Начало доказывания

Чтобы получить поддержку властей, Правообладатели должны приводить "солидные" доводы в пользу своих подозрений о том, что может состояться ввоз из-за границы товаров, нарушающих их права (24). В своем заявлении правообладатель должен продемонстрировать, что у него имеются основания полагать, что данные товары в скором времени пересекут ту или иную границу, и он должен представить "адекватные" средства доказывания предполагаемого нарушения своих прав интеллектуальной собственности (25).

Что до представления правообладателем средств доказывания нарушения своих прав, это в некоторой степени зависит от самого рассматриваемого права интеллектуальной собственности. Так часто легче представить средства доказывания при нарушении права на товарный знак, а не на патент, к примеру говоря. Этим очевидно объясняется тот факт, что меры на границе являются обязательными в случае нарушения права на товарный знак и факультативными в случае нарушения патентного права. Тем не менее, тот факт, что статья 51 не исключает принятия мер на границе ни для одного из прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, очевидно подсказывает, что пора закрепить соответствующую норму для средств доказывания, с тем чтобы справляться с другими трудно устанавливаемыми нарушениями, раз уж мы признали принцип принятия мер на границе. Как бы там ни было, использование термина "адекватный" вместо, к примеру, "солидный" или "убедительный" может рассматриваться как побуждение для стран-участниц соглашения не поднимать планку слишком высоко.

Гарантии

В соответствии с соглашением ТРИПС, до принятия мер на границе власти должны иметь возможность потребовать от правообладателя составления гарантии для защиты ответчика и предупреждения злоупотреблений, хотя сумма этой гарантии не должна быть слишком завышенной, чтобы "не отвратить правообладателей от обращения к таким процедурам" (26). Власти должны различать некоторые ситуации; так в случае если нарушение признается явным или повторным, составление гарантии может и не потребоваться. Если меры на границе могут оказаться необоснованными, компетентным органам должно разрешаться назначать выплату ущерба ответчику (27). И наоборот, сам ответчик должен в некоторых случаях иметь возможность добиваться снятия ареста со своих товаров в обмен на гарантию (см. ниже, раздел об ответчиках, вопрос 2).

Сроки подачи иска

В соответствии с общими принципами статьи 41, страны-участницы соглашения должны предлагать исправительные меры, чтобы предупредить нарушения прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, или в целях устрашения против любых таких попыток в дальнейшем. Кроме вышеупомянутых временных мер, доступны другие исправительные меры в рамках окончательного гражданского судопроизводства, выносящего решения по существу. Так окончательное производство может вылиться в судебное постановление с вынесением запрета, обязательством выплаты ущерба и других исправительных мер, которые могут быть запрошены, - таких как арест, уничтожение, изъятие из торговой сети, или же предоставление сведений о третьих лицах, замешанных в производстве и распространении товаров или в предоставлении услуг, нарушающих права интеллектуальной собственности, или относительно использованных дистрибьюторских сетей.

Выплата ущерба будет рассматриваться в следующем вопросе. Кроме выплаты ущерба, в статье 44 говориться о предписаниях, а в статье 46 - о других видах исправительных мер, выполняющих функцию устрашения во избежание нарушений прав интеллектуальной собствен н ости.

Предписания (приказы прекратить нарушение некоего права) Во-первых, параграф 1 статьи 44 вменяет в обязанность участникам соглашения предоставлять правообладателю средства, позволяющие ему добиваться вынесения предписаний, требующих от нарушителей, чтобы они прекратили нарушение его прав. Для того чтобы стать "средством устрашения", как указано в первом параграфе статьи 41, такое предписание должно сопровождаться санкциями на случай невыполнения. Такое обязательство включает рассылку предписаний импортерам сразу же после растаможивания товаров; таким образом, правообладателя м уже не приходится откладывать подачу иска до того момента, когда контрафактные товары попадут на рынок. Возможность потребовать предписания - это самая важная вещь для реализации прав интеллектуальной собственности. Однако, в статье 44 предусмотрены некоторые изъятия: изъятие в силу "добросовестности".

Национальные власти могут не признавать за своими судебными органами права на вынесение предписания в случае, когда контрафактные товары были приобретены или заказаны неким лицом "до того, как оно узнало или до того, как у него возникли целесообразные причины, чтобы узнать, что торговля указанным изделием влечет за собой нарушение права интеллектуальной собственности" (37). Само собой разумеется, что после первого предупреждения или принятия временных мер любое последующее нарушение, совершенное тем же лицом, исключает добросовестность с его стороны.

Использование права государственной властью в случае, когда право интеллектуальной собственности нарушено с благословения государственной власти, единственной доступной для правообладателя исправительной мерой может быть вынесение судебного решения о признании.

Уничтожение и другие способы изъятия из обращения

Возмещение ущерба, причиненного умышленно преступным поведением, включая нарушение прав интеллектуальной собственности, является практически 'универсальным понятием. Соглашение ТРИПС рассматривает проблему возмещения ущерба в статье 45. В силу этой статьи, судебные органы уполномочены потребовать от нарушителя выплатить правообладателю адекватную сумму в возмещение убытков, которые правообладатель потерпел из-за нарушения своего права интеллектуальной собственности, в случае когда нарушитель знал, что совершает преступление, или имел резонные основания это знать.

Можно считать, что ответчик имел резонные основания знать, что он нарушает право интеллектуальной собственности, когда он был предупрежден, даже если нарушение не было очевидным (например, в судебном споре по патенту). Это тоже может быть правильным, когда предполагаемый нарушитель устранился от выполнения обязательства, иногда предусмотренного национальным законодательством, не приложив силы к тому, чтобы узнать, не нарушает ли он чьих-нибудь прав интеллектуальной собственности (например, не попытался выяснить, не был ли данный товарный знак уже заявлен). Можно также считать, что ответчик имел резонные основания знать, что нарушает права интеллектуальной собственности, если он приобрел товары известной марки по удивительно низким ценам.

Возмещение убытков должно быть "адекватным". Обычно это означает, что убытки, понесенные правообладателем из-за того, что он не смог продать законную продукцию (в случае подделки товарного знака, под собственным товарным знаком), и/или прибыль, полученная нарушителем, дают основание для выплаты компенсации. Можно, например, представить себе, что нарушитель, продавая поддельные джинсы известной марки был не в состоянии получить ту же прибыль с пары джинсов, как если бы они были настоящими, и таким образом, некоторые судебные власти могут посчитать, что его "прибыль" не сможет полностью компенсировать правообладателю убытки, понесенные им из-за невозможности продать свои законные товары за полную цену. Такое же рассуждение может быть использовано для того, чтобы потребовать от нарушителя возместить таможенным властям пошлину, которая была бы собрана, если бы эти товары были законными, - и вот эта исправительная мера может обладать значительным устрашающим эффектом. Однако, способы подсчета убытков могут меняться в зависимости от страны, и даже от зависимости от того или иного судебного органа; что же касается соглашения ТРИПС, оно не содержит никаких указаний относительно способов подсчета убытков (42).

Установление суммы возмещения убытков может потребовать много времени, в независимости от того, будет ли эта процедура простой или сложной. Довольно часто принимается промежуточное решение (в рамках обычного производства), которое признает право на возмещение ущерба, но требует дополнительных сведений и доказательств, чтобы рассчитать действительную сумму. Суд может также назначить внешнюю экспертизу. Общее требование "быстроты", записанное в параграфе 1, статьи 41, не касается исков о возмещении убытков. Некоторые юрисдикции разрешают выплату авансов по возмещению убытков, но никакого обязательства на этот счет не может быть выведено из соглашения ТРИПС.

Некоторые юрисдикции предусматривают взыскание полученной нарушителем прибыли и/или выплату предварительно назначенного возмещения ущерба правообладателю. Соглашение ТРИПС разрешает такие системы, даже в случае "невиновных" нарушений, но не навязывает такого решения. Эти санкции должны ограничиваться "соответствующими случаями", в силу параграфа 2 статьи 45.

Некоторые юрисдикции прибегают к назначению выплаты возмещения убытков в качестве устрашающей меры, что может конкретно выражаться в назначении "репарации", намного превышающей действительные убытки истца. Многие юрисдикции этого не поддерживают. В соглашении ТРИПС ничего не сказано на этот счет. Тем не менее, не исключено, что такие решения можно будет оспорить, опираясь на общее правило параграфа 1 статьи 45, в соответствии с которым выплачиваемое правообладателю возмещение убытков не должно превышать некоей суммы, адекватно компенсирующей нанесенный ему ущерб. Важно также отметить, что в статье 46 соглашения ТРИПС закреплен общий принцип соответствия наказания и других исправительных мер. И в этом отношении, мы увидим, что некоторые страны-участницы соглашения сталкиваются не только с жалобами на недостаточность исправительных мер, но и с жалобами на слишком строгие санкции.

Вопрос 7

В принципе, сами национальные юрисдикции должны определять, какие доказательства требуются для назначения подготовительных мер и вынесения окончательных приговоров.

Обычно истец/заявитель сам должен доказать, что его права существуют, а также показать, что имеет основания считать, что его права нарушены, и продемонстрировать, что ему был нанесен ущерб. Само собой разумеется, требования могут быть более строгими в случае стандартного (окончательного) производства, чем в случае запроса о принятии временных мер, так как в окончательном производстве риск не справиться с бременем доказывания располагается со стороны истца/заявителя. Как только истец справляется с бременем доказывания, оно переносится на ответчика.

Суды также обязаны отмечать факт предъявления доказательств. Может случиться, что истец и/или ответчик захотят предоставить доказательства суду, но суд не заинтересуется этим, так как, например, доводы слишком туманны и не совсем понятно присутствие некоторых цитируемых свидетелей. Остается еще узнать, может ли предполагаемый нарушитель обязываться к предоставлению средств доказывания, с тем чтобы помочь истцу, на которого падает бремя доказывания. По этому пункту необходимо добиваться соблюдения равновесия между интересами сторон, поскольку предполагаемый нарушитель может, в конечном итоге, вообще таковым не являться.

Как эти деликатные проблемы решаются в соглашении ТРИПС?

Во-первых, в соответствии со статьей 42, судебные власти должны принимать "все соответствующие средства доказывания". Это включает письменные документы, письменные заявления под присягой и заслушивания свидетелей. Тем не менее, термин "соответствующий" предполагает, что суды обладают некими дискреционными полномочиями, позволяющими им отказываться от ознакомления с некоторыми средствами доказывания или от их рассмотрения. Это очевидно предполагает в свою очередь, как для истца так и для ответчика, право как минимум один раз прокомментировать доводы противной стороны - либо письменно, либо устно. Это вытекает также и из параграфа 3 статьи 41. Само собой разумеется, что национальные юрисдикции могут предоставлять больше полномочий в этом отношении, не забывая однако общего требования, в соответствии с которым процедуры не должны быть неоправданно осложнены, ни выдвигать нецелесообразные сроки, ни приводить к неоправданным отсрочкам (статья 41, параграф 2).

Что касается представления доказательств ответчиком, в императивной норме, содержащейся в параграфе 1 статьи 43, сказано, что судебные власти уполномочены в некоторых условиях потребовать предоставления доказательств противной стороной (обычно ответчиком). Это предполагает:

а) что сторона, запрашивающая представление дополнительного доказательства у своего противника уже предоставила достаточно "доступных" доказательств в подтверждение своих заявлений;

б) что сторона уточнила лежащие в основе ее утверждений средства доказывания, которые находятся под контролем противной стороны.

Эта норма, тем не менее, не предполагает в обязательном порядке, что страны - участницы соглашения должны принять у себя англо-американскую систему "общения", в соответствии с которой каждая из сторон может потребовать от другой, письменно или устно, предоставить ей некоторые сведения или документы. Соглашение ТРИПС предполагает такую систему, в которой судья требует от обеих сторон предоставления средств доказывания (отметим, что соглашение ТРИПС также требует от стран участниц, чтобы они предусматривали возможность назначения подготовительных мер с целью предупреждения уничтожения средств доказывания, см. вопрос 3).

В параграфе 2 статьи 43 уточняются санкции на случай отказа подчиниться постановлению суда. Этот параграф не обязывает, но позволяет странам - участницам, при определенных условиях, уполномочить суды на вынесение предварительных и окончательных определений "на основе сведений, которые им были представлены". Такие условия представлены ниже.

Значительное препятствие в производстве по делу

Вопрос 8

Как обстоит дело с конфиденциальностью?

Вопрос конфиденциальности является вопросом деликатным. Если одна из сторон, желая сохранить конфиденциальный характер некоего документа, уничтожает некоторые его части, противная сторона и суд могут усомниться в соответствии недостающего текста. Нужно также рассмотреть соотношение между конфиденциальным обращением и бременем доказывания. Обычно бремя доказывания лежит на истце, и если предоставляемые им средства доказывания не являются достаточными без конфиденциальных элементов, он может предпочесть скорее проиграть дело, чем раскрыть свои деловые тайны. Как только бремя доказывания переходит на ответчика, тот же принцип применяется не в его интересах (например, ответчик может не решаться продемонстрировать, что он не использовал запатентованной технологии, так как это вынудит его раскрыть истцу другую секретную технологию).

Очень сложно найти нужное равновесие, что касается защиты конфиденциальной информации, поскольку, с одной стороны, излишняя защита могла бы позволить сторонам удерживать у себя слишком много убедительных средств доказывания, в то время как, с другой стороны, недостаточная защита могла бы означать, что для обеспечения защиты права интеллектуальной собственности или чтобы защитить себя от обвинений нарушения такого права, заинтересованная сторона должна будет пожертвовать важными деловыми тайнами.

Последнее предложение статьи 42 соглашения ТРИПС обязывает его участников действовать так, чтобы процедура производства "содержала способ идентификации и защиты конфиденциальной информации, если только это не противоречит существующим конституционным предписаниям". Следовательно, из этого положения вытекает, что в отсутствие норм по защите конфиденциального характера в производстве по делам о нарушении интеллектуальной собственности, участники соглашения должны проследить за тем, чтобы такие нормы были введены.

И все же, соглашение ТРИПС не уточняет, какие виды таких механизмов будут считаться соответствующими. Одна из возможностей - это что заинтересованная сторона прямо согласится на то, что бы у нее забрали конфиденциальные сведения для сообщения их только суду или такому лицу как нотариус, ревизор или эксперт, вызванный в качестве свидетеля, назначенному судом и предоставляющему отчет в общих выражениях. Например, в споре о нарушении патента, правообладатель, чтобы справиться с бременем доказывания, которое лежит на нем, и доказать, что ответчик использовал его запатентованную технологию, должен согласиться, чтобы ответчик раскрыл свою технологию, которую он считает секретной, только суду и внешнему экспорту (в надежде, что суд и эксперт вынесут решение о том, что альтернативной технологии не существует, или объявит, что такая технология, по большей части скопирована с запатентованной). Еще одно возможное решение, предусмотренное в некоторых режимах правопорядка, - это чтобы противнику разрешалось получить доступ к коммерческой тайне другой стороны, но в силу постановления суда, по которому лица, получающие доступ к этим сведениям, ограничиваются адвокатами и внешними экспертами, а так же узким кругом лиц, входящих в организацию противника, при этом упомянутые сведения могут использоваться лишь в целях судебного разбирательства.

Как бы там ни было, если одна из сторон законным образом удерживает у себя конфиденциальную информацию, соглашение ТРИПС не разрешает своим участникам позволять судебным властям выносить предварительные или окончательные постановления на основе представленных им сведений (43). Кроме того, было бы несправедливо, что бы судебные власти делали отрицательные заключения из непредоставления таких средств доказывания, которые могут считаться конфиденциальными.

Что касается конфиденциальности по отношению к третьим лицам, ее можно защитить, выпуская в судебном постановлении некоторые детали, известные сторонам и суду, и назначая (некоторые) слушания при закрытых дверях. Однако, это может противоречить конституционным предписаниям некоторых юрисдикции.

Нужно помнить, что конституционные предписания, существующие в этой области, соблюдаются соглашением ТРИПС. Тем не менее, и это может повлечь за собой значительные последствия, ни одно новое конституционное предписание не может быть введено (44).

Вопрос 9

Будут ли эффективными исправительные меры?

Итак, после всех усилий по подаче иска о контрафакции за границей, оплатив все расходы и выиграв дело, европейские участники процесса иногда оказываются абсолютно разочарованными теми исправительными мерами, которые им наконец удается получить:

предписания, от которых легко уклониться, символическую выплату возмещения убытков, никаких уголовных санкций, ни уничтожения контрафактной продукции или оборудования, использованного для их изготовления.

Соглашение ТРИПС содержит несколько принципов на этот счет: с самого начала в параграфе 1 статьи 41 сказано, что возможности подачи иска должны быть "эффективными" и "быстрыми" и что исправительные меры должны "устрашать" против последующих попыток нарушений (45). Как было упомянуто выше, соглашение ТРИПС предусматривает изъятие контрафактных товаров из торговых сетей или их уничтожение (46) и выплату "адекватного" возмещения убытков с целью компенсации нанесенного ущерба (47). Кроме того, следует предусмотреть уголовные процедуры и применимые наказания хотя бы для преднамеренной контрафакции производственного или товарного знака, либо пиратства, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе (48).

Вопрос 10

Сколько времени для этого потребуется?

Составители соглашения ТРИПС, естественно, попытались решить эту проблему. Участники соглашения обязаны предусматривать "быстрые исправительные меры" (49);

процедуры, обеспечивающие соблюдение прав интеллектуальной собственности, не должны содержать "нецелесообразных сроков", ни приводить к "неоправданным отсрочкам" (50); "быстрые и эффективные подготовительные меры" должны быть предусмотрены (51); Решения по существу должны предоставляться в распоряжение сторон "без ненадлежащих отсрочек" (52).

Нужно прежде всего заметить, что понятие быстроты, конечно же, довольно расплывчато. И все же, можно представить себе два параметра: один абсолютный и один относительный, при этом последний будет наиболее важным. Относительный параметр предусматривает, что участники соглашения обязываются обеспечить такое положение, при котором производство по делу о нарушении прав интеллектуальной собственности велось бы таким образом, что, в отсутствие императивных причин, связанных с природой некоторого отдельного случая, не длилось дольше, чем при рассмотрении сравнимых (гражданских или уголовных) дел. Если критерии сравнимости остаются спорной темой, этот параметр все же может помочь ограничить рассмотрение исков по времени. Можно найти абсолютный параметр "быстроты", который предусматривается для всех гражданских и уголовных процессов стран-участниц соглашения по условиям европейских и международных конвенций по правам человека (53), которые ссылаются на понятие "целесообразности". Конечно, в конвенциях по правам человека временные ограничения, которым должны следовать национальные власти, закреплены, чтобы защитить ответчиков по уголовным делам, а не истцов в гражданских делах. Тем не менее, в статье 41 напоминается, что заявитель в деле об интеллектуальной собственности тоже заинтересован в быстром судопроизводстве. Таким образом, можно считать, что страны-участницы согласились предоставить истцу в производстве по делу об интеллектуальной собственности защиту, сравнимую с той, которую конвенции по правам человека традиционно обеспечивают ответчику.

Следующий пункт: обязательство, закрепленное за участниками соглашения, предусматривает принятие быстрых исправительных мер для предупреждения нарушений - то есть, предписания. Как уже было подчеркнуто, требования "быстроты" не касается производств о выплате ущерба. И действительно, вне зависимости от уровня развитости юрисдикции, дела по возмещению убытков могут требовать много времени. По некоторым из них, в качестве предварительной меры может быть назначена выплата аванса в счет возмещения убытка, но такое обязательство не может быть выведено из части Ш соглашения ТРИПС.

Несмотря на все усилия, эти определения остаются открытыми, поскольку не предусмотрено никаких специальных сроков, ни ориентиров. По этой причине, стороны, продолжающие полагать, что их усилия по обеспечению собственных прав не достаточно быстро приносят результат, должны проанализировать эти понятия, что бы определить, могут ли они подать соответствующую жалобу. В этом отношении может быть полезным метод сравнения: так одна из сторон могла бы утверждать, что навязанные ей процессуальные сроки длиннее, чем применяемые в сравнительных (например, гражданских) процессах в заинтересованных иностранных государствах, а также длиннее, чем в аналогичных производствах, начатых в целях обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности в большинстве других стран-участниц соглашения.

Вопрос 11. Насколько сложным и дорогостоящим является производство по такому делу?

Производство по делам о соблюдении прав интеллектуальной собственности могут быть сложными и дорогостоящими, а также особенно неприятными, когда правообладатель рассчитывает подать иск в иностранном государстве. В соглашении ТРИПС указывается эта проблема, но в общем виде. В параграфе 2 статьи 41 закреплен общий принцип, по которому производства по делам о соблюдении прав интеллектуальной собственности не должны быть "бессмысленно сложными или дорогостоящими" и "не должны содержать нецелесообразных сроков, ни приводить к неоправданным отсрочкам".

Во-первых, требование, в соответствии с которым эти процедуры не должны быть "бессмысленно сложными", может быть полезным тем сторонам в процессе, которые сталкиваются с процессуальными предписаниями, которые, по их мнению практически невыполнимы. Что касается стоимости таких производств, два фактора способствуют увеличению судебных издержек: с одной стороны, обязанность иметь в качестве представителя консультанта по юридическим вопросам и, с другой стороны, обязательство для истцов лично присутствовать на процессе.

Что касается обязательства быть представленными юрисконсультом, во многих странах предписывается, что стороны, участвующие в процессе по делу о правах интеллектуальной собственности, должны быть представлены местным юрисконсультом. Это требование ограничивает стороны в выборе, поскольку они обязаны выбрать местного консультанта (54). И все же, обычно не следует слишком волноваться, поскольку местный юрисконсульт может работать на доверии и без ограничений с клиентом и другими - иностранными - экспертами, по выбору последнего, и сам клиент имеет право выступить в суде или другом компетентном органе (это последнее право может быть выведено из параграфа 3 статьи 41). В случае необходимости, роль местного юрисконсульта может ограничиваться выполнением обязанностей "спикера" и "советника" клиента в ходе процесса. Однако, право быть представленным "независимым юрисконсультом", закрепленное в статье 42, приобретает важное значение, когда местное законодательство не предусматривает для консультанта по юридическим вопросам никакой роли в исполнительном производстве или когда "независимость" предлагаемого юрисконсульта не гарантирована. Хочется надеяться, что такие случаи составляют исключения. В этом отношении даже хорошо, что понятие "независимого юрисконсульта" не было определено.

Что касается обязанности присутствия в суде, в третьем предложении в статье 42 говорится, что процессуальные нормы не требуют чрезмерных предписаний по поводу обязательного личного присутствия. Так может оказаться бессмысленным требовать, чтобы генеральный директор или один из высших руководителей фирмы присутствовали лично, если только они не располагают соответствующими сведениями, которыми не могут поделиться ни с кем другим. Из этой нормы могут быть выведены следующие принципы. Во-первых, личное присутствие не должно быть обязательным на формальной стадии производства, не содержащей слушания (например, при подаче письменной жалобы или письменных возражений против иска). Во вторых, число слушаний, где требуется личное присутствие, должно соответствовать природе и интересам процесса (этот принцип соответствия может также выводиться из параграфа 2 статьи 41).

За исключением этого, в соглашении содержится только одно требование, направленное на уменьшение судебных издержек. Когда правообладатель запрашивает компетентные органы о введении ограничений на границе для импортируемых контрафактных товаров, эти органы, в соответствии с соглашением, могут потребовать от правообладателя составления гарантий. И все-таки, эта гарантия не должна "ненадлежащим образом" отталкивать людей от использования таких процедур (55). До принятия подготовительных мер, судебные инстанции могут так же потребовать от правообладателя составления гарантии, но в соглашении не указывается соответствующая сумма такой гарантии (56).

Обычно масштаб и стоимость производства по делу, - в частности, судебные издержки и гонорары адвокатам, присутствие которых обязательно в большинстве юридических систем, - могут существенно меняться от страны к стране. Нереально полагать, что соглашение ТРИПС могло бы зафиксировать единообразную и точную норму на этот счет. Кроме того, стоимость судебной процедуры может в большой степени зависеть от сложности данного дела.

Несмотря на то, что предыдущие ориентировки сформулированы в общем виде, они могут служить отправной точкой для европейских участников процесса в их возражениях против излишних процессуальных предписаний за границей. Для этих участников производства, одним из способов решения проблемы стоимости является, возможно, концентрация всех критических замечаний на некоторых видах гонораров, в частности, на судебных издержках, или же на некоторых этапах производства, которые им представляются бесполезными или бессмысленно дорогостоящими.

Так судебные издержки, выраженные в процентах (достаточно высоких) от требуемой суммы, - при том что абсолютный потолок такой суммы не фиксируется, - могут быть опротестованы в соответствии с параграфом 2 статьи 41.

В качестве иллюстрации, стороны могли бы сослаться на другие виды процессуальных действий в их собственных странах или на рассмотрение в других странах споров, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности. Другой пример:

некоторые страны требуют от иностранцев, являющихся истцами в производстве по делу (например, от иностранных обладателей права интеллектуальной собственности), чтобы они подписали довольно существенную гарантию в целях покрытия расходов (cautio judicatum solvi), хотя они не требуют того же от своих собственных граждан.

Можно сомневаться в совместимости таких гарантий с основным принципом предоставления национальной защиты, закрепленным в статье 3. Если в принципе такие гарантии могут оправдываться, - в том смысле, например, что может быть сложно принудить иностранного заявителя выплатить компенсацию ответчику в случае отклонения иска, - то ни одно процессуальное положение соглашения ТРИПС эксплицитно не исключается из общего принципа предоставления национального режима защиты.

Вопрос 12

Могу ли я потребовать возместить мне судебные издержки?

В соответствии с параграфом 2 статьи 45, судебные власти должны быть уполномочены потребовать от стороны, проигравшей в споре о правах интеллектуальной собственности, взять на себя судебные издержки противной стороны. И все же, такие издержки не должны в обязательном порядке включать то, что обычно бывает самым дорогостоящим элементом процесса, а именно адвокатские гонорары. По этому пункту соглашение ТРИПС выражается очень осторожно. Его участники не обязаны, но имеют возможность уполномочить судебные власти потребовать от нарушителя выплаты "соответствующих" адвокатских гонораров противной стороны (57).

Вопрос 13

Могут ли оказаться полезными уголовное право и уголовные судебные инстанции?

Законодательство большей части стран предусматривает уголовные санкции в случае нарушения, - как минимум, намеренного, - прав интеллектуальной собственности. Уголовные исправительные меры могут приобретать особо важное значение, когда ответчик ссылается на свою неплатежеспособность, чтобы избежать ответственности в гражданском процессе, или когда трудно обеспечить возмещение ущерба или такое возмещение не имеет устрашающего эффекта.

Статья 61 обязывает участников соглашения предусматривать уголовные процедуры и применимые наказания как минимум для преднамеренных действий по контрафакции производственной марки или товарного знака, либо пиратских действий, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе. В статье уточняется, что эти санкции должны включать в себя тюремное заключение и/или достаточные для устрашения штрафы, и что они должны соответствовать уровню наказаний, применяемых за преступления той же тяжести. В надлежащих случаях (которые должны соответственно определяться национальным законодательством и судебными властями), возможные санкции должны также включать арест, конфискацию и уничтожение контрафактных товаров и всех материалов и инструментов, главным образом послуживших для совершения данного преступления.

Тем не менее, в статье 61 не предусмотрены в обязательном порядке уголовные санкции для других видов нарушений права интеллектуальной собственности, - в частности, для случаев, когда речь идет о сходстве между защищенными авторским правом произведениями или товарными знаками. Кроме того, соглашение ТРИПС не предписывает уголовных санкций в случае нарушения других прав интеллектуальной собственности, идет ли речь о патентах, смежных правах, правах на географическое наименование, о наименованиях вообще и коммерческой тайне, и даже когда речь идет о случаях пиратства или контрафакции.

Несмотря на общий характер этих положений, обладатель права интеллектуальной собственности будет при любой юрисдикции напрямую зависеть от эффективности работы полиции, прокуратуры и судов (уголовных). Возможность быстро добиться назначения надлежащих исправительных мер в гражданском процессе может несколько оттолкнуть от обращения в уголовный суд. Но если гражданские процедуры медлительны, то и уголовные процедуры, вероятно, быстрыми не будут, так как в обоих случаях возникают те же проблемы эффективности работы.

В этом отношении, сошлемся на параграф 5 статьи 41, где говорится, что страны-участницы соглашения не обязаны, в целях обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, вводить некую судебную систему, отличную от той, которая обеспечивает соблюдение закона вообще, и что обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности никоим образом не мешает в этих странах соблюдению их законодательства в целом. Во втором предложении параграфа 5 статьи 41 выражена аналогичная идея - а именно, что участники соглашения не обязаны распределять их судебные и административные ресурсы на те, которые будут использоваться для защиты прав интеллектуальной собственности и те, которые пойдут на обеспечение соблюдения закона в целом (см. дискуссию ниже, часть III).

Вопрос 14

Если результат меня не устраивает, могу я подать апелляцию?

Прежде всего, во многих юрисдикциях соблюдение прав интеллектуальной собственности находится в компетенции тех органов власти, которые вовсе не соответствуют критерию независимости судебных властей, о которой так заботился Монтескье, но, напротив, являются органами государственной власти. Соглашение ТРИПС уполномочивает эти органы на защиту интеллектуальной собственности, при условии, однако, что все стороны в процессе будут иметь возможность потребовать пересмотра окончательных административных решений некой судебной инстанцией (независимым судом) (58).

Кроме того, параграф 4 статьи 41 гласит, что эти первичные судебные решения по существу в принципе также могут являться объектом апелляции, за исключением некоторых ограничительных положений. Не является обязательным, чтобы апелляция подавалась в отношении всех вопросов факта и юридических вопросов, однако необходимо, чтобы при этом открывалась возможность пересмотра как минимум юридических аспектов первоначальных судебных решений по существу; при этом судебная инстанция, занимающаяся пересмотром дела, необязательно должна заново изучать факты. Другое ограничение может быть обусловлено правовыми положениями, существующими в законодательстве одной из сторон, запрещающими пересмотр относительно маловажных дел. В подобном случае ориентиром могут являться как показатель материальный (например, сумма возмещения нанесенного ущерба), так и сравнительная значимость конкретной юридической задачи в плане развития юриспруденции. Правила эти применимы в делах как уголовных, так и гражданских. Положение, предусматриваемое параграфом 3 статьи 41, согласно которому решения должны быть "преимущественно письменными и обоснованными", может облегчить судебный пересмотр.