Правовой обычай как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

Правовой обычай как источник права

Введение

Актуальность темы. Обычай как источник права признавался еще древними юристами, если при рассмотрении дела отсутствовали конкретные указания, выраженные в других формах права.

В таких случаях требование обычая считалось обязательным и равнозначным правовому требованию.

Однако не всякий обычай признавался имеющим юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевалось, что он его дополняет и в своем роде «оживляет»; безусловным считалось, что Обычай не может отменять указание закона.

Санкционирование обычая государством осуществлялось либо в процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые в рабовладельческом или феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права.

Современные правовые концепции существенно повлияли и на правовые явления в целом.

Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т.д.

С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права.

Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже «молчаливого» пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества.

Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне.

Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.

Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая п его месте в системе источников нрава, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах.

Теоретическая основа и степень изученности темы.

Теоретическую основу работы составляют труды известных отечественных и зарубежных авторов по теории государства и права, истории политических и правовых учений, отечественной истории государства и права, конституционному праву, сравнительному правоведению, социологии права, философии права, в том числе научные труды С.Ф. Афанасьева, А.Н. Бабая, А.Б. Венера, А.В. Демина, М.И. Байтина, С.Н. Братуся, Д.А. Керимова, Н.М. Коркунова, О.Э. Лейста, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, А.В. Мицкевича, В.С. Нерсесянца, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, С.В. Полениной, Ю.А. Тихомирова, В.А. Туманова, Р.О. Халфиной, Б.Б. Черепахина, Г.Ф. Шершеневича и др.

Объект исследования - правовой обычай как источник права.

Предмет исследования: уровень и состояние разработанности в юридической науке проблем правового обычая и определение его места и роли в правовой жизни общества.

Цель данной работы состоит в анализе социальной (правообразование) и юридической (правотворчество) природы правового обычая и его сущностных характеристик, места и роли правового обычая в мировых правовых системах, а также выявление тенденций развития правового обычая, как универсального регулятора общественных отношений в условиях формирования рыночной экономики, становления гражданского общества.

Для достижения поставленной цели в работе необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие и виды правового обычая;

- провести правовой анализ обычая в системе источников (форм) российского права, в контексте мировых правовых систем;

- определить перспективы развития обычного права в России.

Методологической основой исследования методы научного познания объективной реальности: диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно-исторический, системный, сравнительно-правовой и формально-юридический.

Цель и задачи исследования определи структуру работы. Курсовая работа включает введение, две главы, заключение, список использованных источников.

1. Понятие и виды правового обычая как источника права

право обычай англосаксонский

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Известные исследователь права, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчёркивает, что «обычное право - это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю».

Исторической основой правового обычая выступает обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, акцентируя внимание на таких характеристиках обычая, как многократность, общепринятость. По его мнению, «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определённой социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения позволяет выделить, во-первых, глубоко социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общественного мнения. В результате мы имеем вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам картину возникновения, существования и реализации обычаев в обществе. Для обычаев как разновидности социальных норм характерны такие признаки, как:

1) Общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;

2) Многократный и локальный характер их действия;

3) Казуистичный характер их предписаний;

4) В качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

5) Обычай возникает на определённом социальном базисе и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т.е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся длительное время и вошедших в привычку народа в виде обычая.

Поэтому обычай заменяется законодательством - господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннего государственного общества. Содержание же права - эквивалентность и формальное равенство, в принципе, остаётся неизменным».

Обычай и юридическое убеждение - два нераздельных, конститутивных элемента обычного права», которых обычай становится источником права», указывал следующие.

Во-первых, обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

Во-вторых, юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности, и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

В-третьих, юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно;

В-четвёртых, обычай не должен противоречить нравственности, так как общество не может признать прав, несовместимых с доброй нравственностью, то есть юридическое воззрение должно являться проявлением нравственного закона в применении к общежитию.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, присущих непосредственно ему. Такими признаками выступают:

1. Нормативность, в соответствии с которой норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве единого правила для всех и каждого, кто оказывается в сфере её действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действий.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер

4. Единообразие применения, т.е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующий о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно, маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.

6. Определённость - в соответствии с этим принципом правило поведения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятно в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.

7. Обязательность - «обычай живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность правового обычая - один из внутренне присущих может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании обычного права подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость учитывать приведённые подходы при определении правового обычая.

В течение длительного времени правовые обычаи выступают предметом исследований правоведов, философов, социологов и политологов.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиморфизм и вариативность в историко-этнографическом аспекте.

И если в более ранних исследованиях, посвящённых обычному праву, правовым обычаям, неизменно демонстрировалась их неразрывная связь с государством, необходимость санкционирования обычаев, то в последнее время всё чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственно-властное принуждение.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права.

Под термином источник права понимаются правотворческие силы. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), народная воля, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; памятники права, действовавшие в свое время, такие как русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативно-правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом.

Источниками права могут быть философские идеи, лёгшие в основу той или иной правовой системы.

Понятие формы права так же неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего-либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Однако сколько бы значений не имели понятия источника и формы права, важно то, что эти понятия, вместе или врозь, рассматриваются как способ, которым государственная власть придаёт правилу поведения общезначимую силу.

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Как уже было сказано, развитие, изменение, иерархия источников права во многом зависит и от тех правовых систем, в которых они существуют.

Например, в правовой системе Великобритании исследователями выделяются три основных источника права: статутное право, делегированное законодательство и обычное право.

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией.

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании.

В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.

Если рассматривать не конкретно правовые системы отдельных стран, а правовые семьи, то сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, можно отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, решая юридические вопросы, используют юридическую технику, в основе которой находится закон. В странах, которые относятся к семье общего права, прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают на первый план при решении аналогичных юридических вопросов.

Один из самых важных источников права - нормативно-правовой акт или просто нормативный акт.

Нормативно-правовой акт - это решения компетентных государственных органов, выраженные в письменном виде, в которых содержатся нормы права. Акты применения права и индивидуальные акты отличаются от нормативно-правовых актов тем, что они привязаны к определенным субъектам и к конкретным обстоятельствам места и времени.

Обычно нормативно-правовыми актами являются законы, постановления правительства, указы, приказы министров, приказы председателей государственных комитетов, декреты, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти.

Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни. Законы с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой: остальные нормативные акты не должны противоречить законам; законы утверждаются, изменяются или отменяются одним и тем же органом, то есть не имеет места участия сразу двух органов в утверждении, отмене или изменении закона; все остальные нормативные акты должны исходить из законов. Законы должны соблюдать все; законы должны быть совершенными по содержанию и по форме, и они должны регулировать действительно коренные вопросы.

Законы бывают обыкновенными и конституционными.

Нормативно-правовые акты в силу своей легкости в обращении, четкости, определенности, способу оформления, а так же в силу того, что они издаются государственными органами, имеют значительные преимущества перед другими источниками права.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты (о законах смотри выше). Под юридической силой следует понимать значимость нормативно-правового акта, определяемый положением органа в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией.

Подзаконный акт - это правовой акт государственного органа власти, который имеет более низкую юридическую значимость, чем закон. К ним относятся постановления и распоряжения правительства.

Правовой обычай - древнейший и важнейший источник права. Исторически он предшествует всем другим известным источникам права. Исследователи говорят, что он возник на переходном этапе общества от догосударственной организации общества (первобытнообщинной) к государственной.

Причина тому санкционирование нарождающимися государственными структурами существующих обыкновений. Правовой обычай занимал ведущее положение в древних обществах, например, в Древнем Риме из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты права.

Что касается определения правового обычая, то правовой обычай - санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.

Основное различие правового обычая от неправового обычая состоит в том, что правовой обычай, будучи санкционированным государством, приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением.

В ходе исторического процесса, правовые обычаи вытеснялись законами, и в настоящее время занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.

2. Роль и значение правового обычая в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай как источник права на международном уровне

Правовой обычай относится к неписаным формам закрепления правовых норм. Объективизация юридических предписаний осложняется тем, что правовой обычай, как правило, не имеет четко определенного текстуального выражения.

С другой стороны, в отличие от нормативно-правового акта и нормативного договора, норма права и её внешняя «оболочка» в большинстве случаев совпадают, то есть каждый обычай содержит одну норму права. Поэтому при использовании правового обычая главная задача состоит не в установлении системных связей между структурными элементами нормы права, а в формулировании собственно самой нормы, то есть правила поведения, и придания ему общеобязательного характера.

Для уяснения способа создания обычных норм представляется целесообразным проанализировать их использование в международном праве, поскольку в современных национальных правовых системах правовой обычай как внешняя форма права встречается довольно редко (за исключением стран, относящихся к семье традиционного права).

В международном же праве, правовой обычай выступает одним из основных формальных источников наряду с международным договором. При этом, как подчеркивают исследователи, такие особые черты международного обычая, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.

В настоящее время обычное право сохраняет свое доминирующее положение над международным договорным правом в таких областях, как признание государств, государственная неприкосновенность, международно-правовая ответственность.

Процесс формулирования обычной международно-правовой нормы происходит в два этапа, суть которых отражается в самом нормативном определении международного обычая, содержащемся в п. 1 «b» ст. 38 Статута Международного Суда ООН, где он определяется как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Как подчеркивают исследователи в области международного права, международный обычай доказывается двумя элементами: первый - объективный, а именно «всеобщая практика», второй - субъективный, а именно «принятый в качестве обязательной нормы», так называемая убежденность в правомерности.

Соответственно, международной обычной нормой может стать только такое правило поведения субъектов международного права, которое сложилось в результате повторяющихся однородных действий субъектов международного права, то есть вошло в практику государств.

При этом «всеобщая практика», как отмечается в литературе, не означает обязательно практику всех государств.

Нередко определенные государства по тем или иным причинам не могут иметь практики по некоторым вопросам (например, если у государства нет морского побережья, то оно не может иметь практику в вопросах ширины территориального моря и т.п.), но это не должно препятствовать созданию обычной нормы. Поэтому достаточно в данном случае практики большинства государств. Решающее значение в данном случае имеет не количественный, а качественный фактор. В решении по делу об убежище (Asylum) Международный Суд ООН сформулировал следующую позицию по данному вопросу: «Сторона, которая ссылается на обычай… должна доказать, что этот обычай установился таким образом, что он стал обязательным для другой стороны… что норма, на которую делается ссылка… находится в соответствии с постоянным и единообразным обыкновением, практикуемым данными государствами…».

Отправным моментом для образования обычной нормы могут также служить решения международных организаций и других объединений, выражающие согласованные позиции государств-членов (как, например, было с нормами. Всеобщей декларации права человека, изначально принятой Генеральной Ассамблеей ООН, а затем вошедшей в практику большинства современных государств).

Так, например, в отношении Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, Международный суд ООН отмечал: несмотря на то, что они не являются обязательными правилами поведения, они могут представлять юридическую ценность, т.к. при определенных условиях они способны служить важным свидетельством, определяющим существование норм или установление «opiniojuris».

Современные исследователи в этой связи отмечают, в частности, что практика принятия деклараций Генеральной Ассамблеей ООН привела к тому, что сформировался новый механизм создания обычных норм международного права: нормы обычного права сегодня могут формироваться гораздо быстрее не в результате длительной практики, а с помощью правил, содержащихся в нескольких или даже одном акте.

Однако вхождение того или иного правила в практику государств означает лишь первую стадию создания международно-правового обычая, направленную на согласование воль государств относительно содержания конкретного правила поведения. В результате прохождения этой стадии образуется обыкновение, то есть правило поведение, которому обычно следуют государства, но которое еще не является юридически обязательным (правовой нормой), а имеет лишь определенную морально-политическую силу.

Только признание государствами в качестве правовой нормы (то есть в качестве обязательного -) превращает то или иное правило в международно-правовой обычай (opinio-jurisvelne cessitatis), по сути придает ему юридическую форму.

Свидетельством (более или менее явным) признания обычной нормы могут выступать односторонние действия и акты государств, например, принятие соответствующих внутригосударственных актов, ссылающихся на данные нормы. Кроме того, в международной практике сложился принцип, состоящий в том, что отсутствие протеста со стороны государства, прямо или косвенно затронутого практикой использования обычной нормы, создает для этого государства обязанность соблюдать эту норму, поскольку подобное поведение воспринимается как «молчаливое» одобрение обычая.

Поскольку, как видно, квалификация правила поведения в качестве международно-правового обычая является сложным вопросом, для установления его существования нередко используются вспомогательные средства, в качестве которых могут выступать решения международных судебных органов, доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному праву, а также решения международных организаций и односторонние акты и действия государств.

К судебным решениям, которые являются вспомогательным средством, относятся решения Международного Суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Передавая спор в Международный Суд ООН или другие международные судебные органы, государства нередко просят установить наличие обычной нормы, обязательной для спорящих сторон.

Международный Суд ООН в своей практике не ограничивался констатацией существования обычаев, но давал им более или менее четкие формулировки. Здесь важно подчеркнуть, что подобные судебные формулировки не придают обычаю письменную форму, а служат именно вспомогательным средством для определения его содержания.

Таким образом, для образования обычной нормы международного права необходимо, во-первых, существование международной практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве международно-правовой нормы (то есть в качестве обязательного). Как правило, эти процессы идут одновременно.

2.2 Правовой обычай как источник права Российской Федерации

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма - правовой обычай - правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства.

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте - санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т.е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права.

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой - законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе - вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака - неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования.

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

№ п/п	Наименование
1	Санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права
2	Наличие в специальных нормативных актах разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями
3	Диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т.е. обычай носит субсидиарный характер

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. №261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю).

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Так, одни авторы склонны относить Россию к славянской правовой семье, другие говорят о постсоциалистической правовой семье.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них:

1) Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

2) Противоречия между национальными / этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

3) Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

4) Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

а) огромным количеством разнообразных обычаев;

б) доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

в) не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

г) разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Тем не менее, автор выдвигает ряд положений, реализация которых во многом способно облегчить решение указанных проблем:

1) Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные - специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

2) Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы / источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота»). Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п. 2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции - доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

2.3 Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание. При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев. В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей, но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

2.4 Обычай как источник права в традиционной правовой семье

Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), не-формализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Заключение

Рассмотрев основные вопросы темы, считаем необходимым сформулировать в заключении работы основные выводы по теме исследования.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве.

Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Основными путями усовершенствования форм (источников) права в современном государстве России могут быть следующие.

Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы.

Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.

В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать «фундамент» регулятивной системы государства, главную форму права.

В правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них - Конституция.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех правовых системах мира.

Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне.

Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.

Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая п его месте в системе источников нрава, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах.

Список использованных источников

1 Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. - М.: Юристъ, 2011. - 44 с.

2 Александров Н.Г. Понятие источника права // Юрист. - 2008 - №1. - С. 16-22

3 Амплеева Е.Е. Соотношение обычного и договорного права в международном публичном праве // Истоки и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. - СПб., 2009. - С. 127-129

4 Велижанина М.Ю. «Мягкое право» и его роль в регулировании международных отношений // Юрист-международник. - 2009. - №3. - С. 10.

5 Гогин А.А. Международное правонарушение: проблемные вопросы // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. 2011. - №1. - С. 339-341.

6 Ерофеева Д.В. Источники права: проблемы теории и истории права. // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2013. - №1 (28). - С. 55-58

7 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Юрист. - 2010 - №2. - С. 8-14

8 Киселева О.М. Поощрительно-правовая система в современной России как объект реализации поощрительно правовой политики: понятие и сущность // Вестник СГАП. - 2009. №2 (66). - С. 11-14.

9 Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. - 2008. - №2. - С. 34.

10 Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - 708 С.

11 Небратенко Г.Г. Обычно-правовая система традиционного общества: монография. / М.: Вузовская книга, 2011. - 516 С.

12 Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Правоведение. - 2008 - №7. - С. 42-48

13 Самхарадзе Д.Г. Международный договор и не участвующие в нем государства // Международное публичное и частное право. - 2012. - №4. - С. 22-23.

14 Статут Международного суда ООН // Действующее международное право. Т. 1. - М.: Московский независимый институт международного права. - 2009, с. 797 - 811.

15 Трофимов В.В. Позитивные юридические средства и право сотрудничества: постановка проблемы // Правоведение. - 2008. - №2. - С. 163-177.

16 Храмов Д.В. Судебный прецедент как нетрадиционный источник российского частного права // Право и государство: теория и практика. - 2009. - №5 (53). - С. 57-59.

17 Перевалов В.Д. Теория государства и права: учеб. - 4-е изд. перераб. и доп. - М.: Норма, 2009. - 495 С.

18 Бабаева В.К. Теория государства и права: учеб. для бакалавров. - 3-е изд. перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2014. - 715 С.

19 Рассказов Л.П. Теория государства и права: учеб. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2014. - 475 С.