Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие и признаки правового обычая

2. Обычай и обычное право

3. Правовой обычай в Российской правовой системе

Заключение

Список литературы

Введение

В теории права всегда происходили дискуссии, касающиеся множества спорных и не разрешенных вопросов. К ним можно отнести и вопрос о правовом обычае как источнике права. Само понятие правового обычая, его история и происхождение, характер и способы взаимодействия с законодательством, перспективы дальнейшего развития и в настоящее время рассматриваются многими теоретиками права.

Правовой обычай один из древнейших источников права. Влияние, оказываемое им за долгую историю своего существования, как на становление и развитие права в целом, так и на формирование различных правовых систем - отчасти обуславливает актуальность выбранной темы. Но все же не стоит забывать о современном значении данного источника права. Уже один факт существования на этот счет разногласий в научной среде доказывает необходимость всестороннего и внимательного рассмотрения поставленного вопроса.

В настоящее время идет активное изучение и обсуждение проблем теории правового обычая. Достаточное количество книг и исследований, как отечественных, так и зарубежных ученых, посвящено широкому кругу вопросов, связанных с понятиями правового обычая, обычного права и обычая вообще.

Среди работ, изученных в процессе исследования, стоит особо выделить следующие: Рене Давид «Основные правовые системы современности» - довольно известный в мировой юридической литературе научный труд, Д. Ллойд «Идея права» - использована при рассмотрении особенностей правового обычая в англо-саксонской правовой системе. Также не остались без внимания научные исследования целого ряда отечественных теоретиков: О.В. Маловой, В.А. Рыбакова, М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко, В.В. Наумкиной, А.Ю. Калинина и некоторых других.

Для достижения цели - раскрытия понятия и значения правового обычая как источника права - необходимо решить ряд следующих задач:

- рассмотреть понятие и признаки правового обычая;

- определить сущность и выявить соотношение понятий «обычай» и «обычное право»;

- изучить развитие и становление обычного права;

- установить особенности проявления правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе.

обычай право российский

1. Понятие и признаки правового обычая

Как и все сложные понятия правовой обычай не имеет четкого и определенного значения. В какой-то степени это зависит от того, что в разных правовых системах роль и место обычая в системе источников права значительно разняться, даже в пределах одной правовой семьи можно увидеть довольно существенные различия. В качестве примера можно указать на то, что в Испании и в некоторых других испаноязычных странах обычай как источник права имеет весьма важное практическое значение, во Франции же, которая также относится к романо-германской правовой семье, его роль очень незначительна. Марченко М.Н. Источники права: учеб.пособие. - М.: ТК Велби: Проспект, 2008. -
С. 484-485.В таком случае довольно затруднительно и практически невозможно однозначно определить среди множества различных и порой противоречивых суждений о правовом обычае наиболее верное.

Во многом это также обусловлено наличием различных подходов к правовому обычаю как источнику права. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. Такое преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической концепции, видящей в праве определенную сторону общественной жизни, которая проявляется в действиях и поступках людей.

Совершенно по-другому обычай рассматривается представителями юридического позитивизма, считающими закон главным и преобладающим источником права, охватывающим своим регулированием все основные сферы жизни. В таком представлении правовой обычай играет лишь самую малую роль в праве, которое тождественно закону ипроявляется исключительно в воле законодателя.

Можно сделать предположение, что истина находится где-то между этими двумя концепциями. В таком случае следует согласиться с Р. Давидом и К. Жоффре-Спинозе, которые справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая».Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози: Пер. с фр. В. А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1999. - С. 94.

Из множества суждений и определений, существующих в теории права, можно сделать вывод, что в основе правового обычая, в первую очередь, лежит понятие «простого» обычая, как общего традиционно установившегося правила поведения, созданного самим обществом. Таким образом, выявляется основа правового обычая - его общественный характер. Также как и социальный обычай, правовой или, как его еще называют, юридический обычай поддерживается общественным мнением. Но все же правовой обычай обладает индивидуальным, только ему присущим признаком, который и позволяет относить его к источникам права - придание обычаю юридической силы.

Исходя из вышесказанного, правовой обычай следует понимать, как объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности и признаваемое государством в качестве источника права. См: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб.пособие. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. - С. 50.; Михайленко Н.М. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. - 2008. - №2. - С. 28.; Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2010. - С. 6.

Теперь, сформулировав наиболее точное определение правового обычая как источника права, необходимо наиболее подробно рассмотреть его основные и характерные черты и признаки. В этом вопросе также отсутствует единство, наличие различных трактовок и толкование правового обычая приводит к разногласию в определении его основных и существенных признаков.

Из приведенного выше определения можно выделить наиболее важные характеристики правового обычая:

- его никто не устанавливает, нормы правового обычая складываются сами, непроизвольно;

- для создания правового обычая необходимо время;

- непрерывность исполнения и единообразие в соблюдении определенного правила поведения позволяет ему закрепиться в обществе в качестве стереотипа, основанного на общепризнанной полезности и целесообразности его применения;

- признание государством в качестве источника права (т.е. санкционирование).

Так как многие из перечисленных признаков характерны как для правовых, так и неправовых обычаев, особое внимание следует обратить на государственное санкционирование обычая, придающее ему юридическую силу. Она заключается в государственном признании и государственном принуждении и защите. Эти положения взаимосвязаны, и обеспечение государственным принуждением и защитой возможно только при наличии факта признания обычая государством в качестве правового регулятора. Наумкина В.В. Санкционирование обычаев // Вестник Российской правовой академии. - 2007. - №4. - С. 9-10. Но следует отметить, что санкционированная норма обычая не всегда обеспечивается государственным принуждением. Существует форма санкционирования обычая в виде возможного варианта поведения. Так, например, в Гражданском кодексе РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».ст.19 Гражданского кодекса Российской Федерации //Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

Способы санкционирования обычая различаются в зависимости от субъекта санкционирования:

1) законодательными органами,

2) судом.

Рассмотрим подробнее каждый из них в отдельности.

Законодательные органы являются основными субъектами санкционирования обычаев. Роль законодателя в становлении правового обычая весьма значительна. На самом раннем этапе его развития законодатель собирал наиболее полезные и нужные государству обычаи и фиксировал их в писанных правовых сборниках. Но этот способ санкционирования в значительной степени характерен только для начального периода развития государственности, это древнее время и, в какой-то мере, средние века. Сейчас же проявление этого процесса можно заметить в государствах традиционной правовой системы и в международном праве. К примеру, «Инкотермс» - собрание международных торговых обычаев, обобщенных и опубликованных Международной торговой палатой (МТП), регулируют ряд наиболее важных вопросов, связанных с организацией доставки товара до места назначения. Но и эти правила должны санкционироваться государством. Так в Испании и Ираке они имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. - 2001. - №4. - С. 11.

В современный период самым распространенным способом придания обычаю правового характера является отсылка к нему в законе. В данном случае происходит бланкетизирование нормы, в текст соответствующего нормативно-правового акта вводится упоминание об определенном обычае, который может быть применен при упомянутых обстоятельствах. Сам обычай не фиксируется источником, фиксируется возможность или необходимость его применения. Таким образом, проявляется неписаный характер обычая, подразумевающий его знание участниками правоотношений.

Такой способ санкционирования может проявляться в различных формах:

1) в Конституциях некоторых государств дается ссылка на обычай как источник права;

2) в определенных случаях законодатель дает разрешение руководствоваться местными или национальными обычаями;

3) диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. - 2001. - №1. - С. 17.

Включение обычая как нормы общественного происхождения в нормативно-правовой акт не говорит о его превращении в закон, так как при этом не меняются его сущностные характеристики. А так как этот обычай уже существовал ранее, то мотивы его соблюдения в обществе в основном останутся прежними. Это и подтверждается отсутствием императивного закрепления обычая.Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Обычай: социальный и правовой регулятор общественных отношений // Академический юридический журнал. - 2010. - №1. - С. 8.

Следующий способ санкционирования обычая - приобретение им юридической силы посредством судебного решения. В своей деятельности суд может применить существующий обычай, сославшись на него в своем решении. Таким образом, при применении судами норм обычного права можно говорить о возникновении правовых обычаев. А в связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает юридическое закрепление.

Но и данный способ санкционирования имеет свои особенности. Следует обратить внимание на то, что в наше время в современных государствах роль судов в санкционировании обычаев значительно сужена либо вообще отсутствует. По той причине, что деятельность судов должна основываться на уже существующем законодательстве. Это в принципе и происходит, за исключением разве тех случаев, когда данные правоотношения не урегулированы законодателем, т.е. существует пробел в праве. В основном же, суд может пользоваться уже имеющимся обычаем, если он уже признан, санкционирован государством. Кроме того, он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативно-правовым актам. Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского университета. Серия "Право". - 2007. - №3. - С. 28.

Гораздо большее значение судебной власти в санкционировании обычаев характерно для англо-саксонских государств. Хотя правовой обычай как источник права утратил свое первостепенное значение даже в системе общего английского права, тем не менее, возможность применения обычаев по-прежнему существует. Д. Ллойд, известный английский специалист в области философии права, член Палаты Лордов, в своих исследованиях говорит, о том, что для включения обычая в современную правовую систему и последующего эффективного применения необходимо преодоление ряда препятствий юридического характера. Помимо доказательств того, что обычай существует «с незапамятных времен» (в соответствии с законом это значит, что возник не позднее 1189 года), необходимо чтобы суд признал его достаточно разумным. Что в принципе значит, что «ни один обычай, независимо от теории, не может считаться наделенным юридической силой сам по себе без официального одобрения судом».Лойд Д. Право и обычай // Идея права: Пер. с англ. М.А. Юмашева. - М.: Югона, 2002. - С. 281-282.

Как уже отмечалось ранее, среди теоретиков права по многим вопросам, касающимся правового обычая как источника права, существуют разногласия. Это относится и к вопросу санкционирования посредством судебной деятельности. Некоторые исследователи считают, что судебные органы нельзя относить к субъектам санкционирования, так как судебные решения носят характер либо прецедента, либо правоприменительного акта. Правоприменительный акт основывается на законе «и не может санкционировать не признанный государством обычай», прецедент же отдельный вид источника права. Как утверждает В.В. Наумкина, происходит смешение двух понятий «санкционированный обычай» и «прецедент, основанный на обычае». Наумкина В.В. Указ.соч. С. 11.

Данная позиция не совсем корректна, поскольку прецедентное решение, возникая сознательно и целенаправленно, путем одностороннего акта - «сверху», основывается на волеизъявлении властного субъекта и полностью является продуктом деятельности государственных органов. Судебное решение, основанное на обычае, не является прецедентом, так как закрепляет норму, уже существовавшую в обществе, и воспроизводит определенный образец поведения, установившийся ранее.

В качестве формы санкционирования некоторые исследователи выделяют «молчаливое санкционирование», под которым подразумевается отсутствие прямого запрета на применение обычая, а также вообще «отсутствие каких-либо действий со стороны законодателя в отношении обычаев, в том числе отсутствие в законодательстве упоминания об обычаях, действующих в праве». Калинин А.Ю. Обычай как источник публичного права в Российской Федерации // Человек: преступление и наказание. - 2009. - №2. - С. 69.

Но следует отметить, что данная позиция не совсем корректна. Нельзя утверждать, что обычаи, действуя сами по себе, являются правовыми. Ведь когда государство никак не реагирует на существующий обычай, невозможно говорить о его юридической силе, возможности обеспечения государственной защитой и принуждением. Поэтому следует согласиться с В.А. Рыбаковым, указывающим на существование данной формы санкционирования в период становления государства и права, когда «санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия…, а происходило в форме молчаливого согласия и признания». Рыбаков В.А. Указ.соч. С. 30. В настоящее время отношение законодатель к обычаю должно быть четко определено, только тогда можно говорить об обычае как источнике права. В противном случае его применение не обеспеченно правовой защитой и будет прекращено в случае его коллизии с законом.

Таким образом, в результате санкционирования обычай приобретает правовой характер, что является индивидуализирующим признаком, отличающим его от неправовых обычаев. Сохраняя регулятивную основу социального обычая, санкционированный обычай при этом обладает и юридическим обеспечением своей реализации.

2. Обычай и обычное право

обычай право российский

Понятия «обычай» и «обычное право» уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.

Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова «обычай» и «обычное право» употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин «право» и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.

Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2001. - С. 5.Изначально, как право древности, а точнее «предправо», представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.

Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный исторический тип права. Синонимом может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».

Социальные нормы обычного права древности начали складываться еще до образования государства, являлись обязательными в силу своей природы, складываясь в результате длительной общественной практики, многократного повторения и укореняясь в привычках. Их формирование происходило спонтанно, то есть следует понимать, что отсутствовало какое-либо конкретное волеизъявление, способствующее возникновению нормы. Поэтому нельзя отследить момент, точное время возникновения того или иного обычая.

Но обычное право периода становления государственности состояло не только из обычаев, лишенных правовой составляющей. Его основой являлись мононормы - своеобразный синтез различных социальных норм - нерасчлененное единство религиозных, моральных, нравственных, правовых и других норм.

Если обычай приобретает все большое значение в жизни общества, то вполне вероятно, что его соблюдение будет уже обеспечиваться силой социального принуждения. Так и происходило. Этот шаг являлся первым на пути перехода социального обычая в правовой, когда обеспечение реализации обычая становилось важной задачей не только для общества, но и для государства впоследствии.Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Указ.соч. С. 5.

Таким образом, зарождение правового обычая из простого обычая происходило тогда, когда само общество желало этого и, осознавая обязательность правового обычая, вводило санкции за его неисполнение путем решений судебных или иных специальных органов, функцией которых становилось исполнение воли общества. Этот процесс происходил как в период распада родового строя, так и в период зарождения основных государственных структур.

Можно в общих чертах проследить дальнейший генезис обычного права, его развитие из самостоятельной целостной системы обычно-правовых норм в один из компонентов современных правовых систем. При возникновении государства система обычного права, выработанная значительно ранее общественным механизмом первобытного общества, не устраняется, а лишь совершенствуется, дополняется и достраивается. Постепенно происходит разграничение между собственно правовой сферой и религиозно-нравственной.

Первое законодательство - записываемые нормы права - фактически основывались на обычаях и состояли из обработанного обычного права. Подобное законотворчество довольно часто имело своей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкование уже существующего обычного права. Многие памятники права, как древности, так и средних веков, такие как законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Русская правда, Салическая правда и др., по большей части являлись сборниками обычного права.

Очень долго в ранних государствах сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. Например, римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Они считали, что разум предков превосходит разум ныне живущих поколений по своей мудрости. Так, в Древнем Риме существовало несколько понятий, под которыми подразумевалось обычное право: обычаи предков - moresmaiorum; обычаи, сложившиеся в практике жрецов - commentari ipontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов - commentari imagistratum; и обычная практика - usus.

При переходе от одного исторического типа права к другому происходило восприятие уже существующей системы обычаев. Правотворческая деятельность государства, принимая все большие масштабы, все же не была способна полностью охватить все правовое пространство, где ранее действовал обычай. Существующие пробелы по-прежнему восполнялись обычным правом. В случаях, не урегулированных законом, римские юристы признавали обычаи источниками права. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «в тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

Но с последующим усилением государственного правотворчества, позиций интересов властвующих, закон нередко начинал преобладать над обычаем, законодатель стремился ограничить действие обычаев. Это происходило либо с помощью санкционирования определенных, полезных с государственной точки зрения, обычаев, либо путем установления критериев, которые позволяли бы считать обычай правовым и разрешали применять его. Так, например, как уже упоминалось в данной работе, в Англии законодательно было установлено, что для признания обычая правовым необходимо представить доказательства его существования «с незапамятных времен».

Постепенно обычное право все более и более теряет свое независимое значение отдельной системы обычно-правовых норм. Все быстрее происходит его становление, как части правовой системы государства.

Обычай, действующий «кроме закона», играет второстепенную роль, поскольку его применение ограничивается действующим законодательством. В соответствии с этим можно утверждать, что такая роль обычая наиболее значима при восполнении пробелов в праве.

Действие обычая «против закона» в настоящее время еще более ограничено, поскольку при коллизии закона и обычая предпочтение, как правило, отдается закону. Поэтому можно утверждать, что внешне обычай не может противостоять закону. «В действительности обычай - считает Д.Г. Грязнов - формально не может прекратить существование закона, но способен парализовать его реализацию на практике». Грязнов Д.Г. Указ.соч. С. 12-13.

На настоящий момент обычное право как система правовых обычаев в современных правовых системах имеет разное практическое значение. Наиболее велика их значимость в тех государствах, которые развивались эволюционно и постепенно, без сильных государственных и общественных потрясений. В основном это характерно для англо-саксонской правовой системы. Но, тем не менее, правовой обычай является самостоятельным источником права так же и во многих других государствах.

Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность, - утверждает Георгиевский, - тем уже сфера применения обычного права, и наоборот». Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. - 2009. - №3(46). - С. 53. К этому можно лишь добавить, что, на наш взгляд, действие обычаев в некоторых сферах правового регулирования допускается законодателем не столько в силу того, что закон не способен обеспечить ихрегулирование, а больше по той причине, что существующие обычаи очень устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие правоотношения и воздействовать на них.

В современном мире довольно часто происходит усложнение или видоизменение общественных отношений, появление новых видов, требующих правового регулирования. Вполне возможно, что не всегда это происходит быстро, в таком случае допустимо говорить о возможности возникновения обычаев. Приведем пример, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.

К вышесказанному можно добавить, что правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.

Правовые обычаи различаются не только по сфере действия, в современном обычном праве можно выделить несколько видов правовых обычаев.

Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для Российской правовой системы, поэтому более подробно будут рассматриваться в следующем параграфе. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.

Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права. - С. 10.

Довольно специфичен такой вид правового обычая, как конституционное соглашение. Это своего рода неписаные поправки и дополнения к неписаной Конституции, распространенные в англо-саксонской правовой системе, в особенности в Великобритании. Хотя конституционные соглашения большей частью нигде не зафиксированы и официально не пользуются правом судебной защиты, все же считаются юридически обязательными. По мнению Ллойда это происходит «не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом… а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия». Ллойд Д. Указ.соч. С. 283.

На основании вышеизложенного можно сделать выводы, свидетельствующие о том, что, исторически развиваясь, взаимодействуя с законодательством, обычное право сумело не только повлиять на формирование правовых систем, обеспечивая преемственность в развитии общества, но и до настоящего времени сохранить свою значимость правового регулятора.

3. Правовой обычай в Российской правовой системе

Нет смысла отрицать факт существования обычного права в Российском государстве. С древнейших времен и до нашего времени, на протяжении всей истории можно заметить его присутствие в правовой системе государства, то в виде цельной системы обычно-правовых норм, то в наличии отдельных элементов, входящих в общую систему источников права. Но, тем не менее, в отдельные исторические эпохи его практическое значение воспринималось и оценивалось по-разному. Представляется наиболее правильным рассматривать правовой обычай в Российской правовой системе поэтапно, кратко характеризуя каждый из выделенных периодов.

IX-XIV вв. - период позитивного признания, использования и санкционирования государством норм обычного права. Как и во всех ранних государственных образованиях, на Русиобычное право являлось основным регулятором правоотношений. Один из первых памятников русского писаного права - Русская правда, наряду с судебной княжеской практикой содержала значительное количество обычаев. Уже здесь можно заметить, что законодатель стремится взять под свой контроль применение обычаев, обеспечивая правовой защитой или сужая сферу их применения. Так ограничивалась кровная месть, как неполезный с точки зрения государства обычай, и закреплялась круговая порука, существование которой было удобно для законодателя.

На этот период также приходится феодальная раздробленность государства и монголо-татарское иго. В таких условиях законодательная деятельность была весьма ограничена, да и практически невозможна.

Следующий этап - XV ? середина XVII вв. - вытеснение государством обычного права из юридической практики. С объединением Руси под властью московских князей в правовом развитии государства происходят изменения. Развитие феодальных отношений, образование централизованного государства требовали значительной переработки всей правовой системы, целью которой было бы укрепление самодержавной власти. Наиболее полно это стремление проявилось в Соборном уложении 1649 г. До этого момента законодательство носило ярко выраженный казуистичный характер, не касаясь самых оснований государственного порядка. Закон действовал наряду с обычаем, но теперь в заметной мере потеснил и подчинил себе обычное право.

Конец XVII-первая половина XIX вв. - установление приоритета закона, непризнание обычая. Реформы Петра I и последующие преобразования затронули множество прежде регулируемых обычным правом правоотношений. Значительные изменения произошли в семейном, наследственном праве. Вопреки устоявшимся обычаям был изменен порядок престолонаследия. Приказы, действовавшие на основании обычая, были заменены коллегиями, которые должны были руководствоваться четкими правовыми нормами и должностными инструкциями. В итоге, принцип приоритета закона как источника права был закреплен законодательно. Данилевский И.Н. Законодательство // Источниковедение: Теория. История. Метод. Источники Рос.истории: Учеб.пособие для студентов вузов. - М.: РГГУ, 2000. - С. 344-351. Но, тем не менее, можно говорить о сохранении влияния правового обычая на частное право при «поверхностном» преобладании закона. Как сказал Р. Давид: «Русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями, только управляла им более эффективная и властная администрация». Давид Р.Указ.соч. С. 95.

Середина XIX в. -1917 г. До периода реформ 60-70-х гг. писаное право по-прежнему действовало в весьма ограниченной сфере. Большая часть населения продолжала жить согласно своим обычаям. Примером может служить деятельность крестьянских волостных судов, которые, действуя в соответствии с обычным правом, практически не применяли общегосударственного законодательства. Т.В. Шатковская утверждает, что «результатом крестьянской реформы стало: «двоеначалие» закона и обычая в крестьянском правовом быту».Шатковская. Т.В. Обычное право российских крестьян второй половины XIX - начала XX века: Историко-правовой аспект: автореф. дис. ... д-р.юрид. наук: 12.00.01. - Ростов н/Д, 2009. - С. 29.

Приблизительно в это же время в российской науке происходит признание обычного права как самостоятельной формы права и «первоосновы юридического развития». В работах многих историков и юристов затрагиваются вопросы происхождения, развития и функционирования обычно-правовых норм, соотношения обычного права с законом. С. Пахман, Н. Загоскин, А. Ясинский, Н. Коркунов, Д. Мейер, Н. Ренненкампф, Г. Шершеневич - далеко не полный список исследователей.Шатковская Т.В. Указ.соч. С. 4.

1917 г. - 1993 г. - игнорирование обычаев. После революции и создания советского государства в теории права сложилось отрицательное отношение к обычному праву, как и ко всему правовому наследию буржуазного прошлого. По этой причине большинство советских ученых весьма односторонне рассматривали историко-правовые проблемы обычного права, определяя его как сословное право и оценивая с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Новое законодательство стало рассматривать закон в качестве приоритетной формы права.

Как отмечает Р. Давид, применение обычая в советском праве было весьма ограниченно. Он «сохранял некоторую значимость лишь в той мере, в какой он необходим или полезен для толкования и применения закона», а также в тех немногих случаях, когда «сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу». Давид Р. Указ.соч. С. 95.

На основании изложенного, можно придти к выводу, что полного вытеснения правовых обычаев не произошло. Правовой обычай применялся при решении крестьянских споров, среди населения национальных местностей (Земельный Кодекс РСФСР 1922 г.). При помощи норм обычного права частично регулировались имущественные, семейные и другие отношения. Рыбаков В.А. Указ.соч. С. 33.Применять обычай разрешалось в том случае, если он не противоречит действующему законодательству.

1993 г. и по настоящее время. С распадом Советского союза, принятием Конституции Российской Федерации и последующим развитием законодательства положение правового обычая как источника права вновь значительно изменилось. Некоторые современные исследователи обнаруживают в Конституции РФ ряд статей, допускающих применение правовых обычаев в государстве.См: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - Екатеринбург, 2002. - С. 20.; Калинин А.Ю. Указ.соч. С. 69.; Михайленко М.Н. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. - 2008. - №2. - С. 33. Так п. 4 ст. 15 устанавливает что, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Условием для их действия является выражение согласия со стороны государства на их обязательность. Согласно ст. 131 местное самоуправление в городских, сельских поселениях и других территориях осуществляется с учетом исторических и местных традиций. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 30.12.2008 г.) // Российская газета. - 1993.

Усложнение правоотношений, развитие сфер предпринимательства, форм собственности - все это характеризует государство начала этого периода. Новый Гражданский кодекс был создан только к 1994 г. Многие деловые, торговые и другие отношения, не имея законодательной базы, основывались на правовых обычаях и обыкновениях. На наш взгляд, это и обусловило гораздо большее количество санкционирования торговых и предпринимательских обычаев в гражданском законодательстве, нежели остальных.

Согласно действующему кодексу обычай делового оборота - это «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации //Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301. Далее устанавливается необходимость непротиворечия обычая законодательству для возможности его применения и действия.

Помимо перечисленных обычаев в ГК встречаются еще такие установленные законом формы как национальный и местный обычаи (ст. 19, 221).Как уже отмечалось, эти нормы санкционируются путем отсылки к обычаю как возможному образцу поведения.

Федеральный закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» устанавливает, что при рассмотрении в судах дел, в которых выступают в качестве ответчиков, истцов, обвиняемых и потерпевших лица, относящиеся к малочисленным народам, могут приниматься во внимание обычаи и традиции этих народов. О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации: фед. закон от 30 апреля 1999г. № 82-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 16 апреля 1999г.: (в ред. фед. закона от 5 апреля 2009 г.) // СПС КонсультантПлюс

Довольно много санкционированных обычаев можно обнаружить в Кодексе торгового мореплавания. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999г. № 81-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 31 марта 1999г.: (в ред. от 22 ноября 2010 г.) // СПС КонсультантПлюсТак, согласно ст. 129, время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями. Ст. 138 устанавливает право перевозки груза на палубе в соответствии с обычаями делового оборота. Далее можно встретить обычаи торгового мореплавания (ст. 285, 297 и т.д.).

Пример действия международных обычаев можно найти в федеральном конституционном законе «О государственном флаге Российской федерации». Ст. 3 гласит, что «судно под флагом иностранного государства во время плавания и стоянки в территориальном море, во внутренних водах Российской Федерации и во время стоянки в порту Российской Федерации должно в дополнение к своему флагу поднимать и нести в соответствии международными морскими обычаями также Государственный флаг Российской Федерации».О Государственном флаге Российской федерации: фед. конст. закон от 25 декадря 2000г. № 1-ФКЗ: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 20 декабря 2000 г. (ред от 28 декабря 2010г.) // СПС КонсультантПлюс

Что же касается роли судов, то выделить их практическую значимость в становлении правовых обычаев довольно сложно. Хотя в Арбитражном процессуальном кодексе РФ указано на то, что в арбитражных судах задачей судопроизводства, помимо прочего, является «содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота». ст. 2 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: от 24 июля 2002г. № 95-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 14 июня 2002 (ред. от 6 апреля 2011) // СПС КонсультантПлюс

А.Ю. Калинин отмечает, что ему неизвестны случаи санкционирования судами обычаев в России. И делает вывод, что «судам предоставлено право применять обычаи, уже допущенные к использованию». Калинин А.Ю. Указ.соч. С. 70.

Следует отметить, что в российской правовой системе санкционирование обычаев происходит на следующих уровнях:

1) при издании актов федерального уровня;

2) уровня субъектов Российской Федерации;

3) и в муниципальных правовых актах. Калинин А.Ю. Там же С. 69.

В целом же, в системе российского права наиболее значительно действие правового обычая в сфере гражданского, семейного, торгового, земельного, муниципального права.

В конституционном праве можно обнаружить предоставление государством правовой защиты обычаям, выходящим из круга правоотношений. Так, существуют конституционные нормы о государственной символике, праздничных днях и некоторые другие.

Проследив, таким образом, развитие обычного права и правового обычая в российской правовой системе, следует сделать определенные выводы:

- правовой обычай как источник права еще не исчерпал себя и способен регулировать определенные правовые сферы;

- перспектива развития правового обычая в Российской Федерации во многом зависит от условий, определяемых действующим законодательством.

Заключение

Рассмотрев сущность, основные признаки правового обычая, разобравшись в вопросах его истории и происхождения можно утверждать, что правовой обычай один из основных источников права во всех правовых системах. Имея общественное происхождение, он все же, в какой-то мере, представляет государственный интерес, поэтому должен не противоречить действующему законодательству. Но даже будучи обеспечен государственной защитой, соблюдается как стереотип социального поведения.

Игнорирование и отрицание правового обычая как источника права не имеет веских оснований. Он по-прежнему занимает особое место в системе источников права. Обычай выступает как источник права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Государство может сознательно допускать существование обычаев в определенных отраслях права.

Санкционирование обычая государством не приводит к утрате им способности к изменению, поскольку закрепление не самого обычая, а возможности его применения позволяет ему меняться с течением времени.

В настоящее время российская правовая система допускает и признает правовой обычай как источник права, хотя сфера его применения ограничена.

Для дальнейшего активного существования и развития правового обычая необходимы определенные условия, которые могут быть созданы в законодательном порядке.

В целом же вопросы теории правового обычая требуют дальнейшего изучения и внимательного рассмотрения, для более полного определения его регулятивных возможностей с целью их дальнейшего применения.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 30.12.2008 г.) // Российская газета. - 1993.

2. О Государственном флаге Российской федерации: фед. конст. закон от 25 декадря 2000 г. №1-ФКЗ: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 20 декабря 2000 г. (ред от 28 декабря 2010 г.) // СПС КонсультантПлюс

3. Гражданский кодекс РФ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - №32. - Ст. 3301.

4. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. №81-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 31 марта 1999 г.: (в ред. от 22 ноября 2010 г.) // СПС КонсультантПлюс

5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 14 июня 2002 (ред. от 6 апреля 2011) // СПС КонсультантПлюс

6. О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации: фед. закон от 30 апреля 1999 г. №82-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 16 апреля 1999 г.: (в ред. фед. закона от 5 апреля 2009 г.) // СПС КонсультантПлюс

7. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособие. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. - 102 с.

8. Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. - 2009. - №3 (46). - С. 46-54.

9. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2001. - 22 с.

10. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1999. - 325 с.

11. Данилевский И.Н. Законодательство // Источниковедение: Теория. История. Метод. Источники Рос.истории: Учеб.пособие для студентов вузов. - М.: РГГУ, 2000. -701 с.

12. Калинин А.Ю. Обычай как источник публичного права в Российской Федерации // Человек: преступление и наказание. - 2009. - №2. - С. 68-71.

13. Лойд Д. Право и обычай // Идея права: Пер. с англ. М.А. Юмашева. - М.: Югона, 2002. -415 с.

14. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. - 2001. - №1. - С. 16-20.

15. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. - 2001. - №4. - С. 9-13.

16. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.01. - Екатеринбург, 2002. -24 с.

17. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби: Проспект, 2008. - 760 с.

18. Михайленко Н.М. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. - 2008. - №2. - С. 28-34.

19. Наумкина В.В. Санкционирование обычаев // Вестник Российской правовой академии. - 2007. - №4. - С. 9-12.

20. Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2010. -25 с.

21. Рыбаков В.А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2007. - №3. - С. 21-35.

22. Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Обычай: социальный и правовой регулятор общественных отношений // Академический юридический журнал. - 2010. - №1. - С. 4-8.

Размещено на Allbest.ru