В настоящее время виды деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, определяются в соответствии с ст. 17 Федерального Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» О лицензировании отдельных видов деятельности [Текст]: [Федеральный Закон № 128-ФЗ, принят 08.08.2001 г., по состоянию на 06.12.2007] // СЗ РФ. - 2001. - № 33. (часть 1). - Ст. 3430., который стал новым шагом в правовом регулировании лицензирования предпринимательской деятельности. Виды деятельности, не включенные в перечень, установленный указанной статьей, осуществляются со дня вступления в силу названного Федерального Закона без лицензий.

Этот нормативный акт содержит основные понятия и подходы к лицензированию большинства видов предпринимательской деятельности.

Конкретные правила и порядок лицензирования отдельных видов деятельности определяются в федеральных законах и подзаконных правовых актах, действующих в соответствующих сферах. Указанные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей ФЗ от 08.08.01г. «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Правовое значение лицензии состоит в том, что она признается официальным документом, который разрешает осуществление указанного в ней вида деятельности в течение установленного срока, а так же определяет условия осуществления этой деятельности. Порядок ведения лицензионной деятельности определяет, кто и в каком порядке выдает лицензии, содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче лицензии, её срок.

Лицензирование охватывает довольно широкий круг видов деятельности, но этот круг имеет сегодня определенную позитивную тенденцию сужаться, т.е. наше законодательство, освобождается от надуманных проблем по контролю над многими направлениями и секторами хозяйственной жизни общества.

Традиционно, как приоритетные, лицензируются такие виды деятельности как банковская, страховая, медицинская, строительная, транспортная, торговля алкоголем и другие,

После вступления в силу соответствующей главы Гражданского Кодекса были изданы, в том числе, законодательные акты, посвященные лицензированию отдельных видов деятельности. Можно указать на законы: от 27.07.2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» СЗ РФ. - 2006. - № 31 (1 ч.). - Ст. 3448. (организации, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов, обязаны получить лицензию на этот вид деятельности в соответствующих органах); от 07.07.2003 года «О связи» СЗ РФ. - 2003. - № 28. - Ст. 2895. (деятельность физических и юридических лиц, связанных с предоставлением услуг связи, осуществляемых на основании должным образом полученной для этой цели лицензии; выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности связи, а так же прекращение действия лицензий производится Министерством Связи РФ; лицензии или любые предоставляемые ими права могут, переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии); от 21.02.1992 г. «О недрах» СЗ РФ. - 1995. - № 10. - Ст. 823., права и обязанности пользователя недр возникают с момента получения лицензии на пользование недрами; и другие законы. Брагинский М.И., Витрянский В.В., Суханов Е.А. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. [Текст] - М., Спарк. 1996. - С. 98.

Лицензия, выданная определенному юридическому лицу (обществу), не может быть передана ни при каких условиях (за исключением случаев предусмотренных законом), то есть держатель лицензии не вправе передавать её. А в случае ликвидации юридического лица принадлежащая ему лицензия прекращается автоматически. Допускается переход лицензии лишь в установленном порядке и только в случаях реорганизации юридического лица - держателя лицензии.

Установлены специальные правила относительно приостановления лицензии и её досрочной отмены. Решения и действия органов, в компетенцию, которых входит выдача лицензии, могут быть обжалованы в установленном порядке в суде.

И хотелось бы отметить, что все юридические лица независимо от того, распространяется на них принцип специальной правоспособности или нет, могут быть ограничены компетентными органами в правах, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Все те органы, которым предоставлено право выдачи лицензии, имеют право отозвать ее. Это может произойти в предусмотренных случаях по требованию компетентных правоохранительных органов, государственных органов, органов местного самоуправления при нарушениях режима лицензируемой деятельности.

Возможны и ограничения правоспособности общего характера. Так, в частности, занятие отдельными видами деятельности разрешено лишь определенным юридическим лицам. Примером может служить деятельность, которая составляет государственную монополию.

Основанное на законе ограничение правоспособности может быть основано и на соответствующем акте, когда предусмотрено, какой деятельностью юридическое лицо заниматься не может. Например, в законе о страховании установлено, что предметом непосредственной деятельности страховщика не может быть производственная, торговая, предпринимательская и банковская деятельность. Об организации страхового дела в Российской Федерации [Текст]: [Закон РФ № 4015-1, принят 27.11.1992 г., по состоянию на 29.11.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 2. - Ст. 56.

Закон «О банках и банковской деятельности» О банках и банковской деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 395-1, принят 02.12.1990 г., по состоянию на 02.11.2007] // СЗ РФ. - 1996. - № 6. - Ст. 492. запрещает банкам совершать операции по производству и торговле материальными ценностями, а так же по страхованию всех видов, за исключением страхования валютных и кредиторских рисков.

И последнее. Гражданский Кодекс определяет момент начала и конца правоспособности. Правоспособность любого ООО начинается в момент его создания и прекращается в момент завершения ликвидации, то есть общая правоспособность у общества наличествует в течение всего срока его существования. Точно так же право осуществления лицензируемой деятельности (т.е. некое специальное право на ведение определенных операций) возникает в момент получения лицензии, а прекращается в момент истечения срока её действия (если иное не указано в законе или ином правовом акте).

ГЛАВА 2. УЧРЕДИТЕЛЬНЫЕ ДОКУМЕТЫ КАК ГАРАНТЫ ПРАВ УЧАСТНИКОВ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕСТВЕННОСТЬЮ

2.1 Устав общества с ограниченной ответственностью как нормативный акт данного юридического лица

Устав ООО является локальным нормативным документом, обязательным как для всех участников данного общества, так и для самого общества как юридического лица (ст. 53 ГК РФ). Как уже было сказано выше, устав общества обязателен к исполнению всеми органами общества - общим собранием участников, советом директоров (наблюдательным советом) исполнительным единоличным органом, коллективным исполнительным органом, ревизионной комиссией (ревизором). Комментарий к Федеральному Закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» [Текст] / Под ред. Тихомирова М.Ю. - М., Изд-во М.Ю. Тихомирова. 1998. - С. 89. Устав обязателен для всех участников соответствующего общества. Законодательство и правоприменительная практика исходит из обязательности устава общества так же и для третьих лиц, в частности его контрагентов.

Интересно, что до введения в действие Гражданского Кодекса РФ, в начале 90-х годов, в уставах в качестве главной цели всегда присутствовала идея «... наиболее полного удовлетворения потребностей населения» и т.п. И лишь с принятием Гражданского Кодекса РФ 1994г. наконец стала откровенно декларироваться идея «извлечения прибыли», которая стала основной для любого ООО, которое, безусловно, является эффективной формой для занятия своей ниши в предпринимательских отношениях и создании прибавочной стоимости (прибыли).

Устав с учетом общих требований законодательства индивидуализирует юридический статус конкретного общества. Правовые нормы, устанавливающие обязательные требования к уставам обществ с ограниченной ответственностью содержатся в пункте 2 статьи 52 ГК РФ (общие требования к уставам любых юридических лиц), в пункте 2 статьи 89 Гражданского Кодекса РФ (требования к учредительным документам ООО), в пункте 2 статьи 11 и ряда других статей Закона «Об ООО».

Пункт 2 статьи 12 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» обобщает и конкретизирует, упомянутые нормы ГК РФ, а так же содержит отсылку к иным положениям, предусмотренным этим законом, в качестве обязательных для включения в устав. Комментарий к Федеральному Закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» [Текст] / Под ред. Тихомирова М.Ю. - М., Изд-во М.Ю. Тихомирова. 1998. - С. 90.

Нормы Устава согласно пункта 2 статьи 12 ФЗ РФ «Об ООО» можно классифицировать условно в три группы:

1. существенные;

2. обычные;

3. случайные.

Сведения из первой группы - это информация о реквизитах общества, т.е. полное и сокращенное фирменное наименование; местонахождение (юридический адрес); состав и компетенция органов общества (в том числе кто представляет данное общество без доверенности перед третьими лицами); порядок хранения документов общества и порядок предоставления обществом информации участникам и третьим лицам.

Сведения второй группы дают информацию о реализации договоренностей между учредителями: это и размер уставного капитала общества; размер и номинальная стоимость доли каждого участника общества; права и обязанности участников общества, порядок и последствия выхода участника из общества; порядок перехода доли (части доли) в уставном капитале общества другому лицу Петрухина Т.Г. Выход участника из общества с ограниченной ответственностью [Текст] // Право и экономика. - 2007. - № 1. - С. 19..

Примером сведений третьей группы, а в п. 2 ст. 12 они обозначены как иные сведения, может служить, например положение о возможности ограничения в уставе осуществляемых видов деятельности (абз.2 п.2 ст.2 закона), или об установлении видов имущества, которое не может быть вкладом в уставный капитал общества (ст. 15 закона). Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: [Федеральный Закон № 14-ФЗ, принят 08.02.1998 г., по состоянию на 18.12.2006] // СЗ РФ. - 1998. - № 7. - Ст. 785.

Кроме того, хотелось бы сказать о множестве диспозитивных норм в ФЗ «Об ООО», который представляет учредителям право (но не обязывает их) включить в устав определенные правила, например: о месте нахождения общества по месту постоянного нахождения органов управления или по основному месту его деятельности (п.2 ст.4), о дополнительных правах (п.2 ст.8) и дополнительных обязанностей (п.2 ст.9) участников общества и т. д. Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (постатейный) [Текст] - М., ЗАО Юстицинформ. 2006. - С. 62.

Участники общества с ограниченной ответственностью "Русская торгово-промышленная компания "Русагрокомплекс" У., М. и С. обратились с иском об исключении из общества К. Кроме того, в исковом заявлении поставлен вопрос о передаче обществу с ограниченной ответственностью "РТПК "Русагрокомплекс" принадлежащей К. доли в размере 11,8%, а также об обязании ООО "РТПК "Русагрокомплекс" по результатам 2003 финансового года определить действительную стоимость доли К., выплачиваемой как исключенному участнику, и произвести выплаты не позднее декабря 2004 года.

Возможность исключения участника ООО из общества предусмотрена статьей 10 Федерального закона N 14-ФЗ от 8 февраля 1998 года "Об обществах с ограниченной ответственностью". Согласно этой норме исключение участника из ООО может быть осуществлено только в судебном порядке. При этом с иском об исключении могут обратиться только участники (или участник) общества, доли которых в совокупности составляют не менее чем десять процентов уставного капитала общества.

В соответствии со статьей 10 Закона участник может быть исключен только при наличии хотя бы одного из следующих условий: во-первых, если участник грубо нарушает свои обязанности, во-вторых, если он своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет.

Таким образом, из смысла статьи 10 Закона следует, что участник ООО может быть исключен за совершение правонарушения (невыполнение возложенных на него обязанностей) либо за действия, которые хотя и не являются нарушением конкретных юридических обязанностей, тем не менее носят такой характер, что препятствуют нормальной деятельности общества (делая ее невозможной в принципе либо существенно ее затрудняя). То есть критерии, на основании которых должно оцениваться поведение участника, подлежащего исключению, даются в законе в самом общем виде. Это означает, что решающее значение для наполнения указанной юридической нормы конкретным содержанием имеет судебная практика. Первый шаг на пути формирования такой практики был сделан высшими судебными инстанциями в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 90/14 от 9 декабря 1999 года (пункт 17). В этом Постановлении, в частности, указывается, что основанием для исключения участника из общества может служить "систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников". Введены и дополнительные критерии оценки поведения участника: Пленум указал на то, что "при решении вопроса о том, является ли допущенное участником общества нарушение грубым, необходимо, в частности, принимать во внимание степень его вины, наступление (возможность наступления) негативных для общества последствий".

Следует, однако, признать, что разъяснения по вопросу исключения участника из ООО, данные в Постановлении № 90/14, лишь в некоторой (весьма небольшой) степени устранили неопределенность в вопросе об исключении участников из ООО. Поэтому по-прежнему основным ориентиром, позволяющим оценивать ситуацию с точки зрения возможности исключения того или иного участника из общества, остаются вступившие в законную силу судебные решения по конкретным делам.

Требования об исключении из общества участников за ненадлежащее исполнение ими обязанностей в качестве руководителей общества встречаются в судебной практике достаточно часто. Комментируемое дело из их числа.

По существу все претензии, которые были предъявлены К. другими участниками, сводились к тому, что деятельность общества была затруднена вследствие неисполнения (или ненадлежащего исполнения) ответчиком обязанностей в качестве генерального директора общества. Суть этих претензий свелась к следующему: 1) К. не предоставляла другим участникам общества информацию об обществе (нарушая тем самым права других участников, закрепленные статьей 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), в том числе не сообщала участникам о местонахождении общества; 2) К. как генеральный директор, действующий от имени общества, не исполняла решения судов, обязавших ее предоставить другим участникам предусмотренную законом информацию о деятельности общества; 3) К. в течение длительного времени не сдавала предусмотренную законом отчетность о деятельности общества в налоговые органы, что могло повлечь для общества дополнительные расходы в виде финансовых санкций.

Таким образом, суды сочли возможным исключить К. из общества, по сути, только за те нарушения, которые ею были допущены как генеральным директором. При этом, обосновывая свое решение, суды сослались на статью 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", указав, что "именно находясь в должности генерального директора, участник общества, реализовавший свое право в соответствии со статьей 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" на участие в управлении делами общества путем избрания его в органы управления обществом, совершал указанные нарушения, которые существенно затрудняют деятельность общества, делая невозможным осуществление нормальной хозяйственной деятельности ООО "РТПК "Русагрокомплекс" Постановление ФАС Поволжского округа от 27.05.2004 по делу № КГ-А55/4028-04[Текст]// Вестник ВАС РФ.- 2005.-№ 2.-С.34..

Стабилизируя отношения в обществе с ограниченной ответственностью при помощи положений устава, учредители иногда могут обезопасить компанию от потери имущества. Закон дает такую возможность (ст. 46 ФЗ «Об ООО»). Существующее понятие крупной сделки дает возможность признания проведенной сделки недействительной по иску общества или его участника. Сделка по приобретению или отчуждению имущества общества, стоимость которого составляет более 25 % от стоимости имущества общества по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении сделки, признается крупной, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Вышеуказанные правила к обществам с ограниченной ответственностью применяются впервые. Однако подобные правила уже известны законодательству.

Подобные правила становятся актуальными, когда ООО являются правопреемниками юридических лиц, возникших на базе приватизированного имущества. Это может быть и завод, и здание, и действующее предприятие. Понятно, что весь процесс извлечения прибыли как раз и строится на базе эксплуатации этого имущества.

В сегодняшней ситуации, когда компаниями, имеющими организационно-правовую форму ООО, управляют наемные директора -- менеджеры, не являющиеся соучредителями данного общества, это положение становится весьма важным, поскольку позволяет оберегать имущество компании от возможных злоупотреблений, прикрытых законными сделками.

Судебно-арбитражная практика исходит из того, что при решении вопроса отнесения сделки к категории крупных необходимо сопоставлять стоимость имущества, являющегося предметом сделки, с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность [Текст]: [Информационное письмо № 62, от 13.03.2001 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2001 - № 7. - С. 72.

Так, Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что к кредитному договору, заключенному хозяйственным обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, положения о крупных сделках не применяются независимо от размера полученного по нему кредита.

Хозяйственное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным кредитного договора, заключенного с акционерным коммерческим банком, со ссылкой на то, что сумма кредита превышает 25 % балансовой стоимости имущества общества, однако генеральный директор общества подписал его без соблюдения правил, предъявляемых к порядку одобрения крупных сделок. Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил. Суд кассационной инстанции принятое решение отменил и в иске отказал. Постановление об отмене решения мотивировано тем, что договор заключен обществом на получение кредита в целях обеспечения документарного аккредитива, который был открыт обществом для оплаты товаров, закупленных им по контракту. В связи с тем, что предметом деятельности данного общества является торговля различными товарами, а данный кредит получен в связи с осуществлением текущих хозяйственных операций, к оспариваемому договору не должны предъявляться требования, предъявляемые для заключения крупных сделок. Постановление суда кассационной инстанции принято на основе анализа характера и условий конкретного договора, позволившего отнести его к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность [Текст]: [Информационное письмо № 62, от 13.03.2001 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2001 - № 7. - С. 74-75.

Как уже подчеркивалось выше, вопрос о распоряжении имуществом общества является важнейшим вопросом деятельности ООО. Но по данной проблеме важно правильно ответить, но вопрос: может ли совершение соответствующей сделки, реально повлиять на дальнейшую судьбу общества и как имущественного комплекса, и как субъекта гражданских прав и обязанностей.

Внимательно прорабатывая устав общества, учредители могут реально стабилизировать ситуацию в будущем, использовав имеющийся законодательный потенциал.

Наличие большого количества подобных норм отражает преимущественно диспозитивный характер гражданско-правового регулирования и обеспечивает участникам широкий выбор вариантов оптимизации деятельности конкретного общества.

На практике известны случаи, когда в устав включались положения, противоречащие законодательству. Считать ли такой учредительный документ недействительным? Если принять во внимание статью 180 ГК РФ, то по аналогии с ней следует ответить на вопрос отрицательно. При этом не подлежит применению та часть учредительного документа, которая противоречит законодательству. Могилевский С.Д. Указ. соч. - С. 46.

Важнейший вопрос о приоритете учредительных документов (устава и учредительного договора) в случае возникновения разногласий между ими. Т. е. в случаях, когда одни и те же вопросы оказываются решенными в этих документах по разному, необходимо установить, каким из этих актов следует руководствоваться, какому из них отдать приоритет.

До вступления в силу ГК встречались высказывания в пользу приоритета учредительного договора по отношению к уставу.

Судебная практика по данному вопросу занимала твердую позицию. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, применяемых Федеральным Законом «Об ООО», указано: «В случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества приоритет как для участника общества, так и для третьих лиц имеют положения устава общества». О некоторых вопросах принимаемых Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 90/14, от 09.12.1999 г.] // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - № 3. - С. 32.

«Разъяснение высших судебных органов воспроизводит п. 5 ст. 12 ФЗ «Об ООО». Между тем возможны случаи, когда законодатель, предусмотрев необходимость для определенного юридического лица обоих учредительных документов, оставляет открытым вопрос о том, за каким из них должен быть признан приоритет. Есть все основания полагать, что и в этих случаях ответ может быть только таким, который содержится в ФЗ «Об ООО»: приоритет имеет устав. Признание приоритета за учредительным договором означало бы, что волею самих сторон договора изменяется нормативный акт, в создании которого участвует юридическое лицо как таковое. Подобное решение противоречило бы ст. 91 ГК, которая отнесла изменение устава к исключительной компетенции высшего органа общества - общего собрания его участников». Брагинский М.И. Договоры об учреждении коллективных образований [Текст] // Право и экономиках. - 2003. - № 3. - С. 19; Фархутдинов Р.С. Изменение устава общества с ограниченной ответственностью в связи с уступкой доли в уставном капитале [Текст] // Законодательство и экономика. - 2007. - № 10. - С. 19.

Обратим внимание, что в законе существует такая норма, которая говорит о месте хранения учредительных документов. Это связано, в том числе, с вопросом реализации участниками общества своих прав. Согласно пункту 3 статьи 12 ФЗ «Об ООО» по требованию участника общества, аудитора или любого заинтересованного лица (закон не дает определения понятия «любое заинтересованное лицо»), то есть любому юридическому или физическому лицу, проявившему интерес к обществу с ограниченной ответственностью, общество обязано предоставить возможность ознакомиться со своими учредительными документами. Такой подход видится как минимум спорным, но общество обязано в разумные сроки предоставить возможность ознакомиться со своими учредительными документами, в том числе и с их изменениями.

Для сравнения: в германском законодательстве, например, Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» говорит только о неограниченной обязанности управляющих представлять сведения суду (п. 3 ст. 8), а также о предоставлении информации участникам (ст. 51 а). Статья 132 Закона «Об акционерном обществе» гласит что - «...надлежит ли правлению предоставлять сведения, решает только земельный суд». Германское право ч. II. Торговое уложение и другие законы. [Текст] - М., Международный центр финансово-экономического развития. 1996. - С. 220. Поэтому представляется целесообразным как минимум конкретизировать понятие «любое заинтересованное лицо», например, путем определения как таковых лиц, имеющих какое-либо отношение к работе ООО (кредиторы, контрагенты и т.д.).

В России участнику общества по его требованию должны быть предоставлены копии учредительного договора и устава общества. Плата, взимаемая обществом за предоставление копий, не может превышать затраты на их изготовление.

2.2 Учредительный договор общества с ограниченной ответственностью

Развитие понятия «учредительный договор» в Российском праве сложно. Термин «учредительный договор» изначально появился в своде законов Российской империи. После революции 1917г. термин не попадает в гражданское законодательство, но мнение по поводу оформления совместной деятельности, создания специальных субъектов в юридической литературе того времени расходятся. Одни правоведы отвергали гражданско-правовой характер учредительного договора. Беляева З.С. Договор в сфере межхозяйственной кооперации [Текст]. // Государство и право. - 1995. - № 6. - С. 31-32. Другие признавали договорный характер объединения, но дальнейшая трактовка этих договоров отличалась. Некоторые считали рассматриваемые договоры договорами о совместной деятельности. Другие ограничивали их рамками создания юридического лица, указывая что, «совместная деятельность как таковая отсутствует» Советское гражданское право. Ч. 2. [Текст] / Под ред. Смирнова В.Т, Толстого Ю.К., Юрченко А.К. - Л., Изд-во ЛГУ. 1982. - С. 284; Масевич М.Р. Договор о совместной деятельности [Текст]// Советское государство и право. - 1979. - № 6. - С. 133..

Подписывая учредительный договор, учредители фактически создают юридическое лицо. Целью этого договора прежде всего является конечно учреждение определенного образования и установление порядка передачи учредителями своего имущества, а так же участия учредителей в деятельности юридического лица. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. [Текст] - М., Статут. 2001. - С. 320.

Учредительный договор по своей природе является сделкой, как и любой договор. В ГК РФ термин «многосторонний» упоминается в статье 154, которая закрепляет положение о 2-х и многосторонних сделках. В пункте 3 данной статьи указано, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух, либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Многосторонняя сделка, как говорилось выше, требует согласованной воли трех и более сторон. Существуют так называемые «сложные сделки», когда вместо противопоставленных интересов «должника-кредитора», мы имеем «сливающиеся» воли многих субъектов, и они направлены на достижение одной и той же цели. Санфилинно Ч. Курс римского частного права. Учебник. [Текст] - М., Юристъ. 2000. - С. 68. В отличие от двусторонних сделок они основаны на тождественных волеизъявлениях.

Указания на отличие многосторонних договоров от договоров, основанных на обмене ценностей, мы находим у К.П. Победоносцева. В меновом договоре (купля-продажа, наем и пр.) стороны имеют в виду различные цели, коим соответствует и различное с обеих сторон исполнение. Напротив, в сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения её одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее для одной стороны, тем менее выгодно для другой; что для одного убыток, то для другого польза. Напротив, в существе сообщества (многостороннего договора) единство интересов между сторонами: что одному выгодно, то выгодно и для другого. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: договоры и обязательства. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 501.

Аналогичные мысли выражаются и И. Коллером: многосторонний договор «сводится не к уравнению двух взаимно противоположных услуг, при которых одна сторона получает то, что даёт другая, а, наоборот, к тому, что все действия предпринимаются и совершаются для достижения одной общей цели, в осуществлении которой заинтересованы обе стороны». Коллер И. Введение в науку права. [Текст] - М., Статут. 1999. - С. 75.

Такое же мнение выказывает А.Г. Гойхбарг, полагавший, что «помимо двусторонних сделок с различными по содержанию, но соответствующими одно другому заявлениями, существуют так же и многосторонние (совместные) сделки, оказывающие влияние на правовое положение всего соответствующего общества, товарищества или отдельных его членов». Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1. [Текст] - М., Изд-во НКЮ. 1923. - С. 46.

Об этом написал Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая, что в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 278. Сегодняшнему законодательству не только известен термин «учредительный договор», но и оговорено его содержание, как в ГК РФ, так и в нормах корпоративного права. Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: [Федеральный Закон № 14-ФЗ, принят 08.02.1998 г., по состоянию на 18.12.2006] // СЗ РФ. - 1998. - № 7. - Ст. 785.

Относя учредительный договор в определенную группу, а именно группу договоров по учреждению различных образований (юридических лиц) мы, безусловно находим много общего у договоров входящих в эту группу.

Однако вначале необходимо установить отличия учредительных договоров от договора присоединения и предварительного договора. При всех существующих различиях эти договорные конструкции во многом схожи с учредительным договором.

Договор присоединения характеризуется тем, что критерием, выделяющим его из всех других гражданско-правовых договоров, является не существо возникающих из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, а способ его заключения.

Важнейшими являются две особенности:

- во-первых, условия договора присоединения должны быть определены в стандартных формах (в формулярах);

- во-вторых, условия этого договора могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям.

Эти требования исключают возможность для сторон в договоре формулировать условия, отличные от уже заявленных Проничев К. Устав общества с ограниченной ответственностью на защите интересов его участников [Текст] // Гражданское право. - 2008. - № 1. - С. 15..

Учредительный договор, в случае действующего ООО, также имеет определенную форму с внесенными в нее обязательными условиями. И новому участнику, вступающему в общество, остается либо принять этот договор в целом (в случае отсутствия препятствий со стороны учредителей либо положений устава), либо не вступать в общество.

Вместе с тем определение договора, данное в ст. 428 ГК, не допускает расширительного толкования. Здесь предполагается либо жесткое законодательное регулирование соответствующих договоров, когда условия, содержащиеся в стандартных формах, непосредственно вытекают из императивных норм (товарно-транспортная накладная, коносамент), либо рассчитаны на отношения с массовым потребителем (различные услуги и т. п.). Данные договоры получили широкое - распространение в отношениях с банками, энергоснабжающими организациями и т. д. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Инфра-М. 2005. - С. 398.

Кроме того обстоятельства, которые служат основанием для расторжения или изменения договора присоединения являются, как правило, следствием формулирования условий в одностороннем порядке, что может повлечь перекос в договоре и содержания в нем моментов, чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны.

Коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора, в отличие от рядовых потребителей не наделены в полной мере правомочиями на расторжение или изменение договора, если будет доказано в суде, что они знали или должны были знать на каких условиях заключается договор. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст] / Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрист. 2006. - С. 398.

В обществе с ограниченной ответственностью любой учредитель в любой момент может выйти из общества. Выход учредителя из общества означает прекращение его правомочий участника и расторжение учредительного договора. Означает это и изменение договора для оставшихся участников общества. Исходя из данных предпосылок, мы можем видеть, что механизм расторжения данных сравниваемых договоров сильно отличается. И это, конечно, не дает нам возможности утверждать, что данные договоры имеют одинаковые юридические признаки.

Конструкция предварительного договора появилась в ГК не с чистого листа. Соответствующие нормы о предварительном договоре были предусмотрены Основами (ст. 80). Но, безусловно, в ГК данная конструкция договора более детально и подробно проработана.

Можно сказать, предварительный договор предваряет договор, который желают заключить стороны в будущем. Форма предварительного договора должна соответствовать требованиям, предъявляемым к основному договору, но если их нет, то он должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение формы предварительного договора влечет его недействительность (ничтожность), т. е. требования предъявляемые к форме предварительного договора более жесткие, чем требования к форме сделок. Брагинский М.И., Витрянский В.В., Суханов Е.А. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. [Текст] - М., Спарк. 1996. - С. 399.

Содержание предварительного договора представляет собой обязательство по заключению какого-либо договора (основного договора) в будущем и задает условия, на которых тот должен быть заключен.

Существенным условием является срок заключения основного договора. В случае необоснованного уклонения одной из сторон от заключения основного договора, по требованию другой стороны и решению суда уклоняющаяся сторона может быть принуждена к заключению договора, а также должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК).

Хотя одним из видов учредительного договора, а именно договора между учредителями акционерного общества и предваряется создание юридического лица, никто и никогда не может быть принужден к участию в данном обществе. Более того, после создания юридического лица данный договор теряет силу, как достигший цели договор.

В ООО вообще подписание учредительного договора, предваряя создание общества, остается учредительным документом и продолжает действовать. Но мало того, что никто не может быть принужден к его подписанию, подписав, его учредители могут и в любой момент выйти из общества, расторгая договор безо всяких негативных для себя последствий.

И еще важный аспект. В судебно-арбитражной практике вставал вопрос о возможности признания договора ничтожным, в случае указания в договоре неточных данных о государственной регистрации учредителя. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что ответ должен быть отрицательным. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2001 г. № 7067/00 [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2001 - № 8. - С. 46. То есть, неточные данные никак не влияют на действительность учредительного договора. Все это говорит об особой природе договора о создании юридического лица в целом, и об учредительном договоре общества с ограниченной ответственностью в частном случае.

В ряду договоров о создании юридических лиц определенное место занимает договор о создании акционерного общества, уже упоминаемый в нашем исследовании. Как уже говорилось выше, данный договор не относится к числу учредительных документов (п. 5 ст. 9 ФЗ «Об АО») и является лишь договором о совместной деятельности.

В гражданском кодексе данная юридическая конструкция договора выделена в специальную главу (гл. 55 ГК). Договор простого товарищества, называемый также договором о совместной деятельности, не является новеллой в действующем законодательстве. Уже гражданский кодекс 1964 г. знал договор о совместной деятельности. С момента введения в действие Основ, посвященные этому договору статьи продолжали действовать, в части не противоречащей Основам, до вступления в действие нового гражданского кодекса.

В случае создания акционерного общества, учредители подписывая учредительный договор, заявляют лишь о совместной деятельности по созданию юридического лица. С окончанием этой деятельности и фактом создания общества совместная деятельность прекращается и с нею прекращается подписанный договор.

Если рассматривать конструкцию договора о совместной деятельности согласно ст. 1041 ГК, то мы видим, что не образуя юридического лица группа (двое или несколько) лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для достижения не противоречащих закону целей (в том числе извлечения прибыли). Причем закон высказывается однозначно, что юридическое лицо в этом случае не создается. Поэтому хочется согласиться с М.И. Брагинским, Брагинский М.И. Договор об учреждении коллективных образований [Текст] // Право и экономика. - 2003. - № 3. - С.21. который указывает: «Указанному договору (простого товарищества), несомненно близок договор о создании акционерного общества. Достаточно указать на то, что и тот и другой возникают по поводу осуществления совместной деятельности. И все же представляется, что это не может служить основанием для получивших определенное распространение взглядов, которые выражаются в признание договора о создании АО разновидностью договора простого товарищества.

Необходимо иметь в виду, что подписывая подобный договор, участники имеют ввиду в конечном счете то, что прямо противоречит договору простого товарищества - учреждения определенного юридического лица с указанием принципов его деятельности. При этом договор оказывает организующее воздействие на отношение участников возникшего юридического лица». Брагинский М.И. Договор об учреждении коллективных образований [Текст] // Право и экономика. - 2003. - № 3. - С.21.

Поэтому профессор М.И. Брагинский предлагает устранить существующие сомнения, исключив из статьи 1041 ГК содержащиеся в скобках указания на договор о совместной деятельности.

Соглашаясь с таким подходом в целом, хочется предположить, что этого будет недостаточно для решения многих практических вопросов.

Безусловно, договор простого товарищества должен остаться на своем месте в ГК РФ. Но договор о совместной деятельности надо сохранить и выделить в качестве самостоятельного договора.

Совместная деятельность -- это широчайшее понятие нашей многогранной жизни. В жизни случаются ситуации, когда при помощи данной конструкции мы сможем создать, например, временное образование, в т. ч. юридическое лицо для достижения конкретных целей. В этом случае юридическое лицо будет иметь один учредительный документ - учредительный договор, который в том числе смогут подписать не только зарегистрированные надлежащим образом предприниматели, но и простые граждане.

Так, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу по иску Григорьева Владимира Владимировича, г. Самара, к Обществу с ограниченной ответственностью "ТПФ Магазин N 36 "Овощи", г. Самара, Кирсанову Г.П., г. Самара, Сапожковой Л.П., г. Самара, Честных В.С., г. Самара, Кудряшовой Т.Г., г. Самара, о признании сделки недействительной,

Как видно из материалов дела, истец решением собрания участников ООО ТПФ "Магазин N 35 "Овощи" от 18.11.96 был принят в состав участников Общества.

Впоследствии, 20.11.96 в состав участников были приняты граждане Кирсанов Г.П. и Честных В.С., последний - по уступке доли от участника Общества Кудряшовой Т.Г.

Истец, считая, что уступкой доли и принятием сторонних лиц в состав участников Общества нарушены его преимущественные права, предусмотренные Уставом Общества, обратился в арбитражный суд с требованием о признании сделки уступки долей недействительными и применении последствий недействительности сделки.

Кирсанов Г.П. был принят в состав участников самостоятельно при увеличении уставного капитала Общества в соответствии с решением собрания участников от 20.11.96, на котором также присутствовал истец, согласно протоколу № 12, и голосовал за это решение. Протокол № 12 также подписан истцом.

В протоколе № 12 решения собрания от 20.11.96, подписанном участниками Общества, включая истца, перечислены все участники, включая новых: Кирсанова Г.П. и Честных В.С., с указанием их долей в уставном капитале Общества. При этом за состав участников с определением их долей голосовали единогласно.

Таким образом, в деле имеются доказательства прямого согласия истца на принятие в состав участников Общества Кирсанова Г.П. и Честных В.С. в соответствии с Уставом Общества, в частности его п. 3.3.1, положения которого истец необоснованно считает нарушенными Постановление ФАС Поволжского округа от 22 августа 2006 года по делу № А55-6931/05-13 [Текст] //Вестник ВАС РФ.- 2006.- № 4.- С.44..

Объединяя свои усилия, и граждане, и предприниматели могут для достижения определенной цели создать юридическое лицо, без образования которого эта цель не может быть достигнута. Например, возможно использование этой формы в случае строительства дома. Причем, несмотря на то, что все хотят построить дом, граждане не занимаются предпринимательской деятельностью и затрачивают свои усилия, чтобы улучшить свои жилищные условия и получить квартиру в этом доме, а предприниматели, занимаясь предпринимательской деятельностью, тратят свои материальные средства и силы для того, чтобы получить прибыль.

Обобщая практику рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов [Текст]: [Обзор Судебной практики Верховного Суда РФ] // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - № 2. - С. 19. приходится констатировать, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами.

Несмотря на многообразие видов договоров, суды при разрешении спорных вопросов, возникающих между гражданами и организациями, исходят, в том числе из целей, которыми руководствуются граждане, заключая договоры по улучшению своих жилищных условий, т. е. целей, не связанных с извлечением прибыли.

В сложившейся ситуации, видимо, количество споров в этом немаловажном секторе будет нарастать. Остается лишь ждать реакции законодателя.

А в рамках ныне действующего законодательства в учредительном договоре учредители общества определяют:

* состав участников (учредителей) общества;

* размер уставного капитала общества;

* размер доли каждого участника (учредителя) общества;

* размер и состав вкладов участников (учредителей) общества;

* порядок и сроки внесения вкладов в уставной капитал общества при его учреждении;

* ответственность участников (учредителей) за нарушение обязанности по внесению вкладов;

* условия и порядок распределения между участниками (учредителями) прибыли;

* состав органов общества;

* порядок выхода из общества его участников (учредителей).

Изменения в учредительные документы ООО вносятся по решению общего собрания участников общества.

С одной стороны, законодатель устанавливает, что для внесения изменений в учредительный договор необходимо единогласие всех участников. Изменения устава общества осуществляется 2/3 голосов участников общества (п. 8 ст. 37 закона «Об ООО»).

С другой стороны, согласно пункту 5 статьи 12 ФЗ «Об ООО» в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава общества. Налицо реальные возможности создания искусственных коллизий, когда через менее жесткую процедуру внесения изменений в устав общества будут подвергаться сомнению положения учредительного договора Могилевский С.Д. Указ. соч. - С. 47.. Представляется целесообразным обратиться к опыту зарубежного законодательства. Так, в Германии деятельность общества с ограниченной ответственностью регулируется только договором об обществе при этом для его изменения необходимо согласие трех четвертей участников (статьи 8 и 53 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Германское право ч. II. Торговое уложение и другие законы. [Текст] - М., Международный центр финансово-экономического развития. 1996. - С. 328. В датском и финском законодательстве деятельность общества с ограниченной ответственностью регулируется только уставом. При этом устав общества с ограниченной ответственностью в Финляндии может быть изменен двумя третями голосов участников, однако для изменения некоторых пунктов устава требуется решение 90 % участников, а в некоторых случаях единогласное решение. Козлова Н.В. Компании с ограниченной ответственностью по законодательству Дании и Финляндии [Текст] - М., Иностранное право. 2001. - С. 46-47.

ГЛАВА 3. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ УСТАВНОГО КАПИТАЛА

3.1 Уставный капитал и иное имущество общества с ограниченной ответственностью

Одним из основных признаков юридического лица является обособленное имущество. Именно её выражает содержащееся в ст.48 Гражданского Кодекса РФ указание на то, что юридическое лицо «имеет в собственности, хозяйственном; ведении или оперативном управлении обособленное имущество». Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст] / Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрист. 2006. - С. 93.

На начальном этапе становления компании, как предполагается законодателем, уставный капитал играет роль этого обособленного имущества для начала ведения дел компанией на рынке. Он призван так же гарантировать потенциальным кредиторам их риски, связанные с ведением дел с новой компанией.

В современных реалиях России 100 минимальных оплат труда для формирования уставного фонда ООО, который должен создавать гарантии потенциальным контрагентам и кредиторам, является, на наш взгляд, фиктивным обеспечением. Понятно, что компания, обладающая в 2003 году капиталом около 300 $ вряд ли сможет функционировать на рынке самостоятельно.

Не так плохо, что коммерсант, желающий что-либо делать, пытается оградить свой риск определённой суммой. Единственное пожелание, чтобы эта сумма была более или менее достаточной, чтобы, вложив материальные средства, отпадало бы желание бросить компанию и потерять эти деньги. Скажем - это 50 000 евро как в Германии. Наверное, если бы это не было бы возможно, количество лиц, желающих поучаствовать в занятии бизнесом, стремительно сократилось бы, что в целом не способствовало бы общему экономическому прогрессу. Хотя с развитием законодательства о несостоятельности, данные положения значительно теряют свою ценность.

Уже Основы гражданского законодательства (ст. 15) предусматривали, что юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Действовавшие до этого статьи Гражданского Кодекса 1964 года исходили из другого принципа. Ответственность юридического лица распространилась на имущество, на которое допускалось обращение взыскания по его долгам.

Так Гражданский Кодекс 1964 года (ст. 98, 101 и 104), а так же Гражданский Процессуальный Кодекс 1964 года (ст. 411-413) исключали: из числа возможных объектов взыскания по долгам юридического лица, принадлежащие ему основные средства (здания, сооружения и т.п.). Не допускалось обращения взыскания на оборотные средства, если юридическое лицо могло доказать, что они необходимы ему для осуществления нормальной деятельности. В результате практически единственным объектом: взыскания по долгам юридического лица до принятия Основ были средства, хранившиеся на банковском счете.

Статья 56 ГК воспроизвела по всем этим вопросам норму, содержащиеся в статье 15 Основ 1991 г. А это означает то, что при отсутствии у юридического лица необходимых для погашения долга средств на счете в банке взыскание может быть обращено и на находящиеся в натуральной форме оборотные средства (сырье, топливо, материалы, готовая продукция и т.п.), и на основные средства юридического лица (здания, сооружения и т.п.). Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст] / Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрист. 2006. - С. 94.

Уставный капитал ООО формируется, прежде всего, с целью обеспечения предпринимательской деятельности. На основании статьи 2555 ИПС Италии этот капитал рассматривается как «совокупность имущества, предоставленного предпринимателем для обеспечения деятельности предприятия». Кулагин М.И. Указ. соч. - С. 31. Участники вносят вклады, которые и составляют этот минимальный размер имущества, названным уставным капиталом. Этот минимальный размер имущества и есть стартовый капитал для достижения главной цели вновь образованной организации, а именно извлечения прибыли.

В ст. 14 ФЗ «Об ООО», которая почти полностью воспроизводит первый абзац п. 1. ст. 90 Гражданского Кодекса РФ, определяется минимальный размер уставного капитала. Закон говорит, что «размер уставного капитала общества должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным Законом на дату представления документов для государственной регистрации общества».

С 1 июля 2002г. вступил в силу Федеральный закон «О государственной регистрации юридических, лиц» О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей [Текст]: [Федеральный закон № 129-ФЗ, принят 08.08.2001 г., по состоянию на 01.12.2007] // СЗ РФ. - 2001. - № 33. (часть 1.) - Ст. 3431., который по вопросу минимального размера уставного капитала ООО содержит отсылочную норму к ФЗ «Об ООО», а Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ № 1482, от 8.07.1994 г. утратило силу, то единственной нормой, определяющей минимальной размер уставного капитала ООО является п. 1 ст. 14 Федерального Закона «Об ООО».