обычая обусловлено историческими факторами его формирования и характеризуется сохранением самобытности и соблюдением правовых обычаев, которые закреплены на государственном уровне, в быту. Индуизм характеризуется рядом особенностей: эта религия не имеет организованной церкви, ее религиозные догматы и нормы не унифицированы, что приводит к веротерпимости не только в неортодоксальных религиозных течениях, рожденных в лоне индуизма, но и к другим религиям. Веротерпимость, которая сочетается с жесткими правилами социальной, сословно-кастовой организации, основывается на религиозной концепции, согласно которой любая религия ? это продукт познания человеком на разных уровнях ее развития одной и той же истины, которая касается одной и той же реальности.

Государство ведет политику отсутствия запрета разнообразным религиозным группам использовать свои обычаи, которые не имеют в своей сути насильственных действий. Среди источников индусского права следует выделить, прежде всего, дхармашастры и дхармасутры - религиозно-этические и правовые трактаты, которые были написаны брахманами и в течение длительного времени фиксировали и дополняли самые распространенные и общеизвестные нормы обычного права.

Иудейская правовая система, вбирая в себя признаки романо - германской, англосаксонской правовых систем, мусульманского и канонического права, признает основными источниками права закон и принципы права. Следует отметить, что, несмотря на тысячелетние контакты с другими правовыми системами, иудейское право остается глубоко специфическим и сохраняет ряд уникальных черт и институтов. Значение правового обычая сохраняется в отношениях брачно-семейной сферы, наследование. Тора и Талмуд поддерживают традиционные основы иудейского общества. Оксамытный В.В. Многоаспектность источников современной правовой системы Израиля // Вестник Брянского государственного университета. - 2013. - № 2. - С. 27-30.

Таким образом, в правовых системах большинства современных стран правовой обычай потерял характер самостоятельного источника права. В настоящее время, в основном он служит учету особенностей общественных отношений в конкретных местностях или в конкретных областях деятельности. В качестве примера можно привести появление международно-правового обычая о невключении космического пространства в состав государственной территории.

Заключение

Таким образом, на основе проведенного исследования правового обычая как источника права, можно сделать следующие выводы:

1. Доктрина и практика относительно источников права в целом вызывают много сложных вопросов, ответы на которые зависят от понимания права как такового, конкретной правовой системы, определенного исторического периода и тому подобное.

2. Проблема определения понятия "источники права" продолжает оставаться актуальной. Это обусловлено отсутствием единых подходов к пониманию значения этого слова, а также сложившейся "традицией" юридической науки подавать его дефиницию через призму формы права. В связи с этим предлагается определять источники права как выраженные внешне в определенных формах, идейные и материальные истоки права, которые отражают его ценность в конкретных исторических условиях.

3. Закон в сфере права, который безоговорочно признается основным правовым источником, не способен "самостоятельно" справиться с регулированием правоотношений и потому другие источники права (международные договоры, обычаи, судебная практика и т.д.) объективно начинают укреплять свои позиции в России.

4. Юридический (правовой) обычай - это правовая норма, которая установилась без вмешательства публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

5. Обычное право, которое состояло из обычаев, было исторически первой, наиболее тесно связанной с жизнью формой позитивного права. Между тем, наиболее развитыми формами все же считается право судей и право законодателя, на базе которых сложились две типичные системы права: прецедентная система (в виде общего права - Великобритания, США) и законодательная в своей основе система стран континентальной Европы (в виде романо-германского права - Франция, Германия и т.д.).

6. Важнейшая черта правового обычая - его чрезвычайная устойчивость, которая обусловливает стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются заключаемыми договорами.

7. Специфика формы правового обычая - отсутствие письменного документа, конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивный характер.

8. Государство признает не все обычаи, сложившиеся в обществе, а только те, которые имеют наибольшее общественное значение, отвечают его интересам и историческому этапу его развития.

9. Правовой обычай, хотя и играет второстепенную роль в правовой жизни общества, однако применяется при решении вопросов различных отраслей права (торговое мореплавание, навигационное право, купля-продажа, конституционный процесс и т.д.), особенно же место занимает в регулировании международных отношений. То есть, правовой обычай имеет влияние не только на страны установили международно-правовые нормы, но и на страны-участницы международно-правовых договоров с международно-правовыми нормами.

Список использованных источников информации

1. Нормативно-правовые акты

1.1 Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - 25 дек. - № 237.

1.2 Гражданский кодекс Российской Федерации // [Электронный ресурс]. - Режимдоступа: http://base. consultant.ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc; base=LAW; n=177647

1.3 Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. // [Электронный ресурс]. Режимдоступа: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel. shtml

1.4 Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties. shtml

1.5 Женевская конвенция по морскому праву 1958 // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/. /unclos_r. pdf

1.6. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea. shtml

1.7 Устав Международного Суда ООН // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.un.org/ru/icj/statut. shtml

2. Научная и учебная литература

2.8 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов / М.И. Абдулаев. - СПб: Питер, 2003. - 397 с.

2.9 Анисимов, А.П. О правовых обычаях / А.П. Анисимов // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 11. - С.18.

2.10. Брагинский М.И. Договорное право. - Кн.1: Общие положення / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2002. - 848 с

2.11. Вяткина Ю.Ю. История возникновения и развития обычая в российском права // Актуальные вопросы современной науки. - 2014. - № 33 - С.170-179.


Подобные документы

  • Правовой обычай и его виды, основные признаки правового обычая, характеризующие его как источник права. Эволюция становления обычного права как формы права в общесоциальном смысле. Анализ законодательной регламентации различных видов правовых обычаев.

    курсовая работа [62,5 K], добавлен 13.05.2010

  • Понятие и виды правового обычая как источника права, его сущность, основные предпосылки развития. Правовой обычай как источник права на международном уровне, на уровне Российской Федерации, а также в англосаксонской и традиционной правовой семье.

    курсовая работа [52,7 K], добавлен 23.08.2014

  • Понятие и сфера применения правового обычая. Исследование влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права. Выявление принципов введения обычаев и традиций в правовую систему российского законодательства.

    курсовая работа [35,4 K], добавлен 21.04.2015

  • Понятия правового обычая. Правовая природа и классификация источников права. Правовой обычай в романо–германской правовой системе. Обычай как источник права в англосаксонской правовой системе. Особенности религиозно–традиционной правовой системы.

    курсовая работа [42,0 K], добавлен 02.12.2014

  • Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права, его основные составляющие. Обычное право и его отличительные признаки. Отношение обычного права к законодательству. Сферы применения правового обычая. Соотношение норм права и обычаев.

    курсовая работа [30,5 K], добавлен 18.11.2010

  • Подходы к определению понятия правового обычая, его характеристика и отличительные признаки. Сущность и соотношение понятий "обычай" и "обычное право". Развитие и становление обычного права, этапы и направления, проявление в Российской Федерации.

    курсовая работа [47,2 K], добавлен 10.07.2011

  • Понятие правового обычая как источника права, восприятие его у различных народов мира и связь с религией. Правовой обычай в древних цивилизациях: странах Древней Месопотамии, Исламе, Греции, Риме и на Руси. Римское право как источник законодательных норм.

    курсовая работа [50,5 K], добавлен 20.09.2012

Работы в архивах красиво оформлены согласно требованиям ВУЗов и содержат рисунки, диаграммы, формулы и т.д.
PPT, PPTX и PDF-файлы представлены только в архивах.
Рекомендуем скачать работу.