Анализ спорных и правовых вопросов, касающихся дочерних и зависимых обществ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и правовое положение холдинга, дочерних и зависимых обществ

1.1 Предложения по совершенствованию действующего законодательства в отношении хозяйственных обществ

1.2 Понятие и правовой статус дочерних и зависимых обществ

Глава 2. Актуальные вопросы управления и деятельности дочерних и зависимых обществ

2.1 Особенности правового статуса учредителей дочернего и зависимого общества

2.2 Проблемы управления и контроля за деятельностью дочернего и зависимого общества

2.3 Обязательные указания основного общества дочернему и зависимому

Глава 3. Правовые вопросы ответственности дочерних и зависимых обществ

3.1 Особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего и зависимого

3.2 Проблемы ответственности основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества

Заключение

Список использованных источников

Введение

Объединение организаций и граждан для достижения имущественных, социальных, политических и иных целей, удовлетворения материальных и духовных потребностей - объективная закономерность общественного развития. Проблема объединений является предметом исследования не только права, но других наук, в том числе философии, социологии, психологии, истории, политологии. Существуя в различных сферах общественной жизни и научных знаний, категория "объединение" является многоплановой, многофакторной, многозначной. К некоторым формам объединений право остается безучастным, другие же, напротив, становятся предметом правового регулирования, наделяются свойствами субъекта правоотношений.

Современное российское законодательство, изначально исходящее из "атомистской" концепции регулирования хозяйственных отношений, отрицающей экономическую субординацию и контроль между формально самостоятельными юридическими лицами, отказалось от этой позиции, признав существование основных и дочерних хозяйственных обществ, образующих холдинги, финансово-промышленные группы. "При необходимости создания объединений для предпринимательских целей и контроля за деятельностью их участников, - пишет Е.А. Суханов, - теперь можно использовать фигуру акционерного или иного хозяйственного общества или товарищества ("материнского"), контролирующего дочерние и зависимые хозяйственные общества, то есть создавать объединения холдингового типа, сами не являющиеся юридическими лицами как целое" Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ / Под ред. В.Д. Карповича. М., 2005. С. 181..

Следует отметить, что для России в силу целого ряда обстоятельств - размера территории, географических особенностей, значительного по длительности периода социалистической плановой экономики - характерна традиция осуществления хозяйственной деятельности в крупных интегрированных структурах (достаточно вспомнить производственные, промышленные объединения советских времен). Принципиальная новизна объединений коммерческих организаций рыночного периода заключается в переходе от плановых процессов централизации управления к корпоративной самоорганизации, основанной на отношениях собственности, экономической зависимости, других рыночных механизмах, а также к договорному принципу объединения юридических лиц на добровольной основе. Неизбежным стало новое понимание правовой категории "объединение".

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной российской экономике являются холдинги Корпоративное право: Учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению "Юриспруденция" / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 120.. Холдинговым компаниям принадлежит особая роль в формировании бюджета страны. Так, на протяжении нескольких лет их налоговые платежи превышают 60% в общем объеме поступлений федеральных налогов и сборов в России Шевцова Т.В. Стратегия планирования выездных налоговых проверок // РНК. 2009. N 17. С. 18.. Из них почти 20% составляют налоговые отчисления газового холдинга "Газпром" http://news.ntv.ru/126222/. Это обуславливает актуальность темы курсовой работы.

Текущий этап экономического развития России характеризуется активной интеграцией бизнеса, образуются различные по своей конфигурации предпринимательские объединения.

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной российской экономике являются холдинги Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание / И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 121.. Холдинги как способ интеграции характерны не только для естественных монополий, стратегических отраслей и крупного бизнеса. Средний и даже малый бизнес в настоящее время также представлен созданными на основе системы участия и контроля группами хозяйственных обществ.

Фактически термин "холдинг" присутствует в многочисленных публикациях в периодической печати, электронных средствах массовой информации. Однако в нормативно-правовых актах РФ отсутствует. Неразработанность термина в отечественной науке создает неопределенность в понимании сущности и содержании термина "холдинг", что не позволяет эффективно его использовать в практике.

Холдинги являются эффективной формой организации предпринимательской деятельности, поскольку они позволяют сочетать гибкость и мобильность небольших формально самостоятельных организаций и масштаб деятельности крупных корпораций. Целостность холдинга при этом обеспечивается управлением входящими в него участниками, исходя из известной в мировой практике формулы "децентрализация операций при централизации контроля", что обеспечивает жизнеспособность и синергетический эффект объединения в целом.

Создание холдинговых структур в современной динамично развивающейся экономике является способом снижения коммерческих рисков, сокращения расходов, что так необходимо для российских предпринимателей, постоянно занятых поиском конкурентных преимуществ для работы в условиях открытого рынка.

Предпринимательские объединения, по сути, являются формализацией происходящих во всем мире интеграционных процессов. Они представляют собой организационно-правовое выражение экономических законов концентрации производства и капитала, экономии затрат, и как следствие, повышения рентабельности производства. Именно поэтому эта тема актуальна в настоящий момент, когда Россия в значительной степени присоединилась к мировому экономическому сообществу.

Целью настоящей курсовой работы является анализ спорных и правовых вопросов, касающихся дочерних и зависимых обществ.

В соответствии с поставленной целью можно выделить следующие задачи:

дать понятие и сущность холдинга;

раскрыть понятие и правовой статус дочерних и зависимых обществ;

рассмотреть актуальные вопросы управления и деятельности дочерних и зависимых обществ;

проанализировать правовые вопросы ответственности дочерних и зависимых обществ.

Можно назвать некоторых авторов, которые занимались проблематикой дочерних и зависимых обществ: Брагинский М.И., Витрянский В.В., Белоусов О.В., Звездина Т.М., Ломакин Д.В., Шиткина И.С. и других. Труды данных авторов были использованы при написании курсовой работы.

Структурно курсовая работа состоит из введения, трех глав, разделенных на семь параграфов, заключения и списка использованных источников.

Глава 1. Понятие и правовое положение основных, дочерних и зависимых обществ

1.1 Предложения по совершенствованию действующего законодательства в отношении хозяйственных обществ

Основным источником правового регулирования отношений, возникающих в рамках хозяйственных обществ, должен оставаться ГК. В перспективе все нормы права, определяющие гражданско-правовой статус хозяйственных обществ, можно было бы включить в ГК.

На нынешнем этапе совершенствования норм гражданского права о хозяйственных обществах целесообразно принятие единого Закона о хозяйственных обществах. В пользу такого подхода говорит наличие множества общих норм, которые с незначительными изъятиями можно применить ко всем видам хозяйственных обществ.

Специфика гражданско-правового статуса отдельных видов хозяйственных обществ, в том числе с государственным участием в уставном капитале, и их разновидностей, выделяемых в зависимости от сферы деятельности указанных юридических лиц и по иным критериям, может быть установлена в соответствующих разделах такого Закона.

ГК должен закреплять все основные критерии, характеризующие виды хозяйственных обществ и их отдельные разновидности, что позволит избежать принятия законов, определяющих особенности правового статуса новых, нередко сомнительных модификаций хозяйственных обществ (например, "акционерных обществ работников", которые должны быть упразднены, тем более что цель привлечения наемных работников к участию в управлении акционерным обществом вполне может быть достигнута в рамках классической акционерной формы предпринимательской деятельности, о чем свидетельствует многообразный зарубежный опыт).

Целесообразно оставить в гражданском законодательстве два основных вида хозяйственных обществ: акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Нет достаточных оснований для сохранения такой организационно-правовой формы юридического лица, как общество с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК). Гражданско-правовой статус таких хозяйственных обществ практически полностью определяется положениями законодательства об обществах с ограниченной ответственностью. Очевидно, что возложение на участников такого общества дополнительной ответственности по долгам юридического лица не требует закрепления в законе особой организационно-правовой формы, а может быть санкционировано на уровне устава.

Целесообразно отказаться от использования в ГК понятий "преобладающее общество" и "зависимое общество" как не оправдавших себя на практике. В отличие от категорий "основное общество" и "дочернее общество", названные выше понятия никакой смысловой нагрузки не несут. Для определения правовых последствий приобретения более 20% голосующих акций (долей уставного капитала), которые заключаются в том числе и в раскрытии информации, законодатель не использует конструкции преобладающего и зависимого общества, а берет за основу сам факт такого приобретения (п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Понятия "преобладающее общество" и "зависимое общество" используются в основном в налоговом законодательстве в целях борьбы с уклонением от уплаты налогов (подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ), в нормативных правовых актах о бухгалтерском учете и отчетности, регламентирующих порядок составления сводной бухгалтерской отчетности, а также в иных случаях, не относящихся к сфере гражданского законодательства.

Вместе с тем положения ГК об основных и дочерних обществах нуждаются в совершенствовании. Для конкретизации оснований возникновения указанного статуса целесообразно заменить в п. 1 ст. 105 ГК термин "преобладающее участие" на термин "участие", поскольку именно в силу участия одна компания приобретает возможность определять решения, принимаемые другой компанией.

Необходимо также дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус материнских и дочерних (ибо на практике в силу абстрактной формулировки закона к таким договорам иногда относят даже договоры целевого займа (кредита)). Речь при этом должна идти либо о специальном гражданско-правовом договоре, либо о специальном условии (условиях) смешанного договора Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект) Редакционный материал // Вестник гражданского права. - 2009. - N 2..

Основания ответственности материнской компании по долгам дочерней должны быть унифицированы во всех законодательных актах и ориентированы на формулировку п. 2 ст. 105 ГК. Такая ответственность по общему правилу должна наступать при отсутствии вины, а при банкротстве - при наличии любой формы вины в деятельности материнской компании. Представляется также, что указанная ответственность должна наступать не только при выполнении дочерним обществом "обязательных указаний" основного общества, но и во всех иных случаях, когда она вызвана исполнением дочерней компанией решений материнской компании.

Целесообразным представляется и ограничение возможности взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга ("перекрестное владение" акциями и/или долями участия).

Нормы о "компаниях одного лица" (п. 2 ст. 88 и п. 6 ст. 98 ГК, а также соответствующие правила Федеральных законов об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью) необходимо дополнить правилами о субсидиарной ответственности учредителей и/или участников "компаний одного лица" по долгам (сделкам) таких юридических лиц при недостаточности у последних имущества, если хозяйственное общество совершало такие сделки (сделку) во исполнение воли (указаний) своего единственного учредителя (участника).

По сути это будет означать для данных ситуаций "снятие корпоративной маски" и распространение на такие отношения норм об ответственности основных (материнских) компаний по долгам дочерних (ст. 105 ГК).

В ГК следует закрепить более четкую структуру органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля.

1.2 Понятие и правовой статус дочерних и зависимых обществ

Институт дочерних и зависимых обществ появился в гражданском законодательстве в связи с необходимостью урегулирования отношений в рамках фактических объединений компаний, где, с одной стороны, взаимосвязь между компаниями четко не фиксируется, а с другой стороны, такие компании могут влиять на деятельность друг друга. В зарубежном праве такие объединения известны как холдинги или концерны.

В литературе существует точка зрения о фактическом наличии в российском бизнесе дочернего юридического лица, которое "одновременно выступает не только участником гражданского оборота в большинстве из предусмотренных законом форм предпринимательской деятельности, но и участником отношений субординации, складывающихся внутри совокупности экономически взаимосвязанных юридических лиц" Звездина Т.М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2008. С. 87.. С той же аргументацией можно предложить ввести в законодательство понятие основного или головного юридического лица или холдинговой компании и отнести сюда, наряду с хозяйственными обществами (товариществами), также унитарные предприятия, производственные кооперативы, некоммерческие организации, имеющие подконтрольные хозяйственные общества.

Смысл такого нововведения заключается в том числе в необходимости устранения серьезного пробела в законодательстве. В соответствии с ныне действующими нормами головную организацию холдинга (холдинговую компанию), образованную в любой иной форме, чем хозяйственное общество (товарищество), привлечь к ответственности по долгам дочерней организации нельзя, поскольку ст. 105 ГК РФ устанавливает дополнительные по отношению к ст. 56 ГК РФ условия ответственности только хозяйственного общества (товарищества) по долгам дочернего общества. Формализация в законодательстве холдинговых объединений с различным составом участников будет способствовать защите прав и законных интересов участников предпринимательского оборота.

Гражданский кодекс выделяет два случая взаимосвязи между компаниями - дочерность и зависимость.

Отношения дочерности могут служить необходимым связующим звеном при привлечении к ответственности основного общества или товарищества по долгам дочернего общества. При этом случаи привлечения к ответственности установлены Кодексом и не подлежат расширительному толкованию. В то же время положения о дочерних обществах, содержащиеся в Законе об акционерных обществах, наоборот, ограничивают случаи такой ответственности. Как отмечается в литературе, формулировка Закона практически сводит к нулю возможность привлечения к ответственности материнских компаний.

Отношения зависимости не влекут за собой возможность привлечения основного общества к ответственности за зависимое общество. Эти отношения выделяются в целях информирования других участников оборота о наличии взаимосвязи между обществами. Поэтому основное общество обязано опубликовать соответствующие сведения в средствах массовой информации.

Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. По своей сути все дочерние общества являются зависимыми, так как порог участия головной компании в деятельности зависимого общества, установленный на уровне 20% долей ООО, ниже, нежели в дочерних, у которых головная организация способна принимать решения, обязательные для исполнения дочерним обществом. В связи с этим законодатель устанавливает в Законе об ООО солидарную ответственность головной компании за деятельность дочернего общества.

Общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) хозяйственное общество имеет более 20% уставного капитала первого общества.

По общему правилу дочернее и зависимое общества не отвечают по долгам основного общества и наоборот. Исключение из данного правила следующее: основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

В случае несостоятельности дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало указанные привилегии и диктовало условия в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность дочернего общества. Подразумевающийся диспозицией ст. 6 Закона об ООО умысел на доведение дочернего общества до банкротства либо на причинение убытков - это прямые противоправные указания холдинговой структуры. Таким образом, основное общество, давая указание дочернему, должно предполагать, что возникнут убытки. Такая конструкция вины на практике практически недоказуема.

Остальные участники дочернего общества вправе требовать возмещения от головной компании убытков, причиненных по ее вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющееся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

В случае если юридическим лицом приобретается более 20% долей в ином ООО либо более 20% голосующих акций (непривилегированных акций) ОАО в соответствии с требованиями Приказа МНС России от 29 сентября 2004 г. N САЭ-3-09/508@ "Об учреждении средства массовой информации для обеспечения публикации сведений согласно законодательству Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц" обязано опубликовать об этом сведения в журнале "Вестник государственной регистрации". ФНС России письмом от 13 июля 2005 г. N ЧД-6-09/570@ "О направлении методических рекомендаций" утвердило бланк-заявку на публикацию сообщений, примеры текста сообщений.

Отношения с зависимым обществом носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества, а общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом, оказывать определяющее воздействие на решения, принимаемые дочерним.

Из данной нормы следует, что основное общество, которое имеет право давать дочернему обязательные указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Данная норма не противоречит общим принципам самостоятельной ответственности юридических лиц, поскольку солидарная ответственность основного общества по сделкам, заключенным дочерним, наступает лишь в случае, если они совершены по его указанию. Основное общество признается, таким образом, ответственным за правильность (или неправильность) своих указаний. По другим сделкам, совершенным дочерним обществом самостоятельно, основное не отвечает.

Кроме того, из смысла этих норм права следует, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

Кроме того, содержание статьи 6 Закона об ООО позволяет сделать вывод, что она не содержит императивных норм, устанавливающих безусловное право материнской компании давать дочернему обществу обязательные для него указания и обязанность дочернего общества безусловно выполнять эти указания. Законодатель относит решение этих вопросов к положениям устава дочернего общества или к договору, заключенному между основным обществом и дочерним.

Действующее законодательство не содержит указаний относительно того, какая доля хозяйственного общества или товарищества в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта является преобладающей.

Семантическое толкование термина "преобладающий" позволяет суду сделать вывод о том, что под таким термином понимается более половины уставного капитала.

Формально это может быть доля в уставном капитале, не являющаяся контрольной в общепринятом понимании (более 50%), но достаточная для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных долей.

Пунктом 3 статьи 105 ГК РФ установлено, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.

Как видно из абзаца 4 пункта 3 статьи 6 Закона об ООО, иное Законом N 14-ФЗ не установлено.

Положения пункта 4 статьи 6 Закона об ООО устанавливают особенности правового регулирования зависимых обществ с ограниченной ответственностью по сравнению с иными зависимыми хозяйственными обществами.

Так, пунктом 2 статьи 106 ГК РФ закреплено, что хозяйственное общество, которое приобрело более двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.

Нормы Закона N 14-ФЗ, предусматривающие данный порядок, указывают, что публиковать сведения о подобном приобретении следует в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 106 ГК РФ пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом.

Однако Законом N 14-ФЗ указанные пределы не установлены.

Таким образом, законодательство не ограничивает возможности перекрестного владения обществами с ограниченной ответственностью.

Унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние унитарные предприятия и участвовать в уставном капитале кредитных организаций.

Прекративший ныне действие ФЗ "О финансово-промышленных группах" (ст. 11) допускал, что центральная компания в определенных случаях "выступает от имени участников финансово-промышленной группы в отношениях, связанных с созданием и деятельностью финансово-промышленной группы". Как известно, с отменой названного Закона не прекратили свое существование достаточно многочисленные в России группы компаний, как бы они не именовались Гританс Я.М. Корпоративные отношения. Правовое регулирование организационных форм. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 3 - 5.. Очевидно также, что сохранилась и практика заключения договоров, по которым центральные компании наделяются определенными правами по представительству Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 34 - 38.. На возможность заключения договоров между такими организациями указывает и ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах", поясняя, что "основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества".

Распределение прав собственности между отдельными субъектами может приобретать многоступенчатый характер, что характерно для группы основных, дочерних, внучатых и других обществ. При такой группировке (классификации) обществ отношения права собственности в ней представляются крайне запутанными, поскольку неясно, в какой мере обязательные указания основного общества соотносились с его преобладающим участием во внучатом обществе или его влияние на заключение сделок оканчивается лишь на дочернем обществе. С практической точки зрения следует ответить на вопрос, что такое доля основного общества в дочернем, внучатом и т.д. обществе, ограничивается ли она обязательственно-правовым требованием или имеет в имуществе хозяйственного общества определенные черты вещно-правового характера.

Неясным с точки зрения имущественной обособленности дочернего хозяйственного общества является выделение его в качестве подчиненного основному обществу или товариществу в силу преобладающего участия в его уставном капитале. Представляется, что в качестве основного не может выступать хозяйственное товарищество, поскольку оно не обладает единым достаточно весомым складочным капиталом, а за его долги солидарно несут субсидиарную ответственность полные товарищи. Участие хозяйственного товарищества значительно осложнило бы возложение ответственности на дочернее хозяйственное общество по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний основного товарищества. Неясна имущественно-организационная связь и в случае, когда и основным, и дочерним контрагентами выступают одного вида хозяйственные общества, т.е. акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью. В.П. Мозолин и А.П. Юденков утверждают, что анализ нормативных правовых актов показывает, что презумпция дочернего общества существует в отношении обществ, в уставном капитале которых участие другого общества составляет более половины уставного капитала общества Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / АПод ред. В.П. Мозолина. Ч. I. М., 2007. С. 276.. Формулировка ст. 105 ГК РФ в этой части не дает никаких оснований для утверждения, что в этом случае есть сочетание основного и дочернего хозяйственного общества.

Создание одним обществом либо двумя хозяйственными обществами третьего общества отнюдь не означает, что если в третьем обществе вклад преимущественно принадлежит первому, то оно становится основным, а созданное вновь - дочерним обществом. Видимо, вопрос о создании объединения основного и дочернего обществ должен определяться учредительными документами того и другого общества, в них должна устанавливаться структура уставного капитала. В законе необходимо предусмотреть, какие должны быть основания для квалификации организационно-имущественных связей как отношений основного и дочернего обществ. Ведь следует помнить, что доля уставного капитала основного общества не может быть одновременно долей дочернего хозяйственного общества. И то и другое общества имеют собственные корпоративные вещные права, отличающиеся друг от друга.

Участие в хозяйственных обществах других обществ может привести к тому, что последние, обладая контрольным пакетом акций или большинством долей, могут определять деятельность контролируемого общества, формально оставаясь самостоятельным хозяйствующим субъектом со своим профилем деятельности. В развитом рыночном хозяйстве все большее распространение получило своеобразное объединение хозяйственных обществ, в которых одна материнская компания так или иначе контролирует деятельность обязанных ей дочерних компаний или даже специально создает их. Пункт 5 ст. 66 ГК РФ предусматривает, что хозяйственные товарищества и общества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных товариществ и обществ, за исключением случаев, когда в качестве учредителя (участника) акционерного общества выступает другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

Холдинговые отношения могут возникнуть в результате заключения договоров франчайзинга. Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом Шапкина Г.С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 2007. N 5. С. 7.. Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую холдинговая компания производит сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга - организации, которые становятся дочерними обществами.

Отношения по договору для квалификации их как холдинговых должны иметь стабильный, системный характер. Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики.

Так, в одном из Постановлений ФАС Северо-Западного округа указал, что по смыслу статей 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами. Как следовало из содержания договоров, представленных в этом деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это установлено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2009 г. Дело N А56-177968/09 // СПС "КонсультантПлюс"..

Тип экономического контроля, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, можно назвать организационным Звездина Т.М. Правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ. Екатеринбург, 2008. С. 9..

К числу организационных способов установления холдинговых отношений можно отнести: право одного лица образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; предоставление участнику общества с ограниченной ответственностью дополнительного права, позволяющего ему при отсутствии преобладающей доли в уставном капитале определять решения хозяйственного общества (п. 2 ст. 8 Закона об ООО); наличие косвенного контроля через систему участия (через третьих лиц), когда основное общество контролирует "внучатое" через обладание властью над дочерним.

Отсутствие в законодательстве положений, посвященных договорному и организационному типам экономического контроля, является недостатком действующего законодательства. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров (участников) и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой "блокирование механизма" защиты прав акционеров и кредиторов, установленного законодательством. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии, например, только организационного типа контроля крайне сложно.

В судебной практике правильно отмечается, что некоммерческая организация в силу предоставленных ей полномочий может учреждать дочерние юридические лица, открывать филиалы, но "закон не обязывает организацию совершать подобные действия как условие осуществления предпринимательской деятельности" Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2009 г. N Ф08-4526/2009-1800А // СПС "Гарант"..

Глава 2. Актуальные вопросы управления и деятельности дочерних и зависимых обществ

2.1 Особенности правового статуса учредителей дочернего и зависимого общества

Одним из наиболее значимых законодательных ограничений при создании хозяйственного общества является запрет, согласно которому его учредителем (акционером, участником) не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Это правило установлено п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и пп. 3 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Данное ограничение особенно актуально для организации, намеревающейся создать дочернее общество.

Выходом из рассматриваемой ситуации является привлечение иного лица в качестве второго учредителя создаваемого ДО.

Действующее законодательство РФ предусматривает, что учредителями хозяйственных обществ могут выступать:

- физические лица;

- юридические лица;

- государственные органы и органы местного самоуправления;

- публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования).

Рассмотрим нюансы, связанные с участием перечисленных субъектов в создаваемых ДО.

1. Физические лица в качестве второго учредителя создаваемого ДО.

Возможность привлечения физических лиц в качестве второго учредителя ДО предусмотрена п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 1 ст. 7 Закона об ООО.

В рассматриваемой ситуации представляется, что целью участия физических лиц будет являться номинальное держание акций (долей участия). При этом акция поступает в частную собственность физического лица (ст. 213 ГК РФ).

2. В качестве второго учредителя создаваемого ДО могут выступать коммерческие и некоммерческие организации (п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 1 ст. 7 Закона об ООО, п. 1 ст. 50 ГК РФ). Принципиальное отличие привлечения юридического лица в качестве второго учредителя - возможность установления контроля за таким учредителем. В связи с этим основным критерием при выборе определенного юридического лица в качестве второго учредителя является возможность его учреждения одним лицом - хозяйственным обществом (т.е. первым учредителем).

Пункт 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Однако не все перечисленные коммерческие организации могут быть учреждены одним лицом. Так, не могут быть учреждены одним лицом хозяйственные товарищества (п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 82 ГК РФ) и производственные кооперативы (п. 1 ст. 107 ГК РФ). Кроме того, участниками производственного кооператива, как правило, являются граждане; участие юридических лиц допускается, но должно быть предусмотрено законом и учредительными документами кооператива (п. 1 ст. 107 ГК РФ). Согласно ст. 113 ГК РФ унитарное предприятие учреждается Российской Федерацией, субъектом РФ, муниципальным образованием.

Таким образом, из всех перечисленных форм коммерческих организаций при выборе второго учредителя создаваемого ДО могут быть использованы лишь хозяйственные общества в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Однако в данной ситуации появляется тот же запрет: хозяйственные общества могут быть учреждены одним лицом за исключением случаев, когда учредитель таких хозяйственных обществ состоит из одного лица (п. 2 ст. 10 Закона об АО, пп. 3 п. 2 ст. 7 Закона об ООО). Следовательно, создание новых коммерческих организаций не решает проблему второго учредителя создаваемого ДО.

По общему правилу хозяйственное общество может выступать учредителем некоммерческой организации в силу своей правоспособности, возникшей в момент государственной регистрации общества в качестве юридического лица (ст. 49 ГК РФ). Ограничения на учреждение и участие одного юридического лица в некоммерческих организациях обусловлены организационно-правовой формой соответствующей некоммерческой организации. ГК РФ и Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 23 декабря 2003 г.; далее - Закон о некоммерческих организациях) предусматривают следующие организационно-правовые формы некоммерческих организаций:

- потребительский кооператив;

- общественные и религиозные организации (объединения);

- фонд;

- государственная корпорация;

- некоммерческие партнерства;

- учреждение;

- автономная некоммерческая организация;

- объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).

Однако не все перечисленные некоммерческие организации могут быть учреждены одним лицом. Так, не могут быть учреждены одним лицом некоммерческие партнерства (п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях), ассоциации и союзы (п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях), потребительские кооперативы (п. 1 ст. 116 ГК РФ). Кроме того, участниками (членами) общественных и религиозных организаций (объединений) могут быть только граждане (п. 1 ст. 6 Закона о некоммерческих организациях). Согласно ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях государственная корпорация учреждается государством. Также не могут быть созданы одним лицом общественные объединения (ст. ст. 5, 6 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (в ред. от 2 ноября 2004 г.)). Таким образом, хозяйственное общество может выступать единственным учредителем в некоммерческих организациях следующих организационно-правовых форм (п. 1 ст. 7, п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях):

- учреждение (кроме общественного);

- фонд (кроме общественного);

- автономная некоммерческая организация.

Возможность использовать некоммерческие организации в качестве второго учредителя при создании ДО связана с вопросом осуществления такими организациями предпринимательской деятельности. Согласно п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях такая организация может осуществлять предпринимательскую деятельность, в частности, в форме участия в хозяйственных обществах. Однако по смыслу п. 3 ст. 50 ГК РФ и ст. 24 Закона о некоммерческих организациях предпринимательская деятельность некоммерческой организации должна осуществляться с соблюдением двух основных правил:

1) предпринимательская деятельность должна соответствовать целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами;

2) предпринимательская деятельность осуществляется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых некоммерческая организация создана Портной К. Правовое положение холдингов в России: Научно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 112..

Определенные трудности вызывает вопрос о критериях оценки соответствия предпринимательской деятельности целям деятельности некоммерческой организации и направленности предпринимательской деятельности на достижение этих целей. Известно, что некоммерческая деятельность для некоммерческих организаций является основным видом деятельности. Из п. 3 ст. 50 ГК РФ и ст. 24 Закона о некоммерческих организациях следует, что предпринимательская деятельность должна носить вспомогательный характер, она призвана поддерживать некоммерческую деятельность. Этому способствует и правовой режим доходов, полученных некоммерческой организацией от предпринимательской деятельности: такие доходы запрещается перераспределять между учредителями организации, они признаются одним из источников формирования имущества некоммерческой организации (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 26 Закона о некоммерческих организациях). Таким образом, доходы от разрешенной предпринимательской деятельности некоммерческой организации являются не только основным источником формирования имущества организации, но и средством обеспечения ее уставных целей: предпринимательская деятельность способствует созданию имущественной базы, которая обеспечивает некоммерческой организации возможность осуществлять ее уставные цели и задачи.

В связи с этим основным критерием для оценки является обязательность направления доходов, полученных некоммерческой организацией от разрешенной предпринимательской деятельности, на достижение целей, ради которых она создана. Такой вывод разделяется большинством юристов, которые исследовали вопросы осуществления предпринимательской деятельности некоммерческой организацией.

Обобщая вышеизложенное, представляется, что привлечение некоммерческой организации в качестве второго учредителя создаваемого ДО не входит в противоречие с действующим законодательством РФ. Однако в рассматриваемой ситуации необходимо иметь в виду, что прибыль такой некоммерческой организации от участия в ДО следует направлять на реализацию уставных целей некоммерческой организации.

Следующим вопросом является определение наиболее оптимальной организационно-правовой формы для создания некоммерческой организации - второго учредителя создаваемого ДО: учреждение, фонд или автономная некоммерческая организация. Правовое положение указанных форм некоммерческих организаций достаточно подробно регламентируются Законом о некоммерческих организациях. В связи с этим представляется необходимым остановиться на особенностях той или иной формы как учредителя ДО, а также на правовых проблемах, возникающих при применении той или иной организационно-правовой формы некоммерческих организаций в качестве учредителя ДО Лаптев В.В. Проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие: Сборник статей. М.: МЗ-Пресс, 2006. С. 14..

Учреждение в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Пожалуй, основной правовой проблемой применения данной формы второго учредителя является наличие риска признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО и, как следствие, риском возникновения споров о законности создания такого общества.

Как известно, имущество закрепляется за учреждением на праве оперативного управления (п. 1 ст. 120 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях). Согласно п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях учреждение финансируется полностью или частично собственником (в последнем случае учреждению предоставлена возможность получать доходы от разрешенной собственником учреждения предпринимательской деятельности). Статьи 296 и 298 ГК РФ выделяют следующие две группы имущества учреждения, частично финансируемого собственником:

- закрепленное за учреждением имущество и имущество, приобретаемое за счет средств, выделенных ему по смете. Данное имущество является основным и принадлежит учреждению на праве оперативного управления. Правовой режим данного имущества характеризуется правом собственника в установленных законом случаях изъять такое имущество и отсутствием у учреждения права отчуждать или иным способом распоряжаться таким имуществом;

- доходы от разрешенной собственником предпринимательской деятельности учреждения и приобретенное за счет этих доходов имущество. Правовой режим данного имущества характеризуется необходимостью учета такого имущества на отдельном балансе, правом учреждения самостоятельно распоряжаться таким имуществом и отсутствием у собственника права изъять такое имущество (п. 2 ст. 298 ГК РФ). В связи с тем что ГК РФ не указывает на природу этого права, в юридической литературе сложились разные мнения относительно права учреждения на данное имущество: одни юристы приравнивают правовой режим такого имущества учреждения к праву хозяйственного ведения, другие относят право учреждения к "особому вещному праву", которое не укладывается ни в рамки права оперативного управления, ни права хозяйственного ведения. Достаточно редко высказывается и третья точка зрения - данное право учреждения является "видом права оперативного управления, отличающимся от самого права оперативного управления несколько большей степенью свободы учреждения в отношении соответствующего имущества и ограничением права собственника на его изъятие".

Единственный вывод, который можно сделать, - доходы от разрешенной собственником предпринимательской деятельности учреждения и приобретенное за счет этих доходов имущество не являются собственностью учреждения. Учреждение отвечает по своим обязательствам только денежными средствами; ст. 120 ГК РФ не предусматривает возможности обращения взыскания на имущество, приобретенное за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности. Таким образом, можно сделать вывод, что имущество, приобретенное за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, поступает в собственность собственника учреждения.

Определение оптимальной организационно-правовой формы некоммерческой организации - второго учредителя создаваемого ДО. Сравнительный анализ форм некоммерческих организаций позволяет сделать вывод о том, что очевидные преимущества имеет АНО. В числе таких преимуществ можно указать следующие.

1) В случае использования АНО в качестве второго учредителя создаваемого ДО возникает вопрос о соответствии предпринимательской деятельности АНО (в частности, участие в хозяйственных обществах) ее уставным целям (впрочем, как и в случае использования иных форм некоммерческих организаций). Однако решить этот вопрос в рамках АНО и найти соотношение между целями АНО и созданием хозяйственных обществ в рассматриваемой ситуации значительно легче (по сравнению с фондом и учреждением), т.к. АНО создается в целях предоставления услуг в различных областях.

2) Имущество (в том числе и переданное АНО его учредителем) является собственностью АНО, что устраняет риск признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО.

3) Имеется возможность разработки дополнительных правовых механизмов для минимизации риска отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих АНО, в пользу других лиц. Само по себе наличие риска потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов не следует рассматривать в качестве недостатка привлечения АНО в качестве второго учредителя, т.к. такой риск является характерным не только для АНО, но и для других участвующих в хозяйственном обороте коммерческих и некоммерческих организаций.

4) Имеется возможность участвовать в управлении АНО через создание коллегиального высшего органа управления АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) как единственный учредитель АНО имеет возможность сформировать высший орган управления и через этот орган участвовать в управлении АНО.

5) Возможность осуществления учредителями АНО надзора за деятельностью АНО, форма которого определяется в уставе АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) имеет возможность установить именно ту форму надзора за деятельностью АНО, которую считает наиболее подходящей в рассматриваемой ситуации. При этом установление формы надзора в интересах хозяйственного общества (первого учредителя ДО) также может рассматриваться в качестве механизма, который направлен на минимизацию риска потери акций (долей участия) создаваемого ДО.

2.2 Проблемы управления и контроля за деятельностью дочернего и зависимого общества

Головные звенья разветвленных отечественных холдингов, как показывает анализ корпоративной практики, осуществляют легальное управление и контроль за деятельностью дочерних и зависимых компаний (ДЗО) главным образом посредством двух взаимосвязанных механизмов. Во-первых, реализуя права, закрепленные соответствующими пакетами принадлежащих им акций (долей). Во-вторых, эксплуатируя права членов постоянно действующих представительных органов управления и контроля. В обоих случаях возникает институт представителя корпоративного центра (головной структуры или удерживающей компании) в органах ДЗО.

Однако если статус представителя на общем собрании акционеров (участников) монистичен - он является таковым по управленческой сути и в силу закона, то статус представителя в совете директоров и ревизионной комиссии довольно противоречив. Что порождает разного рода регулятивные и процедурно-организационные проблемы.

Юридически член этого органа является физическим лицом: согласно п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" "членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо".

Если иметь в виду инвестиционно-управленческий аспект, член совета директоров чаще всего является реальным представителем конкретного крупного акционера или группы акционеров, которые выдвигали это лицо на пост члена совета и голосовали за него на общем собрании акционеров. Понятно, что в этой рубрике оказывается и обладатель контрольного участия. По общему правилу их представитель в наблюдательном совете (а этот статус имеет в соответствии со ст. 38 и ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" и Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 легальную окраску лишь для членов советов директоров от государства, в том числе и как корпоративного центра так называемых госкомпаний, для остальных членов так дела обстоят лишь фактически) действует по их инструкциям или, во всяком случае, в их интересах. Исключение из этого правила являют собой лишь так называемые независимые директора, если, конечно, предположить, что они на самом деле независимы. Так или иначе, в законе нет указаний на то, что член совета, "представляющий" частного инвестора, должен выявлять и строго реализовывать позицию своих выборщиков Иванюк А. Выбор учредителей для дочернего общества // Бизнес-адвокат. - 2007. - N 17. - С. 5..