Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное агентство по образованию

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СОЦИАЛЬНО-ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ

Факультет юридический

Кафедра: Гражданско-правовых дисциплин

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РБОТА

«Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету»

Выполнил: студент Юф-02 юридического

факультета М.А. Еремеева

Научный руководитель: д.и.н., д.ю.н.,

профессор А.И. Кривенький

Рецензент: д.и.н. профессор

А.Н. Хорошилов

Москва 2007

Содержание

• Глава I Гражданский и коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление
• §1 Проблематика отграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»
• §2 Внутреннее законодательство и международные акты как основные инструменты правового регулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности
• §3 Специфические инструменты правового регулирования коммерческих правоотношений
• Глава II Становление торговых правоотношений: способы и формы
• §1 Порядок и способы заключения договора: требования теории и практики
• §2 Формы договора: понятие, сущность, виды
• Заключение
• Библиография
• Введение
• Коммерческая (от лат. «commercium» - торговля) деятельность является составной частью деятельности предпринимательской.
• Предпринимательство как историческое явление зародилось в Средние века, проявив себя впервые в Италии, Франции, Англии, Голландии.
• В своем развитии предпринимательство в России до современного периода прошло ряд этапов, среди которых условно можно выделить следующие: 1) стихийное предпринимательство (период Древней Руси и русских княжеств с VIII по XI в.); 2) становление предпринимательства (с момента зарождения Московского государства до середины XIX в. с кульминацией в период правления Петра I); 3) промышленное предпринимательство (середина XIX - начало XX в.); 4) устойчивое развитие и совершенствование предпринимательства (начало XX в. - 1917 г.); 5) кризис предпринимательства как общественного явления (1917 - 1920 гг.); 6) формирование нового социально-экономического уклада (1920 - 1930 гг.); 7) господство административно-командной экономики (1930-е - середина 80-х гг. XX в.); 8) реформирование экономических отношений (середина 80 - начало 90-х гг. XX в.).
• Предпринимательство в России в той или иной форме своими корнями восходит к деятельности русских купцов, которые на свой риск налаживали торговые отношения с Византией, черноморскими греческими колониями, Закавказьем, Средней Азией, Прибалтикой, Ближним Востоком, Африкой и Европой. Не одно столетие существовал так называемый путь «из варяг в греки». На начальных этапах зарождения и развития торговой деятельности купцы не выделялись в отдельное сословие. В торговой деятельности принимали участие все слои общества, в том числе князья и бояре. В качестве особенностей развития торговой деятельности на Руси следует отметить и отсутствие цехов и гильдий, явившихся важнейшей характеристикой западноевропейских городов.
• К основным источникам торгового права раннего периода следует отнести Русскую Правду, которая содержала положения, регулирующие имущественные отношения (Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 64 - 73).
• К концу XIV века Москва - значительный центр внутренней торговли. Становление государства вокруг Москвы способствовало проявлению повышенного интереса к предпринимательству со стороны государства, выразившегося в регулировании экономической деятельности, а налогообложение торговой и промышленной деятельности явилось новым источником пополнения казны.
• С XV - XVI вв. в Московской Руси начинается расцвет торгово-промышленного предпринимательства, подкрепляемого столичным купечеством. Зарождаются поколения предпринимателей. Наряду с купцами Строгановыми успешно работали такие крупные солепромышленники, как торговцы Шорины, Светешниковы, Никитниковы и др.
• Российское государство этого периода придает развитию предпринимательства цивилизованные черты. Принятое в 1649 г. Соборное уложение, по существу, являлось первым актом систематизации российского законодательства, в котором достаточно детально были разработаны некоторые аспекты торговых отношений.
• Наибольшее развитие предпринимательство получает в годы правления Петра I (1689 - 1725). В результате реформ усилилось политическое и экономическое могущество страны. Могущество было достигнуто в основном административными мерами, чрезвычайными усилиями создаваемого полицейского государства. В частности, это выражалось в том, что правительство регламентировало детали производства и даже устанавливало, какой ширины полотно следует ткать, какие костюмы носить и т.д. (Богословский М.М. Областная реформа Петра Великого. М., 1902. С. 3 - 18.) Итог реформ Петра - это создание государственной командной экономики.
• Законодательство петровской и послепетровской эпохи было, прежде всего, направлено на укрепление крепостного права и соответствовало интересам дворянства. Так, в 1736 г. был издан указ о прикреплении «навечно» всех обученных мастерству ранее свободных работников к фабрикам.

Дальнейшее развитие предпринимательство получило при Екатерине II. Именно в этот период была сделана ставка на новое, «третье, сословие». Манифест 1775 г. разрешил «всем и каждому добровольно возводить всякого рода станы и производить на них всевозможные рукоделия...» (См.: Лаппо-Данилевский А.С. Очерк внутренней политики императрицы Екатерины II. СПб., 1898).

Конец XVIII в. связан с колонизацией русскими купцами Североамериканского континента.

К началу XIX в. происходит формирование капиталистических отношений во всех отраслях российской экономики. Изданный при Александре I Указ о вольных хлебопашцах, разрешивший отпускать крестьян на волю с землей за выкуп, свидетельствует о появлении первых признаков свободы, так необходимых для развития предпринимательства. Если в XVIII в. оно развивалось преимущественно за счет государственных заказов, то в XIX в. начинается постепенный отход от государственного воздействия, проявляющийся во все большей специализации предпринимательской деятельности.

Реформы Александра II дали новый толчок развитию предпринимательства. Отмена крепостного права стала мощным стимулом к развитию предпринимательства. Дозволялось предпринимательство всем сословиям без различия пола и как русско - подданным, так и иностранцам. С 1863 г. дворянам было разрешено совмещать государственную службу с предпринимательской деятельностью.

Пореформенные 1860 - 1900 гг. называют периодом промышленного капитализма, так как характерной чертой этого времени стало динамичное развитие промышленной предпринимательской активности на основе свободной конкуренции, не скованной путами крепостного права и сословными ограничениями.

Начало XX в. совпало с очередным мировым экономическим кризисом, что ознаменовалось негативными явлениями и банкротством многих предприятий и банков в России. Разорение мелких и средних предпринимателей позволило крупным предприятиям увеличить свои капиталы и произвести раздел рынков и сфер влияния. На смену конкуренции в России пришли монополии.

После событий октября 1917 г. был взят курс на ликвидацию сложившихся в обществе экономических связей. В целом период после октября 1917 г. можно назвать периодом всестороннего, абсолютного господства в экономике страны Высшего Совета народного хозяйства, проводившего политику государства…

В данный переходный период наблюдается административное управление промышленностью, сметное финансирование производства и отсутствие самостоятельности предприятий в распоряжении полученной продукции.

Сложная экономическая ситуация в стране, явившаяся результатом Гражданской войны, вынудила большевиков перейти от прежней распределительной системы хозяйствования к новой экономической политике - НЭПу (1921 - 1926). Суть новой политики сводилась к «оживлению капитализма». Государственные предприятия получали возможность самостоятельной деятельности, но в определенных рамках, контролируемых государством.

Продовольственный кризис 1927 - 1928 гг. заставил правительство вновь вернуть продразверстку. Для нормализации обстановки, по мнению Сталина, необходимо было решить следующие глобальные задачи: в сельском хозяйстве создать высокотоварные коллективные хозяйства, а промышленный голод решить индустриализацией всей страны.

В период с 1929 г. по 1937 г. коллективизация практически завершилась, так как 93% крестьянских хозяйств были объединены в колхозы. Начинается эпоха всестороннего господства государства над личностью. Этот порядок с небольшими изменениями просуществовал вплоть до 1965 г., когда в целях повышения эффективности общественного производства было принято решение о проведении коренной реформы в области планирования и управления промышленным производством. Эти изменения были направлены на совершенствование деятельности государственных социалистических предприятий. Основополагающим актом реформы являлось принятое 4 октября 1965 г. Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О совершенствовании планирования и усиления экономического стимулирования промышленного производства» (Собрание постановлений Правительства СССР. 1965. №№ 19 - 20. Ст. 154.)

В 70-х гг., в период внедрения хозяйственного расчета на государственных предприятиях, появляются тенденции расширения прав юридических лиц на закрепленное за ними имущество.

В дальнейшем с середины 80-х гг. началось частичное возрождение предпринимательства. Признание государством находит свое подтверждение в соответствующем нормативном закреплении. Появляются новые субъекты предпринимательской деятельности, государство закрепляет равенство форм собственности, провозглашается принцип осуществления любой экономической деятельности, не противоречащей действующему законодательству.

С отказом от административно-командной плановой экономики и переходом к рыночным отношениям Россия оказалась перед необходимостью вновь создавать предпринимательство как хозяйственную систему, соответствующую современным реальностям, что предполагает осмысление и использование нашего обширного и богатого исторического опыта.

Предпринимательство - явление многогранное, имеющее историческое, социальное значение, на протяжении столетий выступавшее непременным атрибутом человеческой жизни, необходимым компонентом совершенствования новых форм хозяйствования. Именно в процессе эволюции предпринимательства, при непосредственном воздействии государства сформировалась экономика рыночного типа, характерная для современных развитых государств «Предпринимательство сквозь призму веков», Г.Ф. Ручкина, «Предпринимательское право», 2006, №№ 2, 3..

Таким образом, наличие разнообразных, (но, в то же время, нормативно закрепленных и гарантированных государством) способов извлечения прибыли (в том числе, посредством торговли) является неотъемлемым признаком государств с рыночной экономикой. России в этом отношении предстоит пройти еще долгий путь - от плановой экономики, господствовавшей несколько десятилетий, до цивилизованных рыночных отношений.

А так как вся хозяйственная деятельность в нашей стране до недавнего времени находилась под жестким контролем государства, в коммерческом праве не было нужды. Именно поэтому на данном этапе развития рыночных отношений любые исследования в данной области, касающиеся развития торговли в прошлом, настоящем и будущем, становятся особенно актуальны, что и послужило основанием для выбора дипломантом данной сферы и написанием работы на тему: «Гражданско - правовой и коммерческий договоры: сравнительный анализ по предмету».

Одну из главных ролей при написании данной работы сыграли публикации различных авторов в периодических изданиях, таких как: «Право и политика», «Современное право», «Российская юстиция», «Хозяйство и право», «Гражданское право», «Право и экономика», посвященные «узким» вопросам теории и практики.

Также автор опирался на труды и учебную литературу под редакцией таких ученых как: В.П.Мозолин, А.И.Масляев, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, В.В. Витрянский, А.Г. Калпин, Л.В. Андреева, Б.И. Пугинский, В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева и др.

Целью настоящей дипломной работы является проведение сравнительно - правового исследования гражданского и коммерческого договоров по таким критериям как: понятие, правовое регулирование, способы заключения и форма, для выявления особенностей коммерческого договора.

При написании работы дипломант ставил перед собой следующие задачи:

1. Выявление особенностей коммерческого договора, позволяющих отграничить его от прочих гражданских договоров.

2. Определение специфических инструментов регулирования товарооборота.

3. Выявление способов и форм установления гражданских правоотношений в целом и торговых отношений в частности.

4. Сопоставление норм внутреннего законодательства по всем вышеперечисленным вопросам с нормами международного права.

Цели и задачи дипломной работы предопределили ее внутреннюю структуру, она состоит из Введения, 2 глав, Заключения и Библиографии.

Глава I Гражданский и коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление

§1 Проблематика отграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»

Для того чтобы всесторонне и полно рассмотреть проблему, обозначенную в данной работе, необходимо, прежде всего, максимально точно определить понятия: «гражданско - правовой договор», «коммерческий договор».

В учебной и специальной юридической литературе, периодических изданиях дается многозначное определение гражданско - правового договора. См. Гражданское право. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. - М.:Юристъ, 2003. С.559. Комментарий к ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е,испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н., профессор О.Н. Садиков - м.: Юридическая фирма «Контракт»; Изд - во «Инфра М», 2003.С.798.

Так Брагинский М.И. доктор юридических наук, профессор утверждает: «существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает «Договорное право. Общие положения» Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Издательство «Статут», 2001..

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями». Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1 - 201) приводится определение «соглашения»: «...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...». Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников». См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.6.

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения». Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428. Подводя итог своему исследованию, Брагинский М.И. говорит: «Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах». См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.7.

Вместе с тем многие авторы раскрывают сущность договора, используя одно из вышеобозначенных определений, то есть, понимая его либо как юридический факт, либо как правоотношение, либо как документ (акт):

«Гражданско - правовой договор по установлению закона представляет собой наиболее распространенный вид юридических фактов. В качестве основания возникновения, а также изменения и прекращения широкого спектра гражданских прав и обязанностей договор, закреплен в особом подразделе раздела III Гражданского кодекса РФ. В ст. 8 ГК перечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему». А.Г. Калпин, А.И. Масляев. Указ. Соч.С. 423.

Или: «Договор - основной документ, определяющий программу согласованных действий сторон». Коммерческое право России: учебник / Л.В. Андреева. - М.: Волтерс Клувер, 2006.С.122.

В литературе высказывается и прямо противоположная точка зрения: «В условиях господства позитивистской концепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения (нормоприменения). В соответствии с ней для объяснения сущности договора используются категории «юридический факт», «правоотношение», «институт права» и т. п., выработанные для построения позитивистской картины права. Между тем «договорное право существенно отличается от других областей права» (В. Ансон). Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных норм, а условия договора не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможно объяснить на основе понятий «юридический факт», «правоотношение» и других категорий нормоведения. В настоящее время законом закреплено общее правило, согласно которому условия договора определяются соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего договорного условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, определение содержания договора происходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей. Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними (выделено нами), является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков». Б.И. Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. - М.: Издательство «Зерцало», 2005.С.101.

Именно это определение гражданско - правового договора нам хотелось бы использовать в данной работе, так как оно основано, прежде всего, на Гражданском кодексе Российской Федерации. И все - таки, подводя итог всем вышеизложенным точкам зрения, нельзя не согласиться со словами Б.И. Пугинского: «Приходится констатировать, что отечественное правоведение пришло в третье тысячелетие с размытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед обществом задач». Там же.

Как же в данной ситуации определить понятие «коммерческий договор» так, чтобы было понятно его отграничение от гражданско - правового договора? По этому вопросу в литературе также не дается однозначных ответов.

Например, в учебнике по коммерческому праву под редакцией В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой говорится: «Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природе является особой разновидностью гражданско - правового договора. Поэтому его понятие основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК. В соответствии с ним «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 420 ГК). Это определение имеет в виду договор - сделку. Из договора - сделки возникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов. Исходя из изложенного, договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - это соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства - это гражданско-правовой договор, заключаемый в предпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которого являются предприниматели». Коммерческое право. В 2 ч.: Учебник/Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2002. - Ч.1.С. 296.

Далее его авторы продолжают: «При определении понятия договора в сфере предпринимательской деятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесения сделки к торговой - объективный и субъективный. Объективно - торговой является сделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем она совершается. Например, Торговый кодекс Франции содержит перечень сделок, которые являются торговыми (ст. 632, 633 ТК Франции). Торговое Уложение Германии также перечисляет виды сделок, связанных с торговым промыслом коммерсанта (§ 1 книги первой). Иными словами, такие сделки признаются торговыми в силу указания закона. Современное российское законодательство не содержит подобного перечня торговых сделок. Субъективно - торговой является сделка, совершаемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления им предпринимательской (коммерческой) деятельности. Признание правового статуса предпринимателя - важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса) и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующее правило: «Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла». Аналогичное положение предусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня торговых сделок, в частности - в России. Современное российское коммерческое законодательство также исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности». В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. Указ.соч.С. 297.

То есть, в данном случае для определения понятия коммерческого договора авторы используют 2 критерия - субъектный состав и извлечение прибыли в качестве цели договора. Нужно отметить, что в попытках дать определение внешнеэкономической и внешнеторговой сделки (контракту) многие авторы в периодических изданиях прошлых лет делали упор на них же.

Например: «…современное понимание международного характера торгового договора предполагает то, что он имеет коммерческую природу (т.е. заключен в коммерческих целях, а не с целью индивидуального потребления) и включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств». «Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии», Н.Ю. Ерпылеева, «Право и политика», 2004, № 11.

Или: «Большое значение для определения содержания, а, следовательно, и правильной квалификации ВЭС имел принятый в 1995 г. Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». Выводимое на основе ст. 2 Закона определение внешнеторговой сделки в качестве обязательного критерия ее квалификации содержит указание на коммерческий характер. Бытовые сделки международного характера в соответствии с Законом однозначно не должны рассматриваться как внешнеторговые. Отметим, что данный критерий - коммерческий характер ВЭС - закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которых является Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качестве обязательного условия Конвенции ООН «О договорах международной купли - продажи товаров» 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки: товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются из сферы действия данного международного договора». «К вопросу о понятии «Внешнеэкономическая сделка», Г.Ю. Федосеева, «Журнал российского права», № 12, 2002.

И еще: «… для отнесения коммерческой сделки к международной целесообразно выделение двух признаков: частноправового - местонахождение (домициль) субъектов коммерческой деятельности в разных государствах и публично-правового - осуществление этими субъектами трансграничных (международных) обменов продуктами своей предпринимательской деятельности. К международным коммерческим сделкам можно отнести сделки, являющиеся формой осуществления предпринимательской деятельности, совершаемые коммерческими предприятиями (предпринимателями), находящимися на территории разных государств, и направленные на осуществление трансграничных обменов продуктами (предметами, объектами) предпринимательской деятельности». «Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева, «Арбитражная практика», № 5, 2002.

Обратить внимание на данный факт было необходимо, так как значительная часть торговых отношений имеет международный характер. Конечно, ссылаться на данные источники можно лишь косвенно, так как в ходе своих исследований их авторы анализируют Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 года, уже утративший силу в связи с принятием Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 № 164-ФЗ, вступившего в силу с 18 июня 2004 года.

Как раз в нем, в отличие от ранее действовавшего федерального закона, дается определение внешнеторговой сделки, но, к сожалению, не внешнеторговой сделки вообще, а только бартерной: «сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств». СПС «Консультант +»

Такая формулировка законодателя породила споры среди ученых - правоведов. Например: «…многие положения Закона требуют уточнения, … большинство используемых в этой статье Закона определений содержит неточные формулировки и термины, не встречающиеся в законодательстве РФ. Внешнеторговая бартерная сделка - сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Сама дефиниция уже вызывает вопросы. Так, в мировой практике бартер входит в группу «товарообменные и компенсационные сделки на безвалютной основе», которые предполагают оплату поставок в товарной форме, когда продажа одного или нескольких товаров увязывается с покупкой другого товара и расчеты в иностранной валюте не производятся. А сами бартерные сделки представляют собой натуральный обмен эквивалентными по стоимости товарами. Как видно из определения, отечественный законодатель предусматривает возможность обмена неравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью с оплатой разницы в их стоимости. Однако при прочтении ст. 45 Закона, которая определяет обязательные реквизиты внешнеторговой бартерной сделки, мы не находим пункт, содержащий указание на величину компенсации в случае неравноценного обмена». Комментарий к Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, «Юстицинформ», 2005.

Таким образом, законодатель не определил, что же считать внешнеэкономической сделкой и вновь породил множество сомнений у теоретиков и практиков.

На наш взгляд, именно цель является определяющим признаком при отграничении коммерческих договоров от гражданско - правовых. Так Брагинский М.И. по этому поводу высказал следующее: «В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во - первых, соглашение (conventio, consensus) и, во - вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами». См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С. 8.

По словам Андреевой Л.В. доктора юридических наук, профессора крупнейший специалист по торговому праву - Г.Ф. Шершеневич «…отличие торговых сделок от общегражданских основывал на цели заключения сделок». Л.В. Андреева. Указ. Соч. С. 124.

Также используя именно этот признак в качестве основного, другой известный специалист по коммерческому праву Пугинский Б.И. трактует понятие «коммерческий договор», по нашему мнению, гораздо шире: «С учетом общего понятия коммерческого права торговыми договорами должны признаваться, прежде всего, такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд». Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С.101.

Реализовать товар, значит, прежде всего, сбыть его, получив при этом прибыль. Именно поэтому большая часть договоров, опосредующих товарооборот это договоры купли - продажи. Но товарооборот - процесс сложный, непрерывный, энергичный, со множеством правоотношений, возникающих между его участниками на всем пути следования товара от изготовителя к потребителю. Поэтому Пугинский Б.И. совершенно справедливо причисляет к коммерческим договорам, помимо тех, которые непосредственно направлены на реализацию товара (например, оптовой купли - продажи, кстати, этот вид договора не урегулирован в действующем ГК), посреднические договоры (на возмездное оказание услуг), договоры, содействующие торговле (например, на проведение маркетинговых исследований - также не урегулирован в ГК) и организационные договоры (например, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров). Б.И. Пугинский. Указ. Соч. С 105 - 107.

Таким образом, подводя итог всему вышеизложенному и учитывая приведенные выше мнения, попытаемся дать собственное определение понятию «коммерческий договор». Коммерческий договор - это соглашение лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, прямо или косвенно содействующее систематическому продвижению товара от изготовителя к потребителю (товарообороту). Именно это мы будем подразумевать в данной работе под коммерческим договором.

§2 Внутреннее законодательство и международные акты как основные инструменты правового регулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности

Договорные отношения регулируются, прежде всего, национальным законодательством и международными договорами.

О Гражданском кодексе РФ как о правовом фундаменте построения всех договорных отношений на территории РФ Брагинский, В.В доктор юридических наук, профессор. высказал следующее: «Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения об обязательствах»). Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско - правовой нормы - той, которая включает формулу: «Если иное не предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса»См.: Брагинский, В.В, Указ. Соч. С.16.

В данном случае, Брагинский М.И., прежде всего, имеет в виду законы федерального уровня, к которым напрямую отсылает ГК РФ. Одиннадцать из них, так или иначе, касаются договорного праваПеречислим их: Федеральный законы: от 22.04.1996г. «О рынке ценных бумаг», от 26.10.2002г. «Несостоятельности (банкротстве)», от 23.12.2003г. «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской федерации», от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», от 29.07.2004г. «О коммерческой тайне», от 11.11.2003г. «О лотереях», от 02.12.1990г. «О банках и банковской деятельности», от 30.12.2004г. «О кредитных историях», от 30.06.2003г. «О транспортно - экспедиционной деятельности», Законы РФ от 21.02.1992г. «О недрах» и от 07.02.1992г. «О защите прав потребителей» и др. (СПС «Консультант +»).

ГК и перечисленные законы составляют основу российского договорного права.

Торговое законодательство, как и предпринимательское законодательство в целом, основывается на соответствующих положениях ГК РФ о праве собственности, юридических лицах, сделках, обязательствах и др. Вместе с тем, поскольку коммерческая деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности, правила ГК РФ об организационно - правовых формах осуществления предпринимательской деятельности, исполнении обязательств с участием предпринимателей, ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств распространяются не только на предпринимательские, но и на коммерческие отношения. .В. Андреева. Указ. Соч. С. 33.

Но как уже упоминалось выше, ГК РФ, рассчитанный на регулирование широкого круга правоотношений, данную сферу освещает лишь в общих чертах, что в свою очередь порождает множество коллизий. В частности: «В ст. 128 ГК РФ среди объектов гражданских прав названа вещь, а не товар. Между тем товарный рынок состоит из рынков разнообразных товаров, различающихся по своим характеристикам, свойствам, степени опасности для жизни и здоровья населения, влияющим на их оборотоспособность. Изучение правового режима различных товаров является одной из основных задач коммерческого права» Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.33..

Подобные пробелы компенсируются, прежде всего, в кодексах и федеральных законах. Определение понятия «товар» дается в Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Основной целью Закона является защита экономических интересов российских производителей товаров в случаях возросшего, демпингового или субсидируемого импорта в Россию. Согласно ему товарами считаются являющиеся предметами внешнеторговой деятельности все разновидности движимого имущества и некоторые вещи, отнесенные российским гражданским законодательством к недвижимому имуществу. Сходные определения товаров содержатся в ст. 5 Закона РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе» и в ст. 11 Таможенного кодекса РФ 2003 г. В соответствии с этими определениями товаром является любое движимое имущество, в том числе валюта, валютные ценности, электрическая, тепловая и иные виды энергии. (Комментарий к федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (постатейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, ЗАО Юстицинформ, 2005.)

Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» также дополняет ГК, в котором в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что надо считать его пробелом.(«Биржевые сделки с ценными бумагами», Г.Н. Шевченко, «Право и экономика», 2005, № 7)

Закон РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» детализирует содержащееся в Гражданском кодексе определение понятия «злоупотребление правом». В нем, в частности, раскрывается понятие «конкуренция» Формулируется и определение понятия «доминирующее положение. («Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений», И.В. Москаленко, «Законодательство и экономика», № 12, 2004.)

Закон РФ «О таможенном тарифе» также играет немаловажную роль в регулировании товарооборота и имеет, по словам И.В. Москаленко одну важную особенность: «по целому ряду вопросов (таможенная стоимость, страна происхождения товара и др.) он «переносит» в российское законодательство общепринятые международные стандарты, выработанные в рамках ГАТТ/ВТО. Не являясь участницей ГАТТ/ВТО, Россия юридически не связана обязательствами по ГАТТ и принятым в его развитие международным соглашениям. Однако для успешной интеграции Российской Федерации в мировую экономику и систему международных экономических отношений необходимо как можно скорее добиться унификации российского таможенного законодательства с общепринятыми международными нормами и практикой. Без этого невозможно создание благоприятного внешнеторгового и инвестиционного климата в нашей стране (Комментарий к Закону РФ «О таможенном тарифе» (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлен для Системы Консультант Плюс, 2004.)

Также к источникам торгового права относятся: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ, федеральные законы от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», федеральные законы о закупках товаров для государственных нужд.

В Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» содержатся требования, обращенные не только к организациям розничной торговли, но и к изготовителям товаров и организациям оптовой торговли, направленные на защиту интересов граждан-потребителей

Подзаконные акты: указ Президента РСФСР от 25 ноября 1991г. № 232 «О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР» (Действует до сих пор (в ред. Указа Президента РФ от 21.10.2002 № 1209, с изм., внесенными Указом Президента РФ от 26.12.1991 № 322), Указ Президента РФ от 28.02.1995 № 221(ред. от 08.04.2003) «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», Указ Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» а также многие другие акты национального законодательства различного уровня. (Л.В. Андреева.Указ. Соч. С 35).

И, конечно же, в состав торгового законодательства помимо национальных актов различного уровня входят нормы международного права. Это относится, прежде всего, к конвенциям. Вот некоторые из них: «Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге» 1988г., «Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (конвенция МДП)» 1975г., «Конвенция об исковой давности в международной купле - продаже товаров» 1974г., «Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов» 1956г., «Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г., «Конвенция по охране промышленной собственности» 1883г. и др. СПС «Консультант +»

Что касается международных актов, то здесь нужно, сказать, прежде всего, об актах: а) устанавливающих основы международных экономических связей б) создающих единообразное (унифицированное, гармонизированное) правовое регулирование международных коммерческих сделок на основе единых коллизионных и материально - правовых норм частного характера.

К международным договорам первого типа относятся соглашения о товарообороте, о научно-техническом сотрудничестве, товарные соглашения, соглашения о кредитах и т.д.Резолюция Совета Безопасности 678/1990 по Ираку. На первый взгляд соглашения такого рода не связаны с коммерческими сделками частных субъектов международного бизнеса. Между тем в этих соглашениях могут определяться условия выдачи кредитов частными банками (открытия кредитных линий), условия проведения тендеров и аукционов, условия оформления расчетных отношений.

Так, в арбитражных судах рассматривался спор по расчетам между нефтеперерабатывающим предприятием и предприятием, транспортирующим нефтепродукты в иностранное государство. Условия расчетов по этим сделкам были определены в межправительственном соглашении о поставке нефтепродуктов из Российской Федерации на Украину в 1996 г., что и было положено в основу одного из решений арбитражного суда.

Конвенции, содержащие унифицированные нормы, направленные на единообразное регулирование международных коммерческих сделок, бывают универсальными, т.е. рассчитанными на применение всеми государствами мира, и региональными, применяемыми в рамках регионального интеграционного союза государств. К универсальным унифицирующим конвенциям относятся Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.

Среди региональных конвенций следует выделить Римскую конвенцию (государств - членов ЕС) о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям, от 19.06.1980г., Соглашение об общих условиях поставки товаров между организациями (государств - участников СНГ) и т.д. Следует признать, что количество конвенций, создающих унифицированное регулирование для международного коммерческого оборота, невелико, но в тех областях, где они действуют, существует большая правовая определенность в регулировании предпринимательских связей. Т.Н. Нешатаева, Указ. Соч.

Остановимся подробнее на Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, проект которой был разработан ЮНСИТРАЛ. Комиссия ООН по праву международной торговли. Конвенция представляет собой результат унификации материально - правовых норм, регулирующих коммерческие сделки… Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

Особенности данной конвенции следующие: М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). С. 4 - 7.

Она не затрагивает действия других международных соглашений по вопросам, являющимся предметом ее регулирования, если стороны имеют коммерческие предприятия в государствах - участниках такого соглашения.

Подавляющее большинство норм Конвенции носит диспозитивный характер… Согласно ст. 6 Конвенции стороны контракта могут не только полностью исключить применение Конвенции, но и (кроме одного правила) отступить от любого ее положения или изменить его действие. В таком случае применяются соответствующие нормы национального законодательства.

Установленная Конвенцией сфера ее применения (гл. 1) не охватывает контракты на ряд видов продаж, следовательно, такие контракты будут регулироваться не положениями Конвенции, а соответствующими нормами национального права.

Кроме того, Конвенция (что прямо в ней предусмотрено) не касается ряда вопросов, в частности, действительности самого контракта или каких - либо его положений, последствий, которые может иметь контракт в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4) или ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). По этим вопросам также необходимо обратиться к нормам национального гражданского права.

В Конвенции установлен порядок регулирования вопросов, прямо в ней не разрешенных (п. 2 ст. 7). Такие вопросы решаются, прежде всего, в соответствии с общими принципами, на которых основана Конвенция. В Конвенции не приводится перечень этих общих принципов. Можно утверждать, что к таким общим принципам Конвенции, в частности, относятся:

1. свобода договора;

2. диспозитивность положения Конвенции;

3. необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле;

4. презумпция действия применяющегося в соответствующей области торговли обычая, связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений;

5. сотрудничество при исполнении обязательств;

6. применение критерия «разумности»;

7. возможность требовать при нарушении обязательств реального исполнения, однако, с приоритетом эквивалентного возмещения;

8. разграничение нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от контракта.

Конвенция разрешает ряд вопросов, имеющих принципиальное значение в сфере международного коммерческого оборота. К ним относятся:

1. Юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров (международного коммерческого контракта) - договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли - продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров (ст. 3). «Конвенция Организации Объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров» СПС «Консультант +»

2. Порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами.

3. Форма контрактов.

4. Основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя.

5. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов.

Венская конвенция ООН 1980 г. не регулирует такого важного вопроса в области международного коммерческого права, как исковая давность. Институт исковой давности получил самостоятельное закрепление в Нью-Йоркской конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Россия не участвует в конвенции, поэтому при регулировании соответствующих отношений применяется срок исковой давности, установленный национальным законодательством - 3 года. Н.Ю. Ерпылева. Указ. Соч.

Проанализировав все вышеизложенное можно сделать следующие выводы:

1. ГК РФ не в состоянии в полном объеме урегулировать быстро развивающиеся торговые отношения. Это не должно быть его целью, так как основным свойством актов подобного уровня является стабильность.

2. В развитие положений ГК РФ принято огромное количество законов и подзаконных актов, которые в свою очередь, также несовершенны (о чем будет сказано ниже), многие вопросы по - прежнему не урегулированы (например - электронная торговля Л.В. Андреева. Указ. Соч.С.186.), а комплексные нормы разрознены.

3. Поэтому в специальной, учебной, периодической литературе высказываются предложения по совершенствованию торгового законодательства, сводящиеся к необходимости принятия торгового (Б.И. Пугинский) или предпринимательского (Л.В. Андреева) кодекса.

Но есть и противники данной точки зрения: «Едва ли также можно всерьез воспринимать утверждение Б.И. Пугинского о том, что «отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран», а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» на коммерческое право «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей. Вып. 2 / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2005. С. 21 - 22.) Если бы от наличия и тем более количества тех или иных законодательных актов напрямую зависело экономическое положение страны, то Россия давно уже обогнала бы все другие государства. Столь явное преувеличение роли законотворчества, само по себе нередкое для юристов, вряд ли соответствует реальному положению дел.