Право интеллектуальной собственности является элементом национального достояния, а соблюдаемое право интеллектуальной собственности является основным элементом национального достояния, определяющим целесообразность инвестиций в развитие интеллектуальной собственности. К несчастью, права интеллектуальной собственности не всегда соблюдаются, и случается, что их приходится использовать в отношении третьих лиц. Это может быть несложно, если лицо, виновное в совершении правонарушения, действовало добросовестно, так как в этом случае оно может сознательно прекратить данное правонарушение, как только его проинформируют о претензиях к нему со стороны правообладателя. Гораздо труднее обеспечить соблюдение прав интеллектуальной собственности, когда нарушение совершается в крупном масштабе организованной группой недобросовестных лиц. Этот вид нарушения интеллектуальной собственности может быть таким же неразрешимым, как организованная торговля наркотиками.

Однако, следует также отметить, что некоторые заявители стараются воспользоваться своими правами интеллектуальной собственности в целях ограничения законной торговли; значит, правила исполнения должны учитывать вероятность таких злоупотреблений. И даже при том, что исправительные меры, принимаемый в случае нарушения, должны быть эффективными, правами ответчиков так же не следует пренебрегать. Покушения на права интеллектуальной собственности могут быть самыми разнообразными, но случается, что заявленные покушения на самом деле таковыми не являются. Быстрые и эффективные исправительные меры (например, немедленный временный арест и/или срочные предписания) конечно же необходимы в случае явной контрафакции, но не в иных, не настолько очевидных случаях. Трудность состоит в различении этих двух ситуаций, и особенно - в определении того, в какой момент эти быстрые и эффективные меры должны применяться даже без заслушивания ответчика.

Положения по исполнению соглашения ТРИПС составлены с учетом интересов каждой из сторон.

Практический пример: фирма А обладает правом интеллектуальной собственности и считает, что фирма В его нарушает. В соответствующей форме она информирует об этом фирму А, которая возражает: "Мы прекрасно знаем, что у вас имеется право интеллектуальной собственности, но мы его не нарушаем. И ваша претензия является не более чем претензией, которая может быть аннулирована судом". Или же: "Даже если вы обладаете действительным правом интеллектуальной собственности, мы его не нарушаем, так как отсутствует сходство". Фирма В, может быть, даже ответит: "В соответствии с вашими правилами, мы считаем, что это вы нарушаете наше право интеллектуальной собственности на другой продукт и/или право нашего общего конкурента X, о чем мы ему и сообщим, если вы немедленно не снимете ваше обвинение".

Добросовестный читатель данной брошюры может в этом примере принимать то сторону заявителя, то сторону ответчика. Наиболее опытные фирмы обязательно вспомнят подобные случаи из своей практики. Само собой разумеется, что в данном примере либо заявитель, либо ответчик могут блефовать. Но ведь обе стороны могут вести себя честно. Иногда заявленное нарушение спорно, оценка крайне затруднена и исход трудно предсказать. Положения по исполнению соглашения ТРИПС составлены таким образом, что дают некоторые ориентировки, так что заявитель и ответчик поставлены в равные условия.

Кроме того, точно так же как положения по существу соглашения ТРИПС обеспечивают некоторое однообразие, положения об исполнении того же соглашения дают ориентацию относительно вида и природы мер по исполнению, к которым можно прибегать в государствах-членах соглашения и во всем мире. В настоящее время, идет ли речь об исправительных мерах, и еще точнее, об уместности предъявления иска, ситуация повсюду значительно отличается, даже внутри Европейского сообщества. Действительно, такие задачи невозможно решить с сегодня на завтра. Минимальные требования соглашения ТРИПС, которые должны применяться повсюду в мире (поскольку в соглашение ТРИПС вошли почти все страны), были сформулированы так, чтобы некие результаты стали скорее возможными, нежели обязательными. И все же, нужно знать, что обязательства, вытекающие из соглашения ТРИПС, подкрепляются эффективными процедурами урегулирования споров по ВТО (см. часть С ниже). Настоящий раздел будет посвящен самым важным вопросам, которые все мы задаем себе относительно осуществления прав интеллектуальной собственности, и в частности, в международном плане. Таким образом, данный раздел не рассматривает исчерпывающим образом положения по исполнению соглашения ТРИПС, которые можно посмотреть в статьях41-61 этого соглашения.

Практические вопросы и ответы на них

1) Кто может подавать иск?

2) Куда я должен подавать иск?

3) Могу ли я получить немедленное возмещение?

4) Могут ли таможенные власти помочь в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности?

5) Каких видов бывают окончательные исправительные меры?

6) Могу ли я получить выплату ущерба? Как он подсчитывается?

7) Какие требуются доказательства? Могу ли я потребовать от нарушителя предоставить доказательства?

8) Как обстоит дело с конфиденциальностью?

9) Будут ли эффективными исправительные меры?

10) Сколько времени на это потребуется?

11) Насколько сложны и как дорого стоят процедуры судопроизводства?

12) Могут ли мне возместить издержки?

13) Могут ли быть полезными уголовное право и органы уголовного судопроизводства?

14) Если меня не удовлетворяет результат, могу ли я подать апелляционную жалобу?

Иностранная система может рассматриваться как наиболее удачный выбор для подачи иска, так как большое число таких иностранных систем гарантируют строгое соблюдение прав интеллектуальной собственности. Однако, если полагаться на иностранную систему, надо знать, что не все страны действуют одинаковым образом. В Европе приблизительно 90% дел о нарушении прав интеллектуальной собственности выливается в гражданские процессы и только 10% - в уголовные. Другие режимы все же предлагают эквивалентный уровень защиты другими средствами. Так некоторые азиатские страны ввели у себя эффективные системы административной защиты. В такой системе правообладатели не могли бы получить те же исправительные меры, что и в гражданском процессе (например, никакой выплаты ущерба), но все же здесь возможно быстро добиться прекращения нарушений.

Короче говоря, правообладатели не должны рассматривать соглашение ТРИПС как предложение одного-единственного пути для обеспечения соблюдения их прав; напротив, в каждом конкретном случае они должны оставаться открытыми для принятия различных практических решений, должным образом учитывая возможности соответствующей иностранной системы.

Какие существуют компетентные судебные инстанции?

Обычно фактор времени является решающим при рассмотрении дела о правах интеллектуальной собственности, так как, по прошествии некоторого времени, довольно часто исчезают как товары, так и ответчики. Учитывая важность быстрого реагирования, положения по исполнению соглашения ТРИПС детально - рассматривают подготовительные меры и меры, принимаемые на границе (см. ниже). С самого начала в этих положениях подчеркивается, что государства-участники должны предусматривать "быстрые исправительные меры, направленные на предупреждение любых нарушений, а также исправительные меры, представляющие собой средства устрашения против любых последующих попыток совершения нарушений" (14).

Статья 50 обязывает участников соглашения предусмотреть подготовительные меры, "чтобы воспрепятствовать совершению действий, нарушающих право интеллектуальной собственности, и, в частности, чтобы воспрепятствовать появлению в торговой сети, относящейся к их ведению, товаров, включая импортные, немедленно после их растаможивания" и "чтобы сохранить эффективные средства доказывать, имеющие отношение к заявленному нарушению" (15).

В соответствии с параграфом 1 статьи 50, такие подготовительные меры должны быть "быстрыми и эффективными". Действительная значимость этих обязательств зависит от преследуемой цели: либо помешать совершению правонарушения (включая выпуск товаров в торговую сеть), либо сохранить средства доказывания. Формулировка статьи 50 интересна в том смысле, что она не ограничивает принятия временных мер судьей в ходе процесса лишь недавно совершенными правонарушениями. И это небезынтересно, поскольку некоторые судебные инстанции иногда склонны отклонять запросы о принятии временных мер в тех случаях, когда нарушения прав интеллектуальной собственности уже совершались в прошлом, и на тот момент никакие подобные меры не были приняты. Интересно также отметить, что статья 50 требует, чтобы судебные власти были уполномочены выносить решения о принятии подготовительных мер, направленных на предупреждение правонарушений (16).

Кроме того, и это и есть самое главное, в параграфе 2 статьи 50 говорится, что в надлежащих случаях подготовительные меры могут приниматься без предварительного заслушивания противной стороны (по-латыни: "inaudita altera parte" или "ex parte"). В параграфе 2 статьи 50 государства-участники обязываются предоставлять судебным властям полномочия по назначению таких мер inaudita altera parte в надлежащих случаях, и в частности, "когда всякое промедление может нанести непоправимый ущерб правообладателю или если существует очевидный риск уничтожения средств доказывания". (В средства доказывания следует включить не только контрафактные товары, но и, например, документы или информационные носители). Выражение "в надлежащих случаях" оставляет конечно некую возможность разнообразия оценки для национальных судебных инстанций.

Какие виды действий возможно начать? Самое важное - это арест соответствующих товаров. Это может оказаться наиболее эффективной подготовительной мерой, если нам известно, где находятся контрафактные товары, но мы не знаем, к примеру, кто нарушитель, или если существует возможность, что противная сторона начнет распространять эти товары до того, как в качестве подготовительной меры может быть назначено предписание, или же если есть основание полагать, что нарушитель не станет выполнять предписание суда. Было бы, конечно же, слишком оптимистичным говорить о "немедленном" задержании товара. И все же, многие участники соглашения разработали у себя механизмы, обеспечивающие быстрое задержание, требующие, в крайнем случае, самого рудиментарного судебного слушания.

Само собой разумеется, что перед тем, как назначить такую крайнюю меру как арест, национальные власти могут потребовать от истца некоторого узаконивания (например, предоставления доверенности и доказательства, что истец является правообладателем). К тому же, может быть назначена предварительная экспертиза, и тогда истец должен будет предоставить доступные средства доказывания, устанавливающие, что его право интеллектуальной собственности было нарушено или неизбежно будет нарушено. Возможно, туда же будет включаться повторное общее рассмотрение обоснованности аргументов, лежащих основе заявления о контрафакции, а так же "факты" (главный пример: подделка или, как минимум, убедительное сходство товаров или товарных знаков). Эти требования обоснованы в параграфе 3 статьи 50.

Если далее окажется, что такие подготовительные меры как арест были необоснованными, истец может быть лишен выплаты по возмещению ущерба, на которую он мог бы претендовать. Именно по этой причине в параграфе 3 статьи 50 записано также, что судебные власти уполномочены потребовать от истца составить гарантийное обязательство, достаточное для того, чтобы защитить ответчика от риска нанесения ему непоправимого ущерба, а также для предупреждения злоупотреблений.

Национальные судебные власти могут потребовать, чтобы лицо, запрашивающее назначение временных мер, предоставило сведения, необходимые для идентификации данных товаров представителем власти (например, приставом), который будет приводить назначенные меры в исполнение. Такие дополнительные сведения могут быть затребованы до вынесения решения о назначении подготовительных мер или в момент исполнения последних (17).

Поскольку арест является строгой мерой и наносит немедленный ущерб (предполагаемому) нарушителю, и заявитель может быть объявлен полностью ответственным за ущерб, нанесенный противной стороне, если после повторного рассмотрения и/или вынесения решения по существу суд отклоняет заявление о контрафакции, любой истец-правообладатель должен тщательно рассчитать риск, когда собирается использовать данный инструмент, не будучи окончательно уверенным в состоятельности своего права.

Надо также знать, что подготовительные меры являются временными и что срок их исполнения истекает по просьбе ответчика, если истец не начинает новую процедуру с целью принятия решения по существу (18). "Судьба" арестованных товаров обычно зависит от решения по существу. Эти товары могут быть уничтожены или проданы не через торговые сети или же, если ответчик оправдан, освобождены от ареста или возвращены ему.

Кроме возможностей наложения ареста и принятия мер на границе (см. ниже, вопрос 4), в надлежащих случаях, второй по значению подготовительной мерой является вынесение предварительного предписания, что может быть наиболее уместным и эффективным решением, когда нарушитель/нарушители (или хотя бы один из них) известен, но не известно местонахождение контрафактных товаров, когда мы располагаем некими средствами доказывания, по которым заказывались контрафактные товары, но точно не представляем, каким способом эти товары прибудут. На практике стороны могут посчитать, что минимальные условия получения предписания в рамках обычного процесса выходят за пределы минимальных условий, применимых при аресте (а именно:

доверенность, экспертиза правообладателя и т.д.). Национальное законодательство, разрешающее арест inaudita altera parte может не разрешить вынесение предварительного предписания, если противная сторона (известная) предварительно не была вызвана в суд. Это может показаться противоречием, поскольку арест очевидно является гораздо более строгой исправительной мерой, чем предписание. И все же такие различив не обязательно являются несовместимыми с соглашением ТРИПС (19). Статья 50 предусматривает так же, что судебные власти уполномочены принимать предварительные меры для сохранения эффективных средств доказывания по заявленному нарушению. В этих целях вынесение предварительных предписаний нам кажется менее эффективным, чем проведение арестов inaudita altera parte, в частности, ввиду того факта, что арест гарантирует сохранение некоторых средств доказывания. Другие исправительные меры - такие как возмещение, - которые должны обеспечиваться в рамках стандартных процессуальных действий, в некоторых странах могут также быть доступны в рамках общей процедуры.

Вопрос 4

Могут ли таможенные власти помочь в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности?

Несколько статей соглашения ТРИПС посвящены мощному потенциальному механизму осуществления прав интеллектуальной собственности - а именно, "мерам, принимаемым на границе" (20). Эти меры позволяют правообладателям "уничтожить в зародыше любую попытку нарушения прав интеллектуальной собственности" при содействии национальных таможенных властей. Правообладатели могут потребовать от них арестовать товары, подозреваемые как поддельные или пиратские, на границе, где они могут задерживаться в ожидании расследования на предмет их законности или незаконности. Если товары окажутся незаконными, правила разрешают их уничтожение, что дает правообладателю уверенность в том, что нарушитель не воспользуется плодами своего деяния. Поскольку такие меры на границе влекут за собой очень значительные последствия, к ним дается целый ряд приложений, гарантирующих защиту и справедливость процессуальных действий в отношении ответчиков; эти положения будут рассмотрены ниже в разделе об ответчиках, в вопросе 2.

Какие права интеллектуальной собственности являются защищенными? При рассмотрении статьи 51 сразу же следует отметить, что участники соглашения обязываются к принятию "мер на границе" только в пользу обладателей авторского права или права на товарный знак, очевидно, по причине того, что нарушения этих прав таможенным властям легче увидеть, даже невооруженным глазом.

Что же касается обладателей других прав интеллектуальной собственности, в частности, обладателей патентов, участникам соглашения разрешается принимать подобные меры, но они к этому не обязываются.

Не существует никакого обязательства по принятию мер на границе в отношении экспортных или транзитных товаров

Кроме того, если участники соглашения обязаны принять меры на усмотрение обладателей авторского права и права на товарный знак, когда товары, нарушающие эти права, попадают на их территорию, то они не обязаны это делать в отношении товаров, экспортируемых из их стран, хотя им это и позволено (21). Кроме того, участники соглашения точно так же не обязаны применять меры на границе по отношению к импорту транзитных товаров или товаров, выпущенных на рынок другой страны самим правообладателем или с его согласия (22). Таким образом, данное положение разрешает участникам соглашения использование неких дискреционных полномочий, что касается применения правил в области исчерпания прав интеллектуальной собственности, как это отмечается и в других разделах соглашения ТРИПС (23).