Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету

В частности, признанным законодательно средством, позволяющим достоверно установить создателя электронного документа в информационной системе общего пользования, является электронная цифровая подпись (ЭЦП). С. Помешкин Указ. Соч.

ЭЦП представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации цифровой подписи. ЭЦП обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним. ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и закрытый ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи. Гарибян А. «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты», «Российская юстиция». 1996. № 11. С. 12; Вершинин А.П. «Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде». М., 2000. С. 66 - 71.

Общие правила, регулирующие порядок и условия использования ЭЦП, установлены ФЗ РФ от 10.01.2002 № 1 - ФЗ «Об электронной цифровой подписи».

Не вдаваясь в содержание названного Закона, стоит отметить, что электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи (документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи).

Если стороны предварительно в письменном виде, например в генеральном соглашении, договорились об использовании ЭЦП при совершении последующих своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров, третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную ЭЦП, заключенной.

Однако для того чтобы такая сделка была признана юридически значимой, стороны должны правильно оформить договор об использовании ЭЦП. Условия и порядок электронного документооборота, а также использования ЭЦП стороны должны четко прописать в договоре.

Электронная цифровая подпись позволяет организациям практически мгновенно, вне зависимости от времени суток и расстояний, заключить сделку или, например, передать поручение в банк о переводе денег. Если возникнут споры между контрагентами (допустим, о наличии договора или об отдельных условиях), они могут быть разрешены при помощи доказательств, заверенных ЭЦП. В том числе и в судебном порядке. С. Помешкин Указ. Соч.

Интересен п. 2 ст. 4 Закона «Об электронной цифровой подписи»: «...электронный документ с ЭЦП имеет юридическое значение при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи». Как справедливо отмечает А. Шамраев, в связи с этим возникают вопросы о необходимости наличия у юридического лица сразу нескольких ЭЦП для подписания электронных документов, порождаемых в рамках различных отношений, а также, например, о соответствии этому требованию в ситуации смешанного договора (ст. 421 ГК РФ). В результате потребуется проведение владельцем ЭЦП анализа подписываемых электронных документов на предмет соответствия ЭЦП конкретным правоотношениям или использование для одного электронного документа нескольких ЭЦП по видам отношений. Шамраев А. Указ. раб.

Арбитражная практика по вопросам применения ЭЦП при заключении хозяйственных сделок на сегодняшний день не наработана. Возможно, данная ситуация связана с ограниченностью применения ЭЦП в деловой практике, так как слишком высокие требования к удостоверяющим центрам и «замкнутость» банковской системы, где большинство споров в целях сохранения деловой репутации стремятся урегулировать до суда. С. Помешкин Указ. Соч.

Но она признает за документами в электронной форме доказательственную силу.

Так, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике» Вестник ВАС РФ. 1994. № 10. устанавливается, что в договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной форме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. В случае отсутствия указанной процедуры суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП.

Но на сегодняшний день существует еще много различных проблем, требующих разрешения.

Прежде всего, весьма актуальной является задача формирования и закрепления в законе понятийного функционального ряда («Интернет», «сайт», «официальный сайт», «сервер», «электронная форма» и др.). Употребление в определенном значении данных и многих иных терминов на практике уже сложилось, однако в законодательном порядке не определено.

Насущными проблемами являются разработка средств защиты информации от несанкционированного доступа или изменения, воздействия компьютерных атак и вирусов, развитие систем обеспечения безопасности электронного документооборота. Кроме того, актуальным является обеспечение пропускной способности сети Интернет, достаточной для качественной и надежной передачи информационного потока и др.

На практике применяется также способ заключения договора путем принятия продавцом заказа покупателя к исполнению. Такой способ установления договорных отношений был предусмотрен в ранее действовавшем законодательстве, в частности в Положении о поставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. В действующем ГК РФ данный способ не предусмотрен. Однако для организаций оптовой торговли и организаций - производителей, постоянно осуществляющих регулярные отгрузки товаров, использование указанного способа весьма удобно. Его особенность состоит в том, что при направлении покупателем продавцу письменного заказа на товар от продавца не требуется подтверждения установления договорных отношений. Но в таких случаях для признания факта заключения договора необходимо, чтобы в представленном заказе были предусмотрены все существенные условия и сторонам не требовалось бы дополнительного согласования условий договора. Согласно п. 2. ст. 438 ГК РФ молчание может быть признано акцептом, только если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон, поэтому продавец и покупатель могут предусмотреть в заключенном соглашении такой способ заключения договора. Л.В. Андреева. Указ. Соч. С 178.

Проанализировав основные способы заключения договора, мы можем сказать следующее: те из них, что закреплены в гражданском законодательстве, несмотря на несовершенство его норм, применяются и в процессе применения недостатки и недочеты устраняются коммерческой практикой. Вместе с тем, практика диктует появление таких способов, которые либо вообще нормативно не урегулированы (принятие заказов продавцом) либо еще только начинают получать законодательное закрепление (электронная торговля). В тоже время, предложения правоведов - теоретиков и практиков, изложенные выше, как нам кажется, могли бы стать опорной точкой для законодателя.

§2 Формы договора: понятие, сущность, виды

С порядком и способом заключения договора неразрывно связана и его форма, поэтому в литературе эти понятия нередко подменяют друг друга - анализируя порядок и способы заключения договора, авторы часто невольно затрагивают и его форму.«Форма договора и последствия ее несоблюдения»,Л. Андреева, «Российская юстиция», № 2, 1999.

Понятие «форма договора» иногда рассматривается как вся совокупность средств и способов изображения, фиксации и передачи договорной информации, а сам термин «форма договора» обобщенно характеризует совокупность действий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорные отношения на определенных условиях. Сторонники такой позиции применительно к заключению договора в надлежащей форме различают форму оферты, форму акцепта оферты и формы действий, совершаемых с целью конкретизации содержания договора, внесения в него изменений, фиксации и урегулирования возникших между сторонами разногласий (См., например: Хохлов С.А. Правовое обеспечение выбора предприятиями надлежащей формы хозяйственных договоров // Правовые средства реализации самостоятельности и инициативы производственных объединений и предприятий. Свердловск, 1986. С. 47 - 55.)

Такой подход охватывает, по существу, все требования, предъявляемые законодательством к порядку заключения договора, включая способы достижения сторонами соглашения по условиям договора и стадии его заключения.«Гражданское право». Учебник в 2 томах, том II. полутом 1. Под ред. Е.А. Суханова (издание второе, переработанное и дополненное), Издательство «Волтерс Клувер», 2004.

Косвенно это подтверждается и высказываниями И.В. Матвеева, который выделяет три разновидности устной формы сделки:

1. Словесная (контрагенты договариваются обо всех существенных условиях сделки в устной форме);

2. Конклюдентные действия (из поведения контрагента явствует его воля совершить сделку, например, при приобретении товара через автомат);

3. Молчание (признается формой сделки (выражением воли совершить сделку) лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, например, согласно ст. 999 ГК РФ молчание комитента в течение 30 дней считается принятием им отчета комиссионера). «Недействительность сделок с пороком формы», И.В. Матвеев. «Современное право», № 9, 2001.

Две из них (конклюдентные действия и молчание) рассматривались выше как способы заключения договора, поэтому во избежание путаницы в понятиях мы возьмем за основу определение, представленное в законе, то есть будем понимать под формой сделки способ выражения воли сторон. Именно такое определение формы сделки чаще всего встречается в литературе. См. например «Письменная форма сделок», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 8, 2002. или «Международное частное право», Учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М. Богуславский, Юристъ, 2005.

Юридическое значение формы сделки состоит в следующем: во - первых, она фиксирует волеизъявление ее контрагентов; во - вторых, она является доказательством заключения договора либо возникновения иного правоотношения; в - третьих, она представляет собой одно из условий действительности сделок. «Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии», Н.Ю. Ерпылеева, «Право и политика», 2004, № 11.

Кроме того, М.Н. Илюшина выделяет другие аспекты значения формы сделки:

Во - первых, форма договора имеет значение для определения момента заключения договора и соответственно для возникновения прав и обязанностей сторон.

Во - вторых, для определения момента возникновения права на вещь. Известно, что момент возникновения права собственности по договору связан прежде всего с передачей вещи (ст. 223 ГК РФ). Именно поэтому вопрос о передаче, ее факте, способе, достаточности формы имеет существенное значение как с точки зрения вещно-правовых отношений (возникло или не возникало право собственности), так и с точки зрения отношений обязательственных (исполнена или не исполнена обязанность передать, состоялся ли предмет договора). По мнению ряда авторов, современное право должно отказаться применительно ко всем консенсуальным договорам от ритуальной символики и вопрос о наличии или отсутствии договора не должен ставиться в зависимость от факта передачи. «Не передача вещи и не уплата цены порождают соответствующие обязанности, а факт соглашения» (Шибаева Ю.В. Вопросы перехода права собственности в коммерческих договорах // Проблемы правового регулирования коммерческой деятельности. Самара, 2001. С. 125.)

В - третьих, для определения момента прекращения обязательств по договору. Поскольку в силу ст. 309 ГК РФ заключенные договоры подлежат обязательному исполнению, обязательственные отношения сохраняются неопределенное время и подлежат защите. Показателен в связи с этим спор, приведенный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 июля 1999 г. № 2935/99.

Как следует из материалов дела, между радиотехническим институтом (заказчиком) и трестом «Мосстрой-43» проектно - строительного объединения «Моспромстрой» заключен договор подряда на капитальное строительство от 28 декабря 1990 г. № 8. Подрядчик взял на себя обязательство осуществить строительство жилого дома, а заказчик - финансировать строительство.

На основании данного договора подрядчик, заказчик, АООТ «Конкорд» (инвестор) и АООТ «Домостроительный комбинат № 1» (субподрядчик) заключили договор от 3 июля 1995 г. о долевом участии в финансировании строительства, который суд обоснованно оценил как самостоятельное обязательство, имеющее целью привлечение дополнительных инвестиций на строительство дома за счет участников указанного четырехстороннего соглашения. Согласно п. 3 договора подряда от 28 декабря 1990 г. № 8 и п. 2.3 договора о долевом участии в финансировании строительства от 3 июля 1995 г. оплата выполненных работ осуществляется заказчиком, т.е. радиотехническим институтом. Судебная инстанция пришла к совершенно верному выводу, что, поскольку договор подряда не был в установленном порядке прекращен или переоформлен и в силу ст. 309 ГК РФ подлежит обязательному исполнению, денежные обязательства заказчика перед подрядчиком по этому договору сохранились и после заключения четырехстороннего соглашения. «Актуальные вопросы формы сделок и института представительства юридических лиц», М.Н. Илюшина, «Юрист», 2006, № 1.или «Российский судья», 2006, № 2.

Сделки совершаются в устной и письменной форме. Одни авторы выделяют три разновидности письменной формы сделки - простую, нотариальную и подлежащую государственной регистрации, «Письменная форма сделок», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 8, 2002. другие - только две: простую и нотариальную. «Государственная регистрация сделок не отнесена законом к отдельной разновидности формы сделок. Однако в связи с тем, что ей подлежат сделки, требующие простой письменной формы, а некоторые из них (ипотека, пожизненное содержание с иждивением и др.) - еще и нотариального удостоверения, можно говорить о том, что акт государственной регистрации сделки представляет собой дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к надлежащему соблюдению письменной формы сделки». И.В. Матвеев. Указ. соч. Мы согласимся с позицией И.В. Матвеева, так как она основана положениях ГК (ст. 158 п.1).

По общему правилу «сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно» (ст. 158 п.1ГК).

Специальные правила устанавливают, что «если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность. Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору» (ст. 158 п.2 и 3 ГК).

По словам И.В. Матвеева, устанавливая возможность совершения сделок в устной форме, законодатель стремится к упрощению юридического оформления волеизъявления контрагентов, особенно когда данные сделки касаются выполнения мелких бытовых операций, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. И.В. Матвеев. Указ. соч.

Далее он продолжает: «Вместе с тем приходится констатировать и то, что в настоящее время основная форма сделок - письменная, что объяснимо целым рядом факторов.

Во - первых, в условиях становления рыночных отношений и развития гражданского оборота в Российской Федерации еще сравнительно мала степень доверия между участниками сделок, особенно носящих предпринимательский характер.

Во - вторых, письменная форма сделки позволяет более четко сформулировать основные условия юридических действий контрагентов и тем самым избежать расплывчатости и неконкретности, которые могут иметь место в случае устной договоренности.

В - третьих, именно при заключении договора - сделки в письменной форме возможен (в допустимых законом случаях) отход контрагентов от диспозитивных норм гражданского законодательства и урегулирование соответствующих отношений по воле сторон. При устной же форме сделки контрагенты фактически лишены возможности определять своим соглашением иное, и к их действиям будут всегда применяться только положения законодательства.

В - четвертых, необходимость письменного оформления договорных отношений способствует правильной хозяйственной отчетности субъектов предпринимательской деятельности и одновременно надлежащей реализации фискальной функции налоговых органов». Там же.

М.И. Семенов в свою очередь выделяет следующие преимущества письменной формы сделки:

1. Письменная форма приучает участников гражданского оборота к порядку, точному выражению своей воли;

2. Лучше, чем устная, способствует выяснению подлинного содержания сделки: память человека всегда менее устойчива, нежели «память» того документа, в котором стороны письменно закрепят свою волю;

3. Наиболее точно закрепляет содержание сделки во времени;

4. Позволяет проверить подлинность документа и облегчает осуществление контроля за законностью сделки;

5. Дает возможность иметь несколько идентичных экземпляров документа, в которых воплощена сделка;

6. Приводит к рассмотрению проблем, о которых стороны и не догадывались бы при заключении договора в устной форме;

7. Предотвращает от преждевременного и необдуманного поведения, выполняет функцию подтверждения «серьезности намерений».

Он так же упоминает и о ее недостатках: «…не следует забывать и о недостатках письменных формы сделок: трате времени, замедлении оборота, иногда денежным потерях (особенно при нотариальном удостоверении) и др. Л. Эннецеркус справедливо считает, что еще одним недостатком письменной формы сделки является то, что честный контрагент подпадает под власть нечестного, т.к. лицо добропорядочное считает себя связанным даже неформальным обещанием, тогда как недобропорядочный человек без стеснения ссылается на недействительность сделки ввиду несоблюдения ее формы». М.И. Семенов. Указ. соч.

В простой письменной форме заключаются договоры между юридическими лицами, юридическими лицами и гражданами и между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом МРОТ, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки (ст. 161 ГК).

Сущность письменной формы раскрывается в ст. 160 ГК РФ, гласящей, что совершение сделки в письменной форме обычно происходит «путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными лицами». Данная форма сделки может предусматривать и обмен документами посредством почтовой, телетайпной или иной связи. Законом и иными правовыми актами либо соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования к письменной форме сделки (например, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.д.). Здесь следует заметить, что в ряде норм ГК РФ законодатель, указывая на необходимость соблюдения письменной формы сделки, дает контрагентам возможность выбора ее воплощения. Например, заключение договора банковского вклада согласно ст. 836 ГК РФ может быть удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота). И все-таки в ряде случаев (например, при указании на требования заключения договора аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651 ГК РФ)), законодатель императивно требует составления единого документа, подписанного сторонами. М.И. Семенов. Указ. соч.

В соответствии с п.1 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Нотариальная форма вводится законодателем для следующих видов юридических действий:

- доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ);

- совершение передоверия по доверенности (п. 3 ст. 187 ГК РФ);

- договор об ипотеке (п. 2 ст. 339 ГК РФ);

- договор о залоге имущества в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 339 ГК РФ);

- договор об уступке требования, основанного на сделке, совершенной по нотариальной форме (п. 1 ст. 389 ГК РФ);

- договоры постоянной и пожизненной ренты и пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК РФ);

- завещание (ст. 540 ГК РСФСР 1964 г.). М.И. Семенов. Указ. соч.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 18.07.2006) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»..

В соответствии с п.1 ст. 131 ГК право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре.

При совершении сделок с недвижимостью следует учитывать, что в законе могут содержаться требования о необходимости государственной регистрации самого договора по передаче недвижимости (именно с момента такой регистрации он вступает в силу). Закон также может требовать обязательную государственную регистрацию перехода права на недвижимость, причем в ряде случаев оба вида регистрации друг друга не исключают.

Например, купля - продажа нежилой недвижимости (за исключением предприятий) согласно п. 1 ст. 551 ГК РФ требует государственной регистрации лишь перехода прав на нее, но не самого договора. Купля - продажа жилых помещений в соответствии с п. 2 ст. 558 ГК РФ требует государственной регистрации договора, но не перехода права собственности. А вот в случае продажи предприятия требуется и государственная регистрация договора (п. 3 ст. 560 ГК РФ), с момента которой у сторон возникают соответствующие права и обязанности, и государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (п. 1 ст. 564 ГК РФ). Подобным правилам согласно п. 2 ст. 567 и п. 2 ст. 1017 ГК РФ подчиняются соответственно договоры мены и доверительного управления имуществом.

В остальных случаях речь идет лишь о государственной регистрации договоров с недвижимостью, направленных на приобретение вещных прав на нее. Что же касается приобретения обязательственных прав на недвижимое имущество, то подобные сделки подлежат государственной регистрации только в случаях, указанных в законе. Речь идет о договоре об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ), договоре аренды здания и сооружения, заключенном на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), договоре аренды предприятий (п. 2 ст. 658 ГК РФ) и др. Вместе с тем не подлежат государственной регистрации такие сделки с недвижимостью, как договоры аренды зданий и сооружений, которые заключены на срок менее одного года, аренды транспортных средств (воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

Законом может быть установлена государственная регистрация как сделок с движимым имуществом определенных видов (п. 2 ст. 164 ГК РФ), так и сделок с другими объектами гражданских правоотношений. Например, п. 2 ст. 13 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.92 г. № 3517-1 установлена обязательная государственная регистрация лицензионных договоров в патентном ведомстве РФ.

Следует заметить, что стороны сделки не имеют права требовать государственной регистрации сделки, если это прямо не предусмотрено в действующем законодательстве, как в случае с нотариальным удостоверением. М.И. Семенов. Указ. соч.

Форма договора может быть определена по соглашению сторон. Причем в этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуется соответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после совершения на тексте договора удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. «Гражданское право», Учебник в 2 томах, том II, полутом I. (издание второе, переработанное и дополненное), под ред. Е.А. Суханова, Волтерс Клувер, 2004 г. С. 90.

Для урегулирования вопроса о форме международных коммерческих контрактов в национальном законодательстве используется упоминаемая ранее привязка «наиболее тесной связи».

Существует две формы международного коммерческого контракта - устная и письменная. Устная форма предполагает наличие устной договоренности сторон о заключении контракта. Письменная форма предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается как наличие единого документа, подписанного обоими контрагентами, так и сообщения, переданные по телеграфу, телефаксу, телетайпу и т.д. Венская конвенция ООН 1980 г. допускает заключение международного коммерческого контракта в любой форме, в том числе и в устной (ст. 11). В силу этой статьи факт заключения контракта может доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однако из этого правила сделано очень важное исключение, учитывающее предусмотренное некоторыми национальными законодательствами, в том числе и российским, требование об обязательности письменной формы. Государство - участник Конвенции, законодательство которого требует обязательной письменной формы международного коммерческого контракта, в любое время может сделать соответствующее заявление (ст. 12) При ратификации конвенции Советский Союз использовал данное право и заявил о неприменении ст.11..

В этом случае, если хотя бы одна из сторон контракта имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем такое заявление, к данному контракту не будут применяться положения Конвенции, допускающие применение не письменной, а любой иной формы. Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться как сам контракт или его прекращение соглашением сторон, так и оферта, акцепт или любое иное выражение намерения. Н.Ю. Ерпылева. Указ. соч.

В третьей части ГК РФ имеется несколько норм о применении права в отношении формы сделки. Две из них (п. 1 и п. 3 ст. 1209) содержат общие правила о применении права к сделкам, а одна (п. 2 ст. 1209) - специальные правила о форме внешнеэкономических сделок.

Основная норма содержится в п. 1 ст. 1209. Она гласит:

«Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Из этого правила следует, что форма сделки, совершенной за границей, должна отвечать либо требованиям, установленным правом места совершения сделки, либо требованиям нашего закона.

Согласно п. 3 ст. 1209 «форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву».

Последнее правило, как отмечалось в комментариях (М.Г. Розенберг), носит двусторонний характер, поскольку оно определяет применимое право в отношении формы сделки на недвижимое имущество, находящееся как в России, так и за границей. Это означает, что если оно находилось в России, то применению подлежит российское право, а если за рубежом, то право государства его местонахождения. Однако из этого правила сделано важное изъятие: в случае, когда недвижимое имущество внесено в государственный реестр в России, форма сделки в отношении такого имущества подлежит определению по российскому праву, независимо от того, где это имущество находится. «Международное право», учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М. Богуславский, Юристъ, 2005. С. 115.

Согласно п. 2 ст. 1209 третьей части Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г. форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого является российское право. Н.Ю. Ерпылева. Указ. соч.

Говоря о форме договора нельзя не сказать о последствиях ее несоблюдения. Несоблюдение устной формы не влечет никаких последствий.

Юридические последствия несоблюдения простой письменной формы сделки по словам И.В. Матвеева сводятся законодателем к двум позициям.

Во-первых, несоблюдение простой письменной формы сделки согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (общее последствие несоблюдения простой письменной формы сделок).

Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ это влечет недействительность сделки в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон (специальные последствия несоблюдения простой письменной формы сделок).

В первом случае мы имеем дело лишь с отказом государства защищать права участника сделки, который фактически нарушил предписание гражданского законодательства о необходимости соблюдения соответствующей формы сделки и не может предъявить иных доказательств факта сделки и ее условий, кроме свидетельских показаний, но не с недействительностью сделки Во втором случае следует заметить, что законодатель не всегда последователен в формулировках при определении последствий несоблюдения простой письменной формы сделки, которые согласно п. 2 ст. 162 ГК РФ связаны с ее недействительностью. Так, несоблюдение простой письменной формы следующих сделок влечет их недействительность:

- предварительного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ);

- договора дарения, если дарителем является юридическое лицо и стоимость дара превышает 5 МРОТ;

- договора обещания дарения (п. 2 ст. 574 ГК РФ);

- договора кредита (ст. 820 ГК РФ);

- договора банковского вклада (п. 2 ст. 836 ГК РФ);

- договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028 ГК РФ) - влечет их ничтожность согласно указанным нормам, то несоблюдение простой письменной формы:

- внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ);

- соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ);

- договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК РФ);

- договора поручительства (ст. 362 ГК РФ);

- договора продажи нежилой недвижимости (ст. 550 ГК РФ);

- договора аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ);

- договора страхования (за исключением обязательного государственного страхования) (п. 1 ст. 940 ГК РФ).М.И. Семенов. Указ. соч..

По мнению В. Кудашкина, существуют четыре основания для признания внешнеэкономических сделок юридически недействительными. Они связаны с нарушением требований к содержанию сделок; к правоспособности и дееспособности сторон; к соответствию волеизъявления подлинной воле; к форме сделки и ее государственной регистрации (см.: Кудашкин В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 102 - 108).

М.П. Бардина полагает, что действительность внешнеэкономической сделки определяется на основе целого комплекса критериев, включающего способность лица к совершению сделки, соответствие воли лица и волеизъявления, соблюдение формы сделки и соответствие содержания сделки закону. Очевидно, что не все вопросы, которые могут возникать при определении действительности сделки, регулируются только обязательственным статутом сделки и только правом одной страны. При разрешении вопроса о недействительности внешнеэкономической сделки вопрос о применимом праве решается в зависимости от того, порок какого элемента сделки является причиной ее недействительности и, следовательно, может привести к применению права разных государств (см.: Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение полномочий) // Богуславский М.М., Светланов А.Г. Международное частное право: современная практика. Сборник статей. М., 2000. С. 71 - 72). Н.Ю. Ерпылева. Указ. соч.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод: на данный момент отношения между участниками товарооборота, если хотя - бы один из них - российское лицо, оформляются письменно, что объясняется, во - первых, императивными требованиями российского законодательства (международные нормы в этом отношении более лояльны), во - вторых, отсутствием достаточной степени доверия между участниками, в третьих - преимуществами письменной формы.

Заключение

Завершая сопоставление категорий «коммерческий договор» и «гражданский договор» по указанным критериям, на основе изученной литературы, можно сделать следующие выводы:

1. Характеризуют коммерческий договор следующие признаки: хотя бы один из субъектов договора - предприниматель, то есть лицо, главная цель которого - систематическое извлечение прибыли из своей деятельности; договор заключается с целью реализации товара, то есть доведения его до потребителя.

2. Скорость обращения товаров в мире и на территории РФ неизмеримо высока (и будет расти, так как человечество потребляет все больше и больше), этим диктуется появление большого разнообразия способов установления экономических связей. Эти способы не всегда в полной мере отражены в национальном законодательстве, то есть развитие коммерческих правоотношений опережает законотворческий процесс.

3. Правовое регулирование товарооборота осуществляется на основе национального законодательства, но наиболее эффективными средствами, отвечающими реальности, являются обычаи делового оборота. Значительную роль играют судебные прецеденты и нормы интернационального характера. Все они восполняют пробелы национального законодательства, устраняют его противоречия, способствуют его совершенствованию.

4. Также необходимо заметить, что международные нормы при регулировании коммерческих отношений предоставляют их участникам значительную степень свободы, отличаются большей гибкостью, по сравнению с нормами российского законодательства. В частности, по вопросам формы и способов заключения договора.

5. Кроме того, между учеными - теоретиками и практиками до сих пор продолжается полемика по вопросу о необходимости принятия торгового (предпринимательского) кодекса Российской Федерации.

Хотя на данный момент понятия «коммерческий договор» и «гражданский договор» соотносятся как частное и общее, «гражданское право своим происхождением и развитием обязано в первую очередь торговле. Потребности регулирования товарных рыночных отношений оказывают определяющее воздействие на развитие гражданского права, основных его институтов. По выражению известного английского ученого - юриста В. Ансона «договорное право является детищем торговли». Это означает, что главное регулирующее средство гражданского права - договор возникло и сформировалось под воздействием потребностей торгового оборота. См.: Б.И. Пугинский, Указ. Соч. С.32

Приведенные выше точки зрения подтверждают то, что коммерческое право в рамках гражданского права занимает особое место, регулируя товарооборот - один из двигателей развития общества, а коммерческий договор здесь - главный и наиболее гибкий инструмент, чутко реагирующий на все требования практики и благодаря этому способствующий совершенствованию договорного права в целом.

Библиография

I. Номативные источники

1. Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), «Консультант +».

2. «Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров» СПС «Консультант +»

3. Комментарий к Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, «Юстицинформ», 2005.

4. Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е,испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н., профессор О.Н. Садиков - м.: Юридическая фирма «Контракт»; Изд - во «Инфра М», 2003.

5. Комментарий к Закону РФ «О таможенном тарифе» (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2004.)

II. Монографии и учебники

1. Коммерческое право России: учебник / Л.В. Андреева. - М.: Волтерс Клувер, 2006.

2. «Международное частное право», Учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М. Богуславский, Юристъ, 2005.

3. «Договорное право. Общие положения» Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Издательство «Статут», 2001.

4. Вершинин А.П. «Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде». М., 2000.

5. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.

6. Гражданское право. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. - М.:Юристъ, 2003.

7. В.И. Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. - М.: Издательство «Зерцало», 2005.

8. Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2002. - Ч.1.

9. М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное).

10. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428.

11. «Гражданское право». Учебник в 2 томах, тома I и II. (полутом 1). Под ред. Е.А. Суханова (издание второе, переработанное и дополненное), Издательство «Волтерс Клувер», 2004.

III. Периодика

1. «Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства», О.А. Бортнева, «Налоги» (газета), 2006, № 8.

2. Гарибян А. «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты», «Российская юстиция». 1996. № 11.

3. «Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии», Н.Ю. Ерпылеева, «Право и политика», 2004, № 11.

4. «Порядок заключения договора - движение оферты и акцепта», О.Н. Ермолова, «Гражданское право», 2005, № 4.

5. «Актуальные вопросы формы сделок и института представительства юридических лиц», М.Н. Илюшина, «Юрист», 2006, № 1.или «Российский судья», 2006, № 2.

6. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений», И.В. Москаленко, «Законодательство и экономика», № 12, 2004.

7. «Недействительность сделок с пороком формы», И.В. Матвеев. «Современное право», № 9, 2001.

8. «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002.

9. «Обмен документами как способ заключения договора», С. Помешкин, «ЭЖ-Юрист», 2005, № 49.

10. «Предпринимательство сквозь призму веков», Г.Ф. Ручкина, «Предпринимательское право», 2006, №№ 2, 3.

11. «Заключение сделок посредством конклюдентных действий», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 7, 2002.

12. «Письменная форма сделок», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 8, 2002.

13. Соловяненко Н. «Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода)», «Хозяйство и право». 1997. № 6 - 7.

14. «Современное законотворчество в области гражданского права», Е.А. Суханов, «Нотариус», 2006, № 2.

15. «К вопросу о понятии «Внешнеэкономическая сделка», Г.Ю. Федосеева, «Журнал российского права», № 12, 2002.

16. Биржевые сделки с ценными бумагами», Г.Н. Шевченко, «Право и экономика», 2005, № 7.