Особенности заключения на торгах договора для государственных и муниципальных нужд

- неограничение допуска к участию в торгах путем установления неизмеряемых, неадминистрируемых требований к участникам торгов;

- запрет на предъявление к участникам закупок, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также условиям договора требований и осуществление оценки и сопоставление заявок на участие в закупках по критериям и в порядке, которые не размещены на официальном сайте;

- фиксация всех правил закупок заказчика в Положении о закупках, а не в разрозненных документах и требование о публикации такого Положения о закупках в открытом доступе на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет;

- публикация информации о закупках на официальном сайте и информации об исполнении договоров в едином публичном реестре договоров.

По мнению разработчиков, закон направлен на совершенствование закупочной деятельности указанных организаций, что будет способствовать обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в таких закупках, развитию добросовестной конкуренции.

В сферу отдельных видов юридических лиц, которые вправе осуществлять закупки в соответствии с положениями ФЗ № 223-ФЗ, отнесены:

- государственные корпорации;

- государственные компании;

- субъекты естественных монополий;

- организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов;

- государственные унитарные предприятия;

- муниципальные унитарные предприятия;

- автономные учреждения;

- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%. Кроме того, к таковым юридическим лицам отнесены дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным юридическим лицам; а также дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным дочерним хозяйственным обществам.

Правовой статус, практика осуществления деятельности, порядок создания государственных корпораций и компаний определяется специальными законами в силу значимости возлагаемых на эти структуры функций. В частности, такими специальными нормативными актами являются Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"; Федеральныйзакон от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ "О Государственной корпорации "Ростехнологии"; Федеральный законот 21 июля 2007 г. № 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и т.п.

В отношении всех вышеперечисленных юридических лиц необходимо отметить следующее.

Государственная корпорация как одна из организационно-правовых форм, в которых могут создаваться некоммерческие организации, регламентирована нормами ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (статья введена Федеральным законом от 8 июля 1999 г. № 140-ФЗ). Как определено в п. 1 указанной статьи (в ред. Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 83-ФЗ), государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Россией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона; имущество, переданное государственной корпорации Россией, является собственностью государственной корпорации; государственная корпорация не отвечает по обязательствам России, а Россия не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное; в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, предусматривающим создание государственной корпорации, за счет части ее имущества может быть сформирован уставный капитал; уставный капитал определяет минимальный размер имущества государственной корпорации, гарантирующего интересы ее кредиторов.

Государственная компания как организационно-правовая форма некоммерческой организации регламентирована нормами ст. 7.2 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (статья введена Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ). Согласно п. 1 указанной статьи государственной компанией признается некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная Россией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления; государственная компания создается на основании федерального закона.

Понятие субъекта естественной монополии определено в ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ "О естественных монополиях" (в ред. Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 281-ФЗ) как хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Названным Законом согласно п. 1 его ст. 4 (в ред. Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ) регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.

Основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса устанавливает Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", что и закреплено в ч. 1 его ст. 1. Как определено в п. 1 ст. 2 названного Закона, организация коммунального комплекса - это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

Унитарным предприятием согласно п. 1 ст. 113 части первой ГК РФ признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество; имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. Там же установлено, что в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Правовое положение государственного унитарного предприятия и муниципального унитарного предприятия на основании данного Кодекса определяет Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", что и закреплено в его ст. 1. В соответствии с нормами части первой ГК РФ в п. 2 ст. 2 названного Закона указано, что в России создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий: унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, - федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта РФ (обозначается по тексту как "государственное предприятие"), муниципальное предприятие; унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, - федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие (обозначается по тексту как "казенное предприятие").

Автономное учреждение согласно п. 2 ст. 120 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ) и п. 2 ст. 9.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (статья введена Федеральным законом от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ) является одним из типов государственных и муниципальных учреждений, т.е. учреждений, созданных соответственно Россией, субъектом РФ, муниципальным образованием. Другими типами государственных и муниципальных учреждений согласно данным нормам являются бюджетные и казенные учреждения. Правовое положение автономных учреждений на основании данного Кодекса определяет Федеральный закон от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ "Об автономных учреждениях", что и указано в ч. 1 его ст. 1. Как предусмотрено в ч. 1 ст. 2 названного Закона (в ред. Федерального закона от 14 июня 2011 г. № 142-ФЗ), автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Россией, субъектом РФ или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами.

Департамент государственного регулирования в экономике Министерства жэкономического развития Российской Федерации рассмотрел обращение по вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и сообщил свое мнение о том, что в соответствии с Федеральным законом от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта.

Согласно статье 4 ФЗ № 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя бюджетных средств, бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет средств соответствующего бюджета.

Исходя из этого, автономные учреждения не являются получателями бюджетных средств и не могут выступать государственными или муниципальными заказчиками на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и не подпадают под действие ФЗ № 94-ФЗ.

Как известно, помимо сферы науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, они могут создаваться и действовать также в иных сферах.

Однако статус "автономные" чаще всего приобретали учреждения муниципального уровня, действующие в сфере управления.

Кемеровский УФАС России столкнулся в своей практической деятельности с тем фактом, что в рамках Уставных задач соответствующего автономного учреждения они осуществляют размещение заказов для нужд бюджетных организаций и муниципальных заказчиков по ФЗ № 94-ФЗ. До 01.01.2012 г. в связи с отсутствием правового регулирования порядка закупок такими организациями, Кемеровским УФАС России при оценке правовой составляющей закупки вынужден был руководствоваться ФЗ № 94-ФЗ. В настоящий момент определено ФЗ № 223-ФЗ, что деятельность таких специально созданных автономных учреждений регламентируется не ФЗ № 94-ФЗ.

Хозяйственные общества согласно п. 3 ст. 66 части первой ГК РФ могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью.

Как определено в п. 1 ст. 96 данного Кодекса, акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций; акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций.

Обществом с ограниченной ответственностью в соответствии с п. 1 ст. 87 данного Кодекса (здесь и далее - в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ) признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей; участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников.

Обществом с дополнительной ответственностью согласно п. 1 ст. 95 данного Кодекса признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей, определенном уставом общества; при банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества.

Понятие дочернего хозяйственного общества определено в п. 1 ст. 105 части первой ГК РФ: хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. В отношении дочернего акционерного общества данное положение воспроизведено в п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а в отношении дочернего общества с ограниченной ответственностью - в п. 2 ст. 6Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Частью 3 статьи ФЗ № 223-ФЗ в целях обеспечения реализации положений ч. 2 данной статьи и определения юридических лиц, подпадающих под сферу действия комментируемого Закона, регламентирует установление:

во-первых, порядка определения совокупной доли участия России, субъекта РФ, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 1 ч. 2 комментируемой статьи юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 2 ч. 2 данной статьи дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ;

во-вторых, порядка уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия.

Согласно части 7 статьи 8 ФЗ № 223-ФЗ организации, осуществляющие виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, в случае, если общая выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки за 2011 год от всех видов деятельности, осуществляемых такими организациями, а также дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит государственным корпорациям, государственным компаниям, субъектам естественных монополий, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственным унитарным предприятиям, государственным автономным учреждениям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, дочерним хозяйственным обществам этих дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает пятьдесят процентов, применяют положения настоящего Федерального закона с 1 января 2013 года.

Согласно части 8 статьи 8 ФЗ № 223-ФЗ муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, созданные муниципальными образованиями, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного капитала которых в совокупности принадлежит муниципальным унитарным предприятиям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, дочерние хозяйственные общества указанных дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия указанных дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает пятьдесят процентов, применяют положения настоящего Федерального закона с 1 января 2014 года, если более ранний срок не предусмотрен представительным органом муниципального образования.

Таким образом в частях 7 - 8 ФЗ статьи 8 № 223-ФЗ предусмотрено более позднее распространение действия комментируемого Закона на некоторые категории тех отдельных видов юридических лиц, которые охватываются сферой действия данного Закона и указаны в ч. 2 его ст. 1:

во-первых, организации, осуществляющие виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и (или) регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, в случае, если общая выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем 10% общей суммы выручки за 2011 г. от всех видов деятельности, осуществляемых такими организациями;

во-вторых, дочерние хозяйственные общества, более 50% уставного капитала которых в совокупности принадлежит государственным корпорациям, государственным компаниям, субъектам естественных монополий, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственным унитарным предприятиям, государственным автономным учреждениям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия России, субъекта РФ превышает 50%, дочерним хозяйственным обществам этих дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает 50%.

Согласно ч. 8 комментируемой статьи положения комментируемого Закона применяют с 1 января 2014 г. (т.е. спустя два года после вступления данного Закона в силу) муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, созданные муниципальными образованиями, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает 50%, дочерние хозяйственные общества, более 50% уставного капитала которых в совокупности принадлежит муниципальным унитарным предприятиям, хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия муниципального образования в совокупности превышает 50%, дочерние хозяйственные общества указанных дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия указанных дочерних хозяйственных обществ в совокупности превышает 50%.

При этом установлено, что представительным органом муниципального образования может быть предусмотрен более ранний срок применения указанными юридическими лицами положений комментируемого Закона. В соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ) структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

ФЗ № 94-ФЗ в соответствии с ч. 1 его ст. 1 регулируются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов.

Согласно части 2 указанной статьи названный Закон применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Россия, а также международными финансовыми организациями, с которыми Россия заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утвержден распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 1968-р "О перечне международных финансовых организаций, на которые при размещении заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд не распространяются положения Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

ФЗ № 94-ФЗ в качестве заказчиков определены государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные учреждения, а также иные получатели средств бюджетов соответствующего уровня.

В соответствии со ст. 4 Закона № 94-ФЗ бюджетные учреждения, в строгом смысле слова, являются не государственными (муниципальными) заказчиками, а "иными" заказчиками. При этом и государственные (муниципальные) заказчики, и "иные" заказчики именуются общим термином "заказчики". Принципиальных отличий в правовом статусе между государственными (муниципальными) заказчиками и "иными" заказчиками по Закону № 94-ФЗ нет. В связи с этим мы необходимости в отдельном рассмотрении правового статуса "иных" заказчиков по Закону N 94-ФЗ не имеется. В то же время бюджетные учреждения, выступающие участниками размещения заказов (поставщиками), обладают в соответствии с Законом N 94-ФЗ некоторыми "конкурентными преимуществами" (в частности, у них отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта, ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12Закона № 94-ФЗ).

В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Заказчиками по ФЗ № 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации, т.е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

ФЗ № 94-ФЗ не включает в состав государственных и муниципальных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов. Как показала практика, применение "своих" нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень "прозрачности" этих закупок.

Наряду с государственными (муниципальными) заказчиками, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ допускается образование так называемых уполномоченных органов, которые осуществляют функции по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. Уполномоченными органами могут быть федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления. Уполномоченные органы осуществляют функции, определенные решением об их создании, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Государственные и муниципальные учреждения - это учреждения, созданные РФ, субъектом РФ и муниципальным образованием (ст. 9.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"). Существует три типа учреждений: казенные, автономные, бюджетные.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" казенные учреждения выступают государственными заказчиками.

В случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд новых условий по цене и (или) количеству (объемам) товаров (работ, услуг) государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров.

Сторона государственного (муниципального) контракта, иного договора вправе потребовать от казенного учреждения возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий государственного (муниципального) контракта, иного договора.

При недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных казенному учреждению для исполнения его денежных обязательств, по таким обязательствам от имени РФ, субъекта РФ, муниципального образования отвечает соответственно орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, осуществляющий бюджетные полномочия главного распорядителя бюджетных средств, в ведении которого находится соответствующее казенное учреждение.

Бюджетное учреждение совершает сделки по результатам размещения заказа в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ.

Федеральный закон от 08.05.2010 № 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" внес изменения в Закон № 94-ФЗ:

- название ст. 3 "Государственные нужды и муниципальные нужды" изменилось на "Государственные нужды, муниципальные нужды и нужды бюджетных учреждений";

- ч. 1 ст. 3 дополнена следующим предложением: "Под нуждами федеральных бюджетных учреждений и бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации понимаются обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений".

При этом нужды бюджетных учреждений больше не являются государственными (муниципальными) нуждами.

В ФЗ № 94-ФЗ не случайно появился термин "гражданско-правовой договор бюджетного учреждения", под которым понимается "договор, заключаемый от имени бюджетного учреждении. Как неоднократно разъясняло Минэкономразвития России, финансирование бюджетных учреждений осуществлялось за счет бюджетных средств. Бюджетное учреждение в порядке, предусмотренном Законом и определенном уставом учреждения, вправе осуществлять свою деятельность за счет внебюджетных источников. При этом доходы учреждения от платных услуг, оказываемых бюджетными учреждениями, относились к неналоговым доходам бюджета (ст. 41 Бюджетного кодекса РФ в редакции, действующей до 01.01.2011) (Письма Минэкономразвития России от 04.12.2008 № Д05-5502, от 11.11.2009 № Д22-1281, от 10.02.2010 № Д22-135).

Нужды бюджетных учреждений обеспечивались за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта РФ, местного бюджета и внебюджетных источников финансирования и являлись соответственно государственными или муниципальными нуждами.

Таким образом, средства, находящиеся в распоряжении бюджетного учреждения, расходовались исключительно с применением процедур, предусмотренных е Законом № 94-ФЗ.

Закон № 83-ФЗ внес ясность по данному вопросу. С 1 января 2011 г. положения Закона № 94-ФЗ применяются к бюджетным учреждениям в полном объеме.

3.2 Размещение заказов по 44-ФЗ «О контрактной системе»

Очевидность необходимости формирования целостной системы размещения заказов, вытекает, в том числе из норм БК РФ о финансовом контроле, о бюджетном процессе, а также из сформировавшейся практики государственных и муниципальных закупок.

Данные обстоятельства подтолкнули к созданию концепции и утверждению плана формирования контрактной системы в нашей стране, под которым подписались два федеральных ведомства, уполномоченных в данной сфере - ФАС России и Минэкономразвития России.

Главной задачей новой системы является построение целостной структуры государственных и муниципальных закупок - планирование и обоснование установления начальной (максимальной) цены закупок, размещение заказа, порядок исполнения контрактов, анализ результатов; а также устранение различных неточностей и пробелов в действующем законодательстве. По общей форме и основным принципам формирования новой системы возражений, как представляется, нет ни у кого, но по содержанию два ведомства разошлись во мнениях.

Минэкономразвития России и ФАС России представили альтернативные концепции развития законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок. Напомню, Минэкономразвития России настаивает на принятие нового закона “О федеральной контрактной системе” и расширении перечня возможных закупочных процедур, а ФАС России считает необходимым сохранить наработанный потенциал и принять Закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием системы государственного и муниципального заказа» (далее - Закон о внесении изменений в 94-ФЗ), таким образом, сохранив действующий Закон о размещении заказов. Доводов к сохранению действующего законодательства у ФАС России множество, но стоит упомянуть и то, что при принятии нового закона, отменяющего действующий Закон № 94-ФЗ, утратят силу порядка тридцати подзаконных актов, которые регулируют очень важные отношения в сфере государственных и муниципальных закупок. Например, аукционный перечень, порядок оценки заявок при проведении конкурсов, порядок функционирования Общероссийского официального сайта и многие другие. Это все необходимо будет создавать заново.

Главных отличия можно выделить два. О первом мы уже сказали - Минэкономразвития России предлагает отменить существующее законодательство о размещении заказов и начинать строить новую систему. ФАС России, напротив, строит свою позицию на сохранении всего, что уже наработано за время существования системы госзакупок с добавлением недостающих элементов - этапов планирования закупок, сопровождения и исполнения контракта.

Минэкономразвития России в ст. 23 Закона о ФКС устанавливает право заказчика выбирать самостоятельно из большего количество способов осуществления закупок без особых ограничений. Закон о ФКС выделяет следующие способы осуществления закупок:

1) открытый конкурс;

2) конкурс с ограниченным участием;

3) двухэтапный конкурс;

4) электронный аукцион;

5) запрос котировок;

6) запрос предложений; 7) закрытые способы осуществления закупок товаров, работ и услуг;

8) из единственного источника.

Предполагается, что электронный аукцион больше не будет являться основной процедурой при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

ФАС России, напротив, предлагает еще более сократить перечень возможных процедур размещения заказа и отменить запрос котировок (для широкого применения), который уже давно дискредитировал себя с точки зрения коррупционной составляющей.

Взамен запроса котировок предлагается ввести процедуру электронного аукциона с повышением порога закупки до 7 млн. рублей, извещение о проведении которого размещается всего за 4 рабочих дня до электронного аукциона. При этом, вначале проводится электронный аукцион, потом допуск участников по 1-ым и 2-ым частям заявок.

Оба ведомства в своих законопроектах предлагают централизовать систему государственного заказа во избежание допущения ошибок или преднамеренных противоправных действий со стороны чиновников и работников бюджетной сферы, которые занимаются закупками в довесок к своим основным обязанностям.

ФАС России предлагает усовершенствовать уже существующую систему уполномоченных органов и создавать их на федеральном уровне при главных распорядителях бюджетных средств (далее - ГРБС), которые должны будут осуществлять закупки для сети подведомственных учреждений. На региональном уровне такие уполномоченные органы будут осуществлять функции по размещению заказов для нужд заказчиков субъекта РФ и для муниципальных заказчиков, которые располагаются на территории соответствующего субъекта РФ. Муниципальное образование вправе создавать уполномоченный орган, если численность населения более 100 тысяч человек (в остальных случаях размещение заказа происходит уполномоченным органом субъекта РФ).

Предполагается, что такие уполномоченные органы заберут на себя следующие функции:

1. Организация планирования размещения заказа.

2. Осуществление проверки обоснованности начальной (максимальной) цены контракта.

3. Формирование корректного технического задания, исключение нарушений законодательства. 4. Проведение процедуры торгов.

5. Сопровождение процедуры заключения и исполнения контракта.

6. Анализ результатов исполнения контракта.

Таким образом, предлагаемый проектом формат уполномоченного органа в корне отличается от существующего, полномочия которого описаны в ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ и ограничиваются только размещением закупки, т.е. только проведением процедуры.

Исходя из предполагаемых полномочий «нового» уполномоченного органа видно, что это действительно предпосылка к качественно иному уровню всей системы закупок и формированию профессиональных групп закупщиков, которые только этим и будут заниматься.

Следующим составным элементом стадии планирования закупок ФАС России предлагает сформировать «библиотеку типовых контрактов» и некую библиотеку инновационных требований к закупаемой продукции. Предполагается, что федеральные органы исполнительной власти по согласованию с Минфином России, Минэкономразвития России, ФАС России утверждают типовые контракты, а также требования к продукции, в том числе инновационные, и размещают их на официальном сайте. Заказчики, уполномоченные органы обязаны использовать типовые контракты и инновационные требования к продукции при размещении заказов.

Это действительно необходимый элемент, который сегодня никак не урегулирован и заказчики занимаются «творчеством», формируя проекты контрактов, технических заданий, спецификаций и другие документы, не обладая, при этом, даже соответствующими специалистами.

Следующим элементов стадии планирования закупок является установление обоснованной начальной (максимальной) цены контракта. Данный элемент был урегулирован в апреле 2011 года в связи с изменениями в Закон о размещении заказов в результате чего появилась статья «19.1 Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота)».

Предполагается, что планирование будет осуществляться на очередной год и трехлетний период, а все соответствующие планы будут размещаться на Общероссийском официальном сайте для ознакомления с ними общественности и потенциальных участников размещения заказа. Это позволит:

1. Предпринимателям заблаговременно планировать участие в торгах и готовить более качественные и проработанные предложения по исполнению контрактов.

2. Увеличить количество участников при проведении процедур торгов.

3. Повысить дисциплину заказчиков по организации закупок и планированию своей деятельности.

В проекте Закона о ФКС основные позиции схожи, но есть некоторые особенности, например, Минэкономразвития России предполагает формировать при каждом заказчике Контрактную службу, которая будет являться структурным подразделением самого заказчика, а не передавать полномочия уполномоченным органам, как это предполагает ФАС России.

Минэкономразвития России предполагает формировать такие контрактные службы из профессионалов и специально обученных должностных лиц. Работники контрактной службы должны обладать специальными знаниями и навыками в сфере закупок, иметь высшее профессиональное образование и опыт работы в этой сфере. Руководитель контрактной службы должен также иметь стаж работы в сфере закупок не менее 3 лет.

Руководитель и другие работники контрактной службы несут персональную ответственность за выполнение своих функций и полномочий.

Возникает закономерный вопрос о бремени содержания дополнительных штатных единиц у каждого заказчика? Когда сформируется необходимое количество профессионалов, чтобы сформировать контрактные службы у всех заказчиков? Если это будут те же люди, что сейчас занимаются размещением заказов у каждого заказчика, то, что качественно нового предполагается создать посредством таких служб? И как это повлияет на снижение уровня коррупции, если закупками так и будут заниматься все получатели бюджетных средств?

Законом о ФКС также предусматривается некий аналог уполномоченных органов, которые могут быть созданы для нужд заказчиков и на них могут быть возложены соответствующие полномочия по осуществлению закупки. В законе о ФКС этому посвящена только одна статья из двух частей и конкретики в ней нет. Остается только гадать, каким образом такие органы будут созданы и созданы ли вообще?

Отбор исполнителя контракта Минимизация количества процедур и их унификация приводят к более простым формам контроля и ограничивают возможность недобросовестных заказчиков и участников размещения заказа манипулировать результатами закупочных процедур.

Такой способ размещения заказа как электронный аукцион упростил во многом жизнь участников размещения заказа и заказчиков, привел к более серьезному снижению начальной (максимальной) цены контракта, что, безусловно, является положительным моментом с точки зрения эффективности расходования бюджетных средств.

Принципиальным отличием двух проектов законов на этой стадии является подход к «демпинговым» ценам. По соображениям Минэкономразвития России, при представлении заявки, содержащей предложение о цене контракта на 25 или более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, указанной заказчиком в извещении об осуществлении закупки, участник, представивший такую заявку, обязан в составе заявки представить расчет предлагаемой цены контракта и её обоснование.

Заказчик, в свою очередь, имеет право отклонить такую заявку, если он установит, что предложенная в ней цена занижена на 25 или более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, указанной заказчиком в извещении об осуществлении закупки, и в составе заявки отсутствует расчет предлагаемой цены контракта и (или) ее обоснование либо по итогам проведенного анализа представленных в составе заявке расчета и обоснования цены контракта заказчик пришел к обоснованному выводу о невозможности участника исполнить контракт на им предложенных условиях. Очень интересная норма закона, которая рискует стать «палочкой-выручалочкой» для недобросовестного заказчика.

ФАС России к этому вопросу подходит более объективно через финансово-обеспечительные меры. В случае снижения цены контракта на торгах более, чем на 30%, размер обеспечения исполнения контракта увеличивается в 1,5 раза. Основной идеей подхода ФАС России является надежность исполнения обязательств по контракту. В случае, если контракт выполняется в соответствии со всеми обозначенными условиями, то снижение начальной цены надо только приветствовать. При этом предлагается повысить надежность финансового обеспечения. При начальной (максимальной) цене контракта более 10 млн. рублей устанавливается обязательность обеспечения исполнения контракта в размере от 10 до 30 %. Для целей исключения мошенничества при предоставлении финансового обеспечения уполномоченный федеральный орган власти проводит централизованную проверку поручителей и включение их в специальный реестр, размещаемый на общероссийском портале. В отдельных реестрах учитываются все выданные банковские гарантии и поручительства. При этом осуществляется проверка на предмет недопустимости превышения лимита предоставления банковских гарантий и поручительств.

Минэкономразвития России в своем проекте Закона о ФКС решило отказаться от поручительства, как формы предоставления обеспечения исполнения контракта, а также несколько расширило существующую норму Закона № 94-ФЗ - если контрактом предусмотрено предоставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантии качества, обеспечение исполнения контракта должно распространяться на гарантийный срок. В действующей ныне норме заказчик имеет право затребовать предоставления отдельного обеспечения исполнения гарантийных обязательств при поставке машин и оборудования и такое обеспечение не должно превышать 10% начальной (максимальной) цены контракта. По предложению Минэкономразвития РФ получается, что обеспечение в размере до 30% от цены контракта должно будет действовать и на гарантийный период, что негативно будет воспринято участниками размещения заказа и даст возможность недобросовестному заказчику манипулировать итогами торгов.

Еще одной «новеллой» Закона о ФКС можно считать право заказчика после вскрытия конвертов с заявками (предложениями) участников процедур закупок и до заключения контракта отменить процедуру закупки в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы. Такое право можно расценивать как положительно, так и отрицательно. Положительной стороной дела является возможность заказчика при экстренных ситуациях отменить процедуру без возникновения негативных последствий.

Отрицательной же стороной является неизбежное злоупотребление этим правом недобросовестных заказчиков, которые смогут отменять процедуры, узнав при этом все предложения участников размещения заказа.

Сопровождение и исполнение контракта Оба законопроекта уделили этому назревшему вопросу немало внимания.

Действительно сегодня очень часто злоупотребления со стороны участников размещения заказа происходят на стадии исполнения обязательств по контрактам. Как правило, это связано с плохой регламентацией этих положений заказчиком при формировании документации. В связи с этим оба ведомства прописали подробно порядок приемки результатов выполненного по контрактам, порядок формирования комиссий, привлечения специалистов (экспертов).

Интересным нововведением можно считать расширение прав заказчиков по расторжению контракта. ФАС России видит это через быструю административную процедуру. Расторжение контракта через такую процедуру возможно при существенном нарушении обязательств, как заказчиком, так и поставщиком. Обе стороны имеют право обратиться в такую комиссию, которая в 10-дневный срок принимает решение о подтверждении либо не подтверждении существенного нарушения контракта. Для заказчика это возможность замены недобросовестного поставщика, а для поставщика - защита его прав от недобросовестного заказчика.

Минэкономразвития России считает, что контракт может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в случае, если это было предусмотрено документацией об осуществлении закупок и контрактом, на основании мотивированного представления контрактной службы заказчика в следующих случаях:

1) по контракту на поставки товаров:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в установленный заказчиком разумный срок;

поставки некомплектных товаров в случае, если поставщик, получивший уведомление заказчика, в установленный заказчиком разумный срок не выполнил требования заказчика о доукомплектовании товаров или не заменил их комплектными товарами;

неоднократного (два и более) или существенного (более тридцати дней) нарушения сроков поставки товаров, указанных в контракте;

2) по контракту на выполнение работ:

если подрядчик не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или выполняет работу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным;

если во время выполнения работы нарушены условия исполнения контракта, и в назначенный заказчиком для устранения нарушений разумный срок подрядчиком такие нарушения не устранены либо являются существенными и неустранимыми;

неоднократного (два и более) или существенного (более тридцати дней) нарушения сроков выполнения работ, указанных в контракте;

3) по контракту на оказание услуг:

если исполнитель не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или оказывает услугу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным, либо в ходе оказания услуги стало очевидно, что она не будет оказана надлежащим образом в срок, установленный контрактом;

если во время оказания услуги нарушены условия исполнения контракта, и в назначенный заказчиком для устранения нарушений разумный срок исполнителем такие нарушения не устранены либо являются существенными и неустранимыми;

неоднократного (два и более) или существенного (более тридцати дней) нарушения сроков оказания услуг, указанных в контракте.

Контракт может быть расторгнут поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в одностороннем порядке, если это было предусмотрено документацией об осуществлении закупок и контрактом, в случае неоднократного нарушения заказчиком сроков оплаты товаров, работ, услуг.

Налицо явное перекос в сторону прав заказчика по сравнению с правами участников размещения заказа. Ведь возможность предусмотреть право участников закупок на расторжение в одностороннем порядке есть у заказчика на стадии формирования документации. Более того, решение о расторжении принимается самостоятельно одной из сторон. В этом сравнении более объективной процедурой является предложение ФАС России расторгать контракты на основании решения административной комиссии, которая является независимой от мнения конкретного заказчика.

Очень правильными с точки зрения антикоррупционных механизмов являются положения законопроекта ФАС России о поэтапной приемке и установлении порядка оплаты продукции в документации о торгах - в случае, если контракт выполняется в несколько этапов, то оплата производится поэтапно исходя из стоимости каждого этапа контракта. Также устанавливается обязанность заказчика разбить контракт на этапы, если его срок превышает пол года. Аналогично этапам заказчику необходимо указывать цену контракта по каждому виду продукции, входящему в предмет контракта. Эти две нормы направлены на предотвращения злоупотреблений как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя, а также противодействующий преступному сговору двух сторон с отнесением большей части суммы на начальный этапы исполнения контракта. В законопроекте также закрепляется порядок формирования цены контракта после проведения торгов.

ФАС России предлагает урегулировать санкционирование оплаты заказчиками выполненных контрактов, а также устанавливает максимальный срок для оплаты не позднее 15 дней после приемки. В целях повышения эффективности бюджетных расходов и контроля за исполнением контракта оплата контракта производится только при наличии всех сведений и документов (что очень важно) по контракту в реестре контрактов на официальном сайте: сведения о контракте, сами контракты со всеми приложениями и изменения к ним, акты сдачи-приемки. Данное положение сделает еще более прозрачной всю систему государственных (муниципальных) закупок.