Анализ спорных и правовых вопросов, касающихся дочерних и зависимых обществ

Наконец, согласно канонам наилучшей практики корпоративного управления, закрепленным Принципами корпоративного управления ОЭСР и модельным российским Кодексом корпоративного поведения, член совета директоров должен возвыситься над личными и корпоративными мотивами принятия решений и учитывать интересы компании в целом, понимая, что за ней стоят большие и довольно многочисленные группы участников корпоративных отношений. Положение о том, что практика участия всех без исключения членов совета должна учитывать интересы всех акционеров компании, нередко записывают в корпоративных нормативных актах. Другими словами, речь идет о том, что член совета должен искать сбалансированные, взаимовыгодные решения сложных корпоративных проблем.

Обобщение новейшей практики моделирования управления диверсифицированными группами компаний в нашей стране убеждает в том, что найти золотую середину в применении трех указанных ипостасей оказывается крайне трудно, если не сказать - невозможно. А чаще всего конструкторы системы управления ДЗО к этому и не стремятся, априори, как правило, учитывая ментальность реальных бенефициаров холдинга, делают ставку на один из трех векторов.

При этом второй является наиболее востребованным. Что касается первого и третьего векторов, то они реализуются в разветвленных холдингах при наличии особых корпоративных обстоятельств. Так, философия полной автономии представителя претворяется в жизнь либо в тех случаях, когда в роли представителя головного звена холдинга в органах управления и контроля ДЗО выступают бенефициары ("хозяева") холдинга и его "первые лица" в исполнительных органах удерживающей или управляющей компании холдинга, которые, вполне очевидно, не нуждаются в дополнительном контроле со стороны аппарата или органов управления головной структуры, либо тогда, когда данными управленческими привилегиями обладают их (бенефициаров и президентов головных звеньев холдинга) особо доверенные люди. Ставка на институт "ответственной независимости" члена совета директоров делается перед IPO или в рамках инвестиционного сотрудничества с иностранным партнером.

Начиная примерно с 2000 - 2001 гг. крупные российские холдинги достаточно энергично внедряют практику закрепления в своих уставах и внутренних положениях статуса представителя материнской компании в органах управления и контроля ДЗО. По нашему мнению, однозначно позитивную миссию первопроходца в этой области корпоративной институционализации сыграло одобрение советом директоров уважаемой российской электроэнергетической компании порядка взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями и долями которых оно владеет, в качестве ключевого локального нормативного акта в этой области, в спарринге с внесением общим собранием акционеров изменений в устав общества, которые декретируют новые полномочия его органов управления.

В связи с обсуждением в экспертных кругах разработанной МЭРТ России Концепции проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты (в части регулирования структуры и полномочий органов управления акционерных обществ)" идет оживленная дискуссия относительно возможности и форматов закрепления в законе института формального статуса представителя инвестора в постоянно действующих органах управления и контроля ДЗО. В конце концов почему "государству можно, а частным инвесторам - нет"? Наиболее радикальная версия - предоставление (вслед за законодательством некоторых европейских стран) прав члена совета директоров юридическому лицу. Менее радикальная - допущение получения представителями в совете директоров письменных директив мажоритарного участника на голосование по конкретным вопросам повестки дня с возложением на последних юридической ответственности за такие решения.

Приведем в этой связи весьма интригующий фрагмент указанной Концепции МЭРТ: "Ужесточение ответственности членов совета директоров и менеджеров должно сопровождаться для них возможностью справедливого распределения этой ответственности с лицами, волю которых директор или менеджер был вынужден выполнять. Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам являются довольно распространенным в российской практике явлением, однако российское законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета директоров, как правило, сегодня являются неформальными. В связи с чем статью 71 Закона об АО необходимо дополнить нормой об ответственности лица, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале общества, либо в соответствии с договором, либо на основании выдаваемых им указаний (директив), либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров, коллегиального исполнительного органа либо лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Суд должен иметь право уменьшить размер ответственности указанных лиц, если будет доказано, что эти лица действовали на основании указаний лица, которое имело возможность определять их решения".

Работа по подбору квалифицированных специалистов на роль кандидатов в представители головного звена холдинга на общем собрании акционеров, в совете директоров и ревизионной комиссии ДЗО главным образом сводится к разрешению следующих проблем.

Первая проблема - определение "зоны поисков" кандидатов в представители.

Идеология таких поисков стара как мир: разработчикам стратегии управления головным звеном холдинга своими ДЗО не избежать дилеммы "личная преданность или профессиональная компетентность (образование, опыт, репутация)". По нашим наблюдениям, чаще побеждает приоритет первой установки, которая в этой области интерпретируется как своего рода управляемость представителя. Выражается это в том, что представителей удерживающих или управляющих компаний холдингов рекрутируют из своего аппарата или из числа сотрудников других дочерних компаний. Чаще этот принцип действует как негласная корпоративная традиция, иногда его закрепляют в локальных нормативных актах материнской компании.

Сравнительно редко в роли кандидатов выступают "варяги" - зарубежные и российские специалисты, которые позиционируют себя в качестве возможных независимых директоров. Если холдинг прибегает к их услугам, независимость, впрочем, в значительной мере утрачивается. Однако для архитекторов систем управления холдингами и их ДЗО сей факт некритичен: основным мотивом сотрудничества является разносторонняя подготовка этих людей. Хотя и мотив формальной независимости в определенной мере актуален.

В последнем случае пресловутая зона поисков кандидатов чрезвычайно широка. Ведь закон пока никоим образом ее не ограничивает. Вообще говоря, в этой роли могут быть любые дееспособные граждане России и иных стран мира.

А вот к кандидатам на пост члена совета директоров - представителя государства закон относится, так сказать, менее индифферентно. Согласно п. 2 ст. 38 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" Правительство Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, принявшие решение об использовании специального права ("золотой акции"), назначают соответственно представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию открытого акционерного общества; представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации может назначаться государственный служащий, который осуществляет свою деятельность на основании положения, утвержденного соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Насколько известно автору, термин "может" на практике интерпретируется как "должен".

В соответствии с п. 1 ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" права акционера открытых акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, от имени Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и (или) уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, специализированное государственное учреждение или специализированные государственные учреждения, и в этом случае представителями интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органах управления и ревизионных комиссиях открытых акционерных обществ могут быть лица, замещающие соответственно государственные и муниципальные должности, а также иные лица.

На практике чаще всего представителями государства в советах директоров по соответствующим пакетам акций в ОАО выступают госслужащие. Закон, как мы видим, на этом и настаивает. Между тем реализация указанной в Законе возможности (в части "иных лиц") - использование, как считают некоторые авторы, этого своеобразного "изъятия из правила" - имеет колоссальное значение для повышения качества корпоративного управления в госкомпаниях. Ряд авторитетных российских экспертных объединений, пропагандирующих высокие стандарты корпоративного управления, уже не первый год вполне резонно предлагают государству использовать в качестве своих представителей независимых директоров членов данных ассоциаций, располагающих должной репутацией и высокой квалификацией. До недавнего времени государство предпочитало эти предложения не замечать. В этом плане вселяет определенный оптимизм тот факт, что совсем недавно указанная идея была поддержана значимыми федеральными чиновниками: можно, видимо, рассчитывать на то, что скоро в этом вопросе лед все-таки тронется.

Правда, некоторые холдинги сочли возможным зафиксировать в уставах, кодексах корпоративного поведения или положениях о совете директоров своих ДЗО требования к кандидатам на пост члена наблюдательного совета, тем самым поставив дополнительные рамки зоны поиска кандидатов. Чаще всего данные критерии излагаются в общем плане и в рекомендательном ключе. Однако известны и случаи формирования "императивных требований" такого рода, в числе которых опыт работы на определенных руководящих должностях в бизнесе (стаж), наличие определенного образования, указание на недопустимость работы кандидата "в конкурирующих структурах" и т.п.

Известны случаи, когда такие требования включались в регулятивные документы компании до поглощения холдингом, и последний по тем или иным причинам не считал нужным исключать данные режимы, хотя его специалисты подчас и понимают связанные с ними практические неудобства. Возникает вопрос: как в этом случае они на деле должны относиться к указанным требованиям? По нашему мнению, если существует возможность конструктивно на них отреагировать, лучше поступить именно так, во всяком случае, когда требования компаний управленчески-рациональны (известны, впрочем, немногочисленные прецеденты обратного). Да, конечно, норма п. 5 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" не содержит такого основания отказа акционерам, выдвинувшим своих кандидатов на пост члена совета, как несоответствие неким требованиям эмитента, т.е. инвесторы могут игнорировать как пожелания, так и "жесткие требования" внутрифирменных институтов акционерного общества, рассчитывая в случае отказа на поддержку суда. Тем не менее, руководствуясь правилом, корпоративный мир дорогого стоит (не стоит забывать, в дочерних компаниях головного центра холдинга, как правило, есть миноритарии, позиция которых относительно качества корпоративного управления активно влияет на динамику курса акций), резонно проявить добрую волю.

Кстати говоря, возможно, нормативно-правовые "правила игры" в этой области скоро изменятся. По мнению разработчиков Концепции МЭРТ, "кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям, предъявляемым к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества". Более того, они полагают разумным включить в проект соответствующего закона норму, согласно которой "уставом или внутренним документом общества могут быть установлены требования к квалификации членов совета директоров и ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним". Как мы помним, подобная норма была в Законе, однако в 2001 г. была из него исключена.

Никто не мешает компаниям, владеющим значительным количеством серьезных пакетов акций и долей других хозяйственных обществ, закреплять в своих регулятивных актах норматив, так сказать, предельного количества советов директоров и ревкомиссий ДЗО, членом которых может быть один работник управляющей или удерживающей компании головной структуры. Насколько известно автору, в РАО "ЕЭС России" он был равен пяти. Налицо в этом случае вполне разумное с корпоративно-управленческой точки зрения ограничение, которое также необходимо рассматривать как одну из рамок зоны поисков кандидатов.

И наконец, если некий кандидат позиционирует себя как независимый директор, что признается субъектом права на его выдвижение, представляется важным для головного звена холдинга, который будет продвигать кандидата именно как независимого, проанализировать локальные нормативные акты компании (ДЗО), где, возможно, содержатся критерии независимого директора, отличные от предложенных модельным Кодексом корпоративного поведения.

Вторая проблема - определение субъектов привилегии официального выдвижения кандидата в органы управления и контроля ДЗО.

В жестких холдингах, делающих ставку на "вменяемость и управляемость" представителей головной структуры в органах управления и контроля ДЗО, данное право принадлежит обычно единоличному исполнительному органу удерживающей или управляющей компании. При этом списки кандидатов формирует подразделение аппарата управления, отвечающее за общие вопросы управления ДЗО, например департамент корпоративного управления или отдел ценных бумаг. Соответствующие права, обязанности и ответственность этих служб и ее руководителей при этом отражаются в положениях об этих службах, утверждаемых исполнительными органами.

В более демократичных холдингах вопрос об утверждении кандидатов выносится на правление. В этом случае соответствующее полномочие коллегиального исполнительного органа следует закрепить в главе устава, посвященной его компетенции Осипенко О.В. Новейший корпоративный шантаж: истоки, технологии, методы подавления и профилактики. Статья вторая. Косвенные иски: заточка гринмейлера или крик отчаяния добросовестного миноритария? // Слияния и поглощения. 2008. N 1 - 2 (47 - 48)..

В публичных и иных компаниях, заботящихся о своей инвестиционной привлекательности, реализуются иные форматы решения упомянутой задачи. Наибольшее распространение получили следующие:

- кандидаты, список которых формируется департаментом корпоративного управления или исполнительным органом, утверждаются на заседании совета директоров;

- кандидатов в представители определяет профильный комитет совета директоров, однако вопрос об их официальном утверждении выносится на заседание совета директоров;

- списки кандидатов утверждает единоличный исполнительный орган, информируя об этом совет директоров, последний включает в свою повестку дня вопрос об их "парафировании" лишь в том случае, когда кто-либо из членов выскажет соответствующие возражения.

Как видно, все эти аспекты весьма существенны, и переговорный процесс лучше вести не только заблаговременно, но и в предельно конкретном плане, вплоть до подписания неких предварительных документов - соглашений о намерениях или даже более жестких договоров.

"Кураторам" ДЗО в головной компании холдинга стоит сосредоточиться на грамотном определении гибкой формулы количества выдвигаемых кандидатов (в соответствующих случаях, естественно).

Резонно заметить, что примерно таким же образом поступают и частные инвесторы, они почти всегда направляют список с некоторым "перебором". Причины вполне очевидны. Это возможность маневра на самом собрании (при заполнении бюллетеней), у кандидатов может исчезнуть желание сотрудничать по тем или иным причинам, перед собранием инвестор может докупить акции или получить поддержку других акционеров, что позволит ему претендовать на большее количество мест членов совета директоров, да и оппонентов в определенных случаях помучить неопределенностью не мешает.

2.3 Обязательные указания основного общества дочернему и зависимому

дочерний холдинг правовой ответственность

Вопросы, связанные с правовой природой обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве и мало исследованы в научной доктрине. В этой небольшой статье автор не ставит перед собой цель разработать целостную концепцию права основного хозяйственного общества давать обязательные указания дочернему, а имеет намерение лишь обозначить контуры возможного исследования данного правового института, а также привлечь внимание читателей к обсуждению этой сложной темы. Ведь что, по сути, представляет собой право одного юридического лица давать указания другому, формально самостоятельному юридическому лицу? Это не что иное, как ограничение собственной воли субъекта права волей другого субъекта права. Глубокое изучение проблемы обязательных указаний неизбежно потребует от нас исследования теории юридического лица, компетенции и пределов влияния органов юридического лица, порядка принятия и оформления ими решений.

Актуальность изучения данной темы представляется очевидной в связи с наличием как минимум двух обстоятельств - использование механизма предоставления обязательных указаний в практике российских холдингов и практически полная неисследованность проблемы Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. М., 2005. С. 27 - 28; Рабинович А., Адамович Г., Крупская Е. Управление в холдинге: возможны варианты // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 53 - 54..

Действующее корпоративное законодательство использует понятие "обязательные указания" только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Федеральных законов "Об акционерных обществах и "Об обществах с ограниченной ответственностью" - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

Также заметим, что понятием "обязательные указания" оперирует не только корпоративное законодательство, но и законодательство о конкуренции. В Федеральном законе "О защите конкуренции", вступившем в силу 26 октября 2006 г., наличие права юридического лица (или физического лица) давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9 Закона). Категория "обязательные указания" не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава Шиткина И.С. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Предпринимательское право. - 2007. - N 1. - С. 6..

Факт осуществления обязательных указаний выступает одним из оснований привлечения основного хозяйственного общества (товарищества) к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного. Применительно к акционерному обществу в отличие от общества с ограниченной ответственностью необходимо, чтобы право основного общества давать обязательные указания дочернему было предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами (п. 3 ст. 6 Закона об АО).

Следует отметить, что судебная практика применения норм абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО противоречива. В одних случаях основное общество привлекается к ответственности, исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, ставших основанием к предъявлению соответствующего иска Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". 3-е изд. / Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 2007. С. 24; Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 2006 г. по делу N КГ-А40/2857-06; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 апреля 2007 г. по делу N Ф08-992/2007.. В других ситуациях суды все же ссылаются на норму абз. 2 п. 3 ст. 6 и отказывают в привлечении основного акционерного общества к ответственности по сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, если право давать такие указания не предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2005 г. по делу N КГ-А40/3973-05..

Представляется, что законодательная норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу холдинговых отношений, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его воле основного.

Заметим, что в российской предпринимательской практике организация управления в холдинге путем закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему не распространена, поскольку такой механизм управления создает риск привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего. Основные общества пытаются "завуалировать" свое влияние на дочерние общества. Одним из эффективных способов "прикрытия" реальной власти основных обществ в дочерних является такое перераспределение компетенции в дочерних обществах, когда ряд вопросов компетенции единоличного исполнительного органа в соответствии с уставом передается на предварительное одобрение совету директоров, состоящему из лиц, на которых основное общество имеет влияние. Результат достигается, по сути, тот же: основное общество обладает своевременной информацией и влияет на заключение значимых сделок, но его нельзя привлечь к ответственности по долгам дочернего, поскольку решение совета директоров - это решение органа управления самого общества, и здесь речь идет только о возможности привлечения к ответственности членов совета директоров за убытки, причиненные акционерному обществу, в соответствии со ст. 71 ФЗ об АО.

Налицо несовершенство действующего законодательства применительно к хозяйственным обществам, входящим в вертикально-интегрированные предпринимательские объединения, где основное общество фактически может навязывать свою волю дочернему, избегая при этом ответственности по его долгам.

Представляется необходимым четко дифференцировать такие механизмы управления основного общества дочерними, как осуществление обязательных указаний и управление дочерним обществом путем участия основного общества в работе его общего собрания или в формировании совета директоров. Следует заметить, что небезупречная с позиции законодательства практика выдачи "директив" или "поручений на голосование" членам совета директоров акционерных обществ воспринята многими российскими холдингами применительно к своим дочерним обществам (в том числе такими крупными, как ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", РАО "РЖД"). Указанная практика связана с ошибочным, с моей точки зрения, пониманием членов совета директоров как представителей лиц, выдвинувших их кандидатуры для избрания в этот орган управления. Согласно п. 2 ст. 66 ФЗ об АО членом совета директоров может быть только физическое лицо, а согласно ст. 71 указанного Закона это лицо должно действовать в интересах общества добросовестно и разумно под угрозой привлечения к имущественной ответственности за убытки, причиненные обществу его виновными действиями. Действующее законодательство исключает возможность какого-либо воздействия основного общества на членов совета директоров дочерних обществ, избранных по его инициативе. При этом понятно, что фактически основное общество, безусловно, влияет на позиции членов совета директоров дочерних обществ, связанных целым комплексом формальных и неформальных взаимосвязей с основным обществом и, по сути, абсолютно зависимых от него, например, в связи с должностным положением или членством в органах управления основного общества Белоусов О.В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России. М., 2005. С. 12.. Таким образом, мы еще раз вынуждены констатировать парадоксальную ситуацию, когда основное общество определяет поведение членов совета директоров дочерних обществ при отсутствии возможности привлечения его самого к ответственности за формирование решений совета директоров. В связи с этим актуальным представляется урегулировать в законодательстве особенности организации управления и имущественной ответственности участников вертикально-интегрированных холдингов, где основное общество определяет состав советов директоров и формирует позиции членов совета директоров дочерних обществ.

При рассмотрении правовой природы и сущности обязательных указаний возникает ряд важных вопросов. В частности, является ли право основного общества давать указания дочернему своеобразным изъятием тех или иных полномочий из компетенции органов управления дочернего общества или это соответствующие указания по вопросам "неизъятой" компетенции органов управления дочернего общества, которые становятся обязательными к исполнению? По каким вопросам основное общество может давать обязательные указания дочернему? Могут ли полномочия основного общества "пересекаться" с компетенцией совета директоров и общего собрания акционеров (участников) дочернего общества? Как необходимо оформить право основного общества давать обязательные указания дочернему и как непосредственно осуществляется это право?

Отвечая на эти вопросы, мы могли бы заметить следующее.

Во-первых, в силу общего принципа действия юридических лиц через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ) очевидно предположить, что от имени дочернего общества действия могут быть совершены именно его органом управления, но только после получения обязательных указаний на этот счет основного. Здесь можно провести аналогию с заключением сделок единоличным исполнительным органом после предварительного одобрения советом директоров по вопросам, требующим такого предварительного одобрения: например, в связи с совершением крупных сделок. Во-вторых, полномочия основного общества или предмет обязательных указаний не должны "пересекаться" с компетенцией совета директоров и общего собрания дочернего общества. Такой дуализм невозможен. Представляется, что полномочия основного общества будут касаться ограничения единоличного исполнительного органа дочернего общества в совершении сделок, осуществлении кадровых назначений, совершении иных значимых действий, которые основное общество желает предварительно контролировать. В-третьих, право основного общества давать указания дочернему должно быть зафиксировано в уставах дочернего и основного обществ с перечислением конкретных вопросов, по которым осуществляются указания. В-четвертых, волеизъявление основного общества может реализовать только его единоличный исполнительный орган, даже если в соответствии с уставом основного общества для этих целей ему необходимо предварительное одобрение или формирование его воли советом директоров основного общества. И наконец, в-пятых, эти обязательные указания должны быть обращены именно к единоличному исполнительному органу дочернего общества, поскольку исполнение каких-либо указаний общим собранием акционеров (участников), советом директоров хозяйственного общества будет противоречить их правовой сущности как волеобразующих и коллегиальных органов, принимающих решения посредством голосования.

Таково видение этой проблемы на настоящий момент. Бесспорно, неразработанный в позитивном праве институт обязательных указаний требует дальнейшего изучения.

Глава 3. Правовые вопросы ответственности дочерних и зависимых обществ

3.1 Особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего и зависимого

Целесообразно выделить следующие основные виды ответственности основного общества по обязательствам дочернего:

1) солидарная ответственность основного общества по сделкам, заключенным дочерним обществом;

2) субсидиарная ответственность основного общества по долгам дочернего в случае несостоятельности последнего;

3) ответственность основного общества перед акционерами дочернего за убытки, причиненные по его вине дочернему обществу.

Согласно общему принципу, закрепленному в п. 2 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний Ахмедшина А.Н. Акционерное право: Учебно-методический комплекс. Тюмень, 2009. С. 34..

Казалось бы, этот принцип понятен и логически вытекает из отношений подчинения дочернего общества основному. Однако если законодательство об обществах с ограниченной ответственностью не предусматривает дополнительных условий ответственности, то в п. 3 ст. 6 Закона об АО установлено: "Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества". Именно это положение применительно к акционерным обществам делает нежизнеспособным институт солидарной ответственности основного общества Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 июня 1998 г. Дело N А33-194/97-С2-Ф02-660/98-С2 // СПС "КонсультантПлюс".. Дело в том, что внесение в устав или договор подобного условия экономически нецелесообразно для основного общества. На практике закрепление подобных условий встречается довольно редко.

Кроме того, двусмысленная ситуация, сложившаяся в связи с тем, что законы о хозяйственных обществах по-разному регулируют ответственность, негативно отражается на регламентации взаимоотношений между основными и дочерними обществами, создает нестабильность в применении законодательства. Например, в разъяснениях положений части первой ГК РФ, осуществленных высшими судебными инстанциями, четко отмечается, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего обществ, в том числе применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания Постановление Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (абз. 2 п. 31) // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9..

К сожалению, высшие судебные инстанции при обобщении практики применения Закона об АО обходят стороной решение вопроса сочетания двух противоречащих друг другу правовых норм абз. 1 п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1. С. 4..

Многие исследователи выступают за то, чтобы разрешить двусмысленную ситуацию путем такого изменения действующего законодательства, чтобы ответственность основного общества по долгам дочернего, возникшая в результате исполнения указаний основного общества, наступала независимо от записи в уставе и (или) договоре о праве основного общества давать такие указания Мармазова С.И. Гражданско-правовые проблемы управления холдингом. М., 2007. С. 26..

Кажется интересным мнение об изменении самого подхода к сути ответственности основного общества по сделкам дочернего. Ю.А. Метелева отмечает, что в действующем законодательстве установлена слишком широкая ответственность основного общества по сделкам дочернего общества, заключенным во исполнение обязательного для него указания основного общества. Как отмечает исследователь, это приводит к тому, что основное общество несет солидарную ответственность за исполнение таких сделок дочерним обществом и в том случае, когда у последнего вполне достаточно собственных средств для исполнения сделки. В связи с вышеизложенным Ю.А. Метелева предлагает внести в законодательство уточняющую норму о том, что ответственность основного общества наступает только в том случае, если у дочернего не хватает средств для исполнения сделки, т.е. ввести субсидиарную, а не солидарную ответственность Метелева Ю.А. Ответственность основного общества по сделкам дочернего // Законность. - 2009. - № 4. - С. 13..

Институт субсидиарной ответственности основного общества по долгам дочернего имеет много общего с аналогичным институтом субсидиарной ответственности акционеров (участников) по обязательствам общества в случае его несостоятельности, предусмотренной п. 3 ст. 3 Закона об АО, п. 3 ст. 3 Закона об ООО и рассмотренной выше.

Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Следует отметить, что, как и в случае с рассмотренным выше институтом солидарной ответственности основного общества по сделкам дочернего, соответствующая норма ГК РФ (п. 2 ст. 105) расширена положениями Закона об АО (п. 3 ст. 6 Закона об АО). Акционерное законодательство предусматривает, что несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Таким образом, применительно к акционерным обществам вина основного общества в наступлении несостоятельности (банкротства) дочернего общества должна выражаться в умышленном доведении его до банкротства, при этом данное в законодательстве определение вины основного общества не может толковаться расширительно, и поэтому, если банкротство дочернего общества будет связано лишь с неосторожными действиями основного общества либо вообще не связано с ними, последнее не может быть привлечено к ответственности по долгам дочернего Прус Е.П. Проблемы правового регулирования субсидиарных обязательств участников (учредителей) юридического лица // Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 239..

Положение о вине в форме умысла отсутствует в законодательстве об ООО, облегчая привлечение к ответственности основных обществ в случае доведения до банкротства дочерних обществ.

Следует отметить, что на практике основные общества довольно редко привлекаются к ответственности при банкротстве дочерних. Тем не менее из этого правила имеются и исключения. При этом, рассматривая подобные дела, судебные органы очерчивают круг обстоятельств, которые необходимо установить для принятия решения по подобным делам. В частности, отмечается необходимость установить причинно-следственную связь между банкротством и действиями участника общества. Говорится о важности установления действий акционеров, которые привели к несостоятельности (банкротству) общества, подчеркивается важность исследования протоколов собраний акционеров должника и других документов, свидетельствующих о принятии акционерами решений на собраниях, выяснения вопросов, касающихся участия акционеров в управлении делами должника, исследования материалов ревизионной комиссии акционерного общества, а также заключения аудитора предприятия о причинах его банкротства Постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2004 г. Дело N КГ-А40/5689-04; Постановление ФАС Московского округа от 6 августа 2002 г. Дело N КГ-А40/5060-02 // СПС "КонсультантПлюс"..

3.2 Проблемы ответственности основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества

Несмотря на то, что Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. на 18 декабря 2006 г.) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 содержит механизмы, направленные на оздоровление должника, подавляющее большинство принятых арбитражными судами решений в силу объективных причин предусматривают ликвидацию юридических лиц, которая, в свою очередь, влечет определенные неблагоприятные последствия для кредиторов должника. В частности, согласно абз. 3 п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, признаются погашенными.

Получается, что при недостаточности у должника имущества и других активов для расчетов по своим обязательствам ответственность за хозяйственную деятельность должника, которая привела его к банкротству, фактически перекладывается на кредиторов. В этой связи у кредиторов закономерно возникает вопрос о привлечении к ответственности лиц, виновных в доведении должника до банкротства, т.е. о субсидиарной ответственности этих лиц.

Таким образом, настоящее исследование имеет целью разрешение вопросов о характере, условиях, размере, порядке возложения субсидиарной ответственности на основное общество при несостоятельности дочернего.

Понятие и виды субсидиарной ответственности

Вопрос о субсидиарной ответственности представляется недостаточно ясным в теоретическом осмыслении такого вида гражданско-правовой ответственности. Субсидиарная ответственность как вид гражданско-правовой ответственности возлагается в случаях, установленных законом или договором, на определенное лицо дополнительно к ответственности основного должника в объеме неудовлетворенного основным должником требования. Мы исходим из тезиса о необходимости признания дифференцированного подхода в нормах гражданского законодательства к применению субсидиарной ответственности в различных видах гражданских правоотношений. Думается, что в зависимости от обстоятельств возложения субсидиарной ответственности можно выделить два ее вида:

1) субсидиарная ответственность, привлечение к которой связано с обстоятельствами банкротства - в отношении установленного законом круга лиц, виновных в несостоятельности основного должника, при недостаточности имущества последнего;

2) субсидиарная ответственность, обстоятельства применения, условия, порядок и иные характерные черты которой не связаны с отношениями несостоятельности.

В первом случае, т.е. когда в отношении основного должника (например, дочернего общества) возбуждено дело о банкротстве, субсидиарная ответственность применима в связи с виновным поведением дополнительного должника (основного общества), находящимся в причинно-следственной связи с банкротством основного должника. Важно отметить, что между основным и дополнительным должником должны быть экономико-правовые или иные правовые отношения. Кроме того, возложение субсидиарной ответственности в такой ситуации возможно только при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований всех кредиторов (п. 3 ст. 56, п. 2 ст. 105 ГК, ст. 10 Закона о банкротстве, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. ). Таким образом, привлечение к субсидиарной ответственности дополнительного должника при обстоятельствах несостоятельности основного обладает существенными отличиями, касающимися не только условий, но и порядка, и размера.

Во втором случае, когда возложение субсидиарной ответственности на дополнительного должника не связывается согласно законодательству с банкротством основного должника, такая ответственность применима при соблюдении положений ст. 399 ГК.

Изложенная позиция находит свое отражение в соответствующих нормах ГК. Так, анализ п. 3 ст. 56, п. 2 ст. 105, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК позволяет сделать вывод, что субсидиарная ответственность указанных в данных статьях лиц так или иначе связана с банкротством основного должника и недостаточностью его имущества для удовлетворения требований всех кредиторов. Таким образом, привлечение к субсидиарной ответственности лиц, виновное поведение которых привело к банкротству должника, возможно только тогда, когда в процедуре банкротства установлена недостаточность имущества основного должника для удовлетворения требований всех кредиторов. Напротив, анализ ст. ст. 68, 75, 95, п. 2 ст. 107, п. 4 ст. 116, п. 4 ст. 121, ст. 123, ст. 363 ГК показывает, что субсидиарная ответственность, указанная в данных статьях, не связана с банкротством основного должника, и эти лица должны привлекаться к ней с соблюдением процедуры, установленной ст. 399 ГК.

Условия привлечения к субсидиарной ответственности

В соответствии с правилами п. 3 ст. 56, п. 2 ст. 105 ГК, ст. 10 Закона о банкротстве, ст. 6 Закона об АО возможно возложение субсидиарной ответственности на основное общество, вызвавшее несостоятельность дочернего: "Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам".

Из буквального толкования легального положения следует, что данная норма носит диспозитивный характер, т.е. основное АО может быть привлечено к субсидиарной ответственности, а может и не привлекаться. Вопрос о субсидиарной ответственности основного АО при несостоятельности дочернего остается в основном на усмотрение конкурсного управляющего (хотя соответствующее право признается и за конкурсными кредиторами и уполномоченными лицами).

Для привлечения основного общества к субсидиарной ответственности при несостоятельности дочернего необходимо наличие одновременно условий, отражающих: а) наличие правовых связей между основным и дочерним обществами; б) структуру отношения (причина, результат, причинно-следственная связь между ними, вина); в) дополнительный характер ответственности Рузакова Е.В. Предпринимательские многосубъектные образования: правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2005. С. 220..

Из приведенного выше законоположения можно вывести следующие условия привлечения основного общества к субсидиарной ответственности при несостоятельности дочернего:

1) наличие правовых отношений между привлекаемыми к субсидиарной ответственности лицами и основным должником;

2) вина основного общества;

3) соответствующее поведение: несостоятельность дочернего общества должна быть вызвана активным или пассивным поведением основного общества;

4) результат поведения основного общества - банкротство дочернего общества;

5) наличие причинной связи между поведением основного общества и несостоятельностью дочернего общества;

6) недостаточность имущества основного должника для удовлетворения требований кредиторов.

Думается, что при погрешности хотя бы в одном из условий возложение субсидиарной ответственности на основное общество за несостоятельность дочернего невозможно.

Дочернее общество, несмотря на зависимость от поведения основного, - самостоятельный субъект права. Поэтому условия договора, порождающего экономико-правовую связь между основным и дочерним обществом, не должны ограничивать правоспособность последнего Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М.: Статут, 2005. С. 73.. Например, недопустимо включение в текст договора положения о том, что дочернее общество не вправе принимать решение о своей реорганизации и ликвидации; при наличии любых иных обстоятельств. Так, в уставе дочернего общества может содержаться прямое указание на обязательность для него решений, принимаемых основным обществом Ломакин Д.В. Самостоятельность дочерних и зависимых обществ // Законодательство. 2006. N 5. С. 8.. Еще одним примером может служить ситуация, когда одно общество является доверительным управляющим контрольным пакетом акций другого акционерного общества Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 76..

Некоторые исследователи называют подобные отношения подчинения организационной зависимостью Шиткина И.С. Основания установления холдинговых отношений // Предпринимательское право. 2007. N 2. С. 14.. Другие специалисты называют эту зависимость фактической Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (правовые аспекты). Тюмень, 2009. С. 74..

Возможность основного АО определять решения, принимаемые дочерним обществом, является главной чертой, отличающей дочерние общества и характеризующей отношения "основное общество - дочернее общество". Однако такая возможность основного АО не тождественна его праву давать обязательные для дочернего общества указания.

В соответствии с п. 2 ст. 105 ГК основное общество может обладать правом давать обязательные для дочернего общества указания либо в силу заключенного между ними договора, либо по иным основаниям. Абзац 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО содержит дополнительные условия ответственности основного общества: основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 июня 1998 г. по делу N А33-194/97-С2-Ф02-660/98-С2.. Представляется, что для привлечения к субсидиарной ответственности наличие формально закрепленного права основного общества влиять на деятельность дочернего может и не иметь решающего значения Гулямов С.С. Проблемы ответственности в дочернем акционерном обществе // Законодательство. 2009. N 5. С. 12., поскольку используемая законодателем формулировка "возможность определять решения" поглощает юридическое содержание понятия "право давать обязательные для дочернего общества указания".

Вторым легальным условием привлечения к субсидиарной ответственности основного общества является его вина в наступившей несостоятельности дочернего АО. На наличие данного условия обращает внимание и правоприменитель: "...суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями" Пункт 22 Постановления N 6/8., "ответственность основного общества по долгам дочернего общества в случаях несостоятельности (банкротства) последнего... может наступать лишь при наличии вины основного общества (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации)" Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.. В Постановлении ФАС Западносибирского округа от 22 декабря 1999 г. по делу N Ф04/2682-641/А27-99 отмечается: "...субсидиарная ответственность по обязательствам должника подлежит возложению на его учредителей или собственника в случае банкротства предприятия по их вине. В случае принятия решения о правах и обязанностях учредителей или собственника арбитражный суд обязан надлежащим образом привлечь их к участию в деле..." www.bankr.ru/.

ГК предполагает наличие как умышленной, так и неосторожной вины, ч. 3 п. 3 ст. 6 Закона об АО требует наличие заведомого умысла в действиях основного общества. Сложившаяся коллизия разрешается судебной практикой в пользу специальной нормы.

Понятие вины для целей гражданского права определяется п. 1 ст. 401 ГК - лицо виновно, если не предприняло должных мер для осуществления надлежащего поведения при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по условиям оборота.

Вопрос о характере вины субъекта, доведшего АО до банкротства, решается ч. 3 п. 3 ст. 6 Закона об АО: несостоятельность (банкротство) считается вызванной действиями этого субъекта, только если он использовал возможность определять действия АО в целях совершения обществом действий, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества. Из этого следует, что речь идет не просто о вине субъекта, а о вине в форме умысла. Кроме того, очевидно: основанием освобождения субъекта от ответственности будет доказательство того, что он хоть и допускал, но заведомо не мог знать, что его действия приведут к банкротству общества. Таким образом, как справедливо отмечают многие исследователи, выполнить данное условие привлечения к субсидиарной ответственности очень сложно, поскольку необходимо доказать: а) наличие умысла в поведении основного общества и б) то обстоятельство, что ответственные лица заведомо знали, что их действия неизбежно приведут к банкротству дочернего общества Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 80..

Объем рассматриваемой субсидиарной ответственности определяется разницей между общим размером требований кредиторов, включенных в реестр, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника. В конкурсном процессе эти цифры могут стать известны только на последних стадиях конкурсного производства (в то время как вопрос ответственности может быть актуален и на стадиях наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления). В этом контексте актуальной становится проблема привлечения основного общества к субсидиарной ответственности за несостоятельность дочернего при недостаточности средств последнего для проведения процедур банкротства.

Из определения размера субсидиарной ответственности в отношениях несостоятельности следует, что конкурсный управляющий должен первоначально выявить конкурсную массу, реализовать ее, получить средства от ее продажи и только после этого предъявить иск в суд, который рассматривается судами по установленной процессуальным законодательством подведомственности.