Уголовно-процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела: общетеоретические и правовые основы

Вопросы участия адвокатов в стадии возбуждения уголовного дела законодателем долгое время были оставлены без надлежащего нормативного регулирования.

Если следовать положениям ч.З ст. 49 УПК РФ в ее прежней редакции, можно было определить наиболее раннюю возможность вступления защитника в процесс: с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, если такое задержание было произведено до возбуждения уголовного дела.

В практической деятельности адвокаты пытались защищать права, свободы и законные интересы своих доверителей независимо от их процессуального положения на этапе рассмотрения сообщения о преступлении, апеллируя к соответствующим положениям Конституции РФ о равной возможности граждан защищать свои права и свободы любыми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), о гарантированном праве на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), а также к определениям и постановлениям Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Так, допустимость участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела подтверждена Постановлением Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке констигупдонности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы»// Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804., в нем подчеркивается, что Конституция РФ, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым. Поэтому данное конституционное право возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

Спустя десятилетие практически без каких-либо изъятий данная позиция Конституционного Суда РФ была воспринята законодателем. С вступлением в силу Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» Российская газета. 2013. №48. 6 марта 2013 г., ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнена положением, предусматривающим возможность участия защитника уголовном процессе с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.

Кроме того, ст. 144 УПК РФ, регламентирующая порядок рассмотрения сообщения о преступлении, дополнена частью 1.1, которая закрепляет за лицами, участвующими в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, в том числе права пользоваться услугами адвоката, при этом предписано также, чтобы эти права обеспечивались возможностью их осуществления в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.

Нетрудно заметить, закрепленный законодателем перечень лиц, наделенных правом обратиться за квалифицированной юридической помощью на этапе проверки сообщения о преступлении, сформирован по аналогии с возможным участием адвоката (защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика) в случае возбуждения уголовного дела и наделения каждого участника соответствующим процессуальным статусом (подозреваемый, потерпевший, свидетель и др.).

Данные новшества по праву признаются одними из значимых нововведений упомянутого закона, широко обсуждаемого в литературе и средствах массовой информации с момента внесения соответствующего законопроекта на рассмотрение в Государственную Думу РФ в марте 2012г.

С одной стороны, адвокат, действуя в интересах, например, пострадавшего лица, способствует выявлению и закреплению следов преступления и лиц, совершивших его, в частности, при производстве осмотра места происшествия или освидетельствования. С другой стороны, привлечение адвоката является дополнительной гарантией исключения нарушений законных прав и интересов граждан, чьи права и интересы затрагиваются проводимыми в порядке ст. 144 УПК РФ процессуальными действиями. Своевременное участие защитника оградило бы будущего подозреваемого от вынужденного самооговора, позволило устранить случаи признания вины при ее отсутствии Макогон Л.В. Реализация принципов уголовного судопроизводства в стадии возбуяедения уголовного дела: дис.... канд.юриднаук. Екатеринбург, 2008. С. 121.. Не стоит также умалять значение правомочий защитника по собиранию доказательственной и ориентирующей информации, которая может быть получена в стадии возбуждения уголовного дела: получение предметов и документов, проведение опроса, истребование справок и пр. Также в литературе обосновывалась необходимость личного участия адвоката осуществления следственных действий, допустимых к производству в стадии возбуждения уголовного дела Семенцов В. А., Бургер, Б.М Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 31.; Попов Е. А. Адвокат как участник уголовного процесса в досудебных стадиях: автореф. дис кацдюрвд. Краснодар, 2004. С.11,21., обжалования незаконных действий должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении, производства ревизий и документальных проверок Игнатов С.Д., Цигвинцева К.А. Участие адвоката-защигника в стадии возбуждения уголовного дела// Адвокатская практика. 2008. № 2. С.7. и пр.

Эти изменения, полагаем, были и неизбежны, ведь ст. 144 УПК РФ в новой редакции дополнена широким набором принудительных процессуальных действий по проверке сообщения (истребование, осмотр предметов и документов, производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, получение объяснений), производство которых предполагает реальное и существенное ограничение прав и свобод участников предварительной проверки сообщения о преступлении.

Новые нормативные положения, регламентирующие вопросы участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела, вместе с тем, требуют более детального рассмотрения с точки зрения возможных проблем их практической реализации, полноты и концептуальной целостности.

Формулировка ч. 3 ст. 49 УПК РФ «защитник участвует в уголовном деле с момента...», ч. 1 ст. 53 УПК РФ «с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе» вовсе исключает адвокатов из числа участников первоначального этапа судопроизводства, поскольку в период доследственной проверки уголовного дела еще нет, поэтому правильнее словосочетание «в уголовном деле» заменить на «в уголовном судопроизводстве». Соответствующей редакции требует и формулировка «защитник» в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, которая может быть изложена следующим образом: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов лиц, в отношении которых ведется проверка сообщения о преступлении, подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь в ходе уголовного судопроизводства».

Проблемным моментом является и то, что понятие «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении» является неконкретным, условным. Косвенное упоминание о таком лице содержится лишь в нескольких статьях седьмого раздела УПК РФ, посвященных вопросам возбуждения уголовного дела или отказа в таковом в отношении конкретного лица. Полагаем, этот участник может появиться в стадии возбуждения уголовного дела в случае явки с повинной, рассмотрения заявления (сообщения) сообщений, в котором прямо указано лицо, его совершившее, а также сообщений о преступлениях, возбуждение уголовного дела по которым невозможно без установления конкретного субъекта преступления (ч. 2 ст. 285 УК РФ, ч. 2 ст. 286 УК РФ) См. Надзорное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 28 февраля 2006 г. по делу № 46-ДП05-77 [Электронный ресурс] URL: http://base.coasultantru/cons/cgi/online.cgi? req=doc;base=ARB;n=26546 (дата обращения: 27.07.2013)..

Но когда проверка проходит по факту происшествия, вероятно имеющего признаки преступления, в допуске защитника к участию в проводимых следственных и процессуальных действиях может быть отказано по формальным причинам: даже если органами предварительного расследования прорабатываются конкретные версии о причастности тех или иных заподозренных лиц в совершении преступления, в процессуальных документах сведений о конкретном лице, в отношении которого ведется доследственная проверка, может и не быть. В лучшем случае данный вопрос будет решаться по собственному усмотрению следователя (дознавателя), в худшем варианте - право нуждающихся лиц на привлечение защитника на данном этапе может остаться нереализованным.

Решение проблемы видится в введении легальной трактовки данного понятия либо в соответствующих разъяснениях высшей судебной инстанции, также на ведомственном уровне с тем, чтобы стало ясно, правило о допуске защитника по смыслу п.6 ч.З ст. 49 УПК РФ применимо лишь для случаев, когда решается вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, либо защитник должен быть допущен по ходатайству любого заинтересованного лица, имеющего основания полагать, что проводимые процессуальные действия направлены на установление его причастности к совершению преступления, т.е. в отношении него ведется уголовное преследование?

Выбор правоприменителем позиции по данному вопросу частично облегчает другая новелла рассматриваемого закона: ведь отныне право на пользование услугами адвоката закреплено за всеми лицами, участвующими в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, независимо от их процессуального положения. Таким образом, и право лица, в отношении которого ведется проверка, на получение квалифицированной юридической помощи представляется гарантированным. Однако очевидно, что права и обязанности адвоката, представляющего интересы рядового участника проверки и оказывающего ему квалифицированную юридическую помощь, не могут быть полностью идентичны по объему правам и обязанностям защитника, если провести аналогию между ст. 45, ст. 53, ч.З, ст. 86, ч.5 ст. 189 УПК РФ и др., поскольку прямых указаний о распространении полномочий адвоката (защитника), вытекающих из перечисленных статей, на первоначальную стадию в законе нет.

С другой стороны, очевидно, что лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, предшествует появлению фигуры подозреваемого в процессе. В этой связи отдельными исследователями ставится вопрос, почему нельзя было сразу назвать это лицо «подозреваемым» и почему у этого лица должно быть меньше прав, чем у подозреваемого? Так, М.В. Махмутов предлагает изложить п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК в такой редакции, чтобы подозреваемым являлось в числе прочих лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении (в том числе его явки с повинной) МахмутовMB. Закон о дознании в сокращенной форме и реформа стадии возбуждения уголовного дела II Законность. 2013. № 7. С. 40..

Думается, законодатель сознательно противопоставил данного участника фигуре подозреваемого (лицу, подозреваемому в совершении преступления) по вполне объяснимым причинам. В теории уголовного процесса доминирует точка зрения, согласно которой необходимыми условиями появления подозреваемого в уголовном процессе являются: 1) наличие достаточных данных, позволяющих предполагать его причастность к совершению преступления; 2) в отношении этого лица должностным лицом, ведущим производство по уголовному делу, вынесен процессуальный акт, свидетельствующий об уголовном преследовании в отношении этого лица КарнееваJI.MПодозреваемый в советском уголовном процессе II Социалистическая законность. 1959. № 4. С. 36; Короткий ПП Процессуальные гарантии неприкосновенности личности подозреваемого и обвиняемого в стадии. Применительно к первоначальной стадии процесса второй пункт данного правила, можно сказать, не применяется, если допускать возможность появления фигуры подозреваемого с момента его фактического задержания, т.е. до составления протокола задержания и до возбуждения уголовного дела соответственно См. Ряполова Я.П Процессуальный режим задержания, проводимого на стадии возбуждении уголовного дела II Уголовное судопроизводство. 2011. №1. С.21-23.; по общему же правилу процессуальным основанием подозрения согласно УПК РФ на самом раннем этапе выступает постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица.

Считаем, на первоначальной стадии, когда еще нет даже констатации совершенного преступления и устанавливаются лишь его отдельные признаки и лишь подспудно данные, указывающие на причастность лица к совершению уголовно наказуемого деяния, а подозрение в уголовнопроцессуальном смысле только формируется, предложение отождествлять проведение предварительной проверки сообщения о преступлении в отношении конкретного лица с одномоментным появлением в уголовном процессе фигуры подозреваемого представляется непоследовательным и ошибочным.

Под процессуальными действиями, затрагивающими права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, следует понимать действия (решения), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет, будет или же может иметь осуществление данного действия (решения) Рыжаков А.П У лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, может быть зашщник// СПСКонсультангПлюс. 2013.. Иными словами, это могут быть принудительные процессуальные действия, проводимыес участием лица, в отношении которого проводится проверка (получение объяснений, образцов для сравнительного исследования, истребование предметов и документов, освидетельствование, судебная экспертиза и т.п.), действия, проводимые без непосредственного участия данного лица, но тем или иным образом связанные с ограничением его прав и свобод (осмотр места происшествия с изъятием предметов и документов, принадлежащих данному лицу, ревизии, документальные проверки и т.п.), в отдельных случаях - действия, направленные на оформление процессуальных решений и (или) их реализацию. Очевидно также, невозможно сформировать исчерпывающий перечень таких действий, отчасти вывод о том, какое из предпринимаемых органами предварительного расследования действий повлечет реальное ограничение прав граждан, зависит от отношения самого субъекта к возложенной на него обязанности.

Показательно, что законодатель не модернизировал норм, касающихся порядка приглашения лицом, в отношении которого инициирована предварительная проверка, защитника для оказания квалифицированной юридической помощи. Полагаем, такое упущение может парализовать действие рассматриваемой новеллы. Схожая ситуации сложилась в отношении формально провозглашенного права иметь защитника с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, поскольку законом не предусмотрен механизм реализации этого права Терегулова А. А. Правовое положение подозреваемого в уголовном процессе России: авгореф. дис.... канд. юрвд. наук. Челябинск, 2008. С. 21. и сам порядок фактического задержания законом также не регулируется.

Представляется, что полномочия защитника, указанные в ст. 53 УПК РФ, также должны быть скорректированы с учетом его возможного участия в проверке сообщения о преступлении. Например, необходимо закрепить право иметь свидания с лицом, в отношении которого инициирована доследственная проверка, участвовать при даче доверителем объяснений, а также в ходе производства иных процессуальных действий, знакомиться с материалами проверки сообщения, по которому в возбуждении уголовного дела было отказано. Вместе с тем, отметим, что эта проблема суть недостаток законодательной техники и, по нашему мнению, не может служить непреодолимым препятствием к реализации защитником своих прав в практической деятельности, поскольку в данном случае совершенно обоснованно будет применение аналогии закона.

Стоит также отметить, что по смыслу внесенных изменений защитник (адвокат) вступает в процесс на этапе проверки поступившего сообщения, т.е. после поступления и регистрации информационного сигнала о преступлении. За рамками правового регулирования остался вопрос возможного участия адвоката в формировании и подаче повода к возбуждению уголовного дела, между тем личное участие адвоката на этапе приема сообщения о преступлении гарантировало бы соблюдение прав и законных интересов заявителей, а также лиц, явившихся с повинной.

В целом допуск адвоката, адвокатская деятельность на этапе доследственной проверки призваны способствовать принятию законных и обоснованных решений, а, следовательно, достижению задач стадии возбуждения уголовного дела. Стоит надеяться, что принятие Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3 выступит главным, но не последним достижением в преобразовании института обеспечения прав лиц, вовлекаемых в проверку сообщения о преступлении. Ведь, как было отмечено, выявленные проблемы реализации новых предписаний, регламентирующих вопросы участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела, обусловлены, главным образом, отсутствием их согласованного действия со смежными нормами УПК РФ.

Потерпевший и его законный представитель как участники процессуальной деятельности стадии возбуждения уголовного дела названы в ч. 3 ст. 147, ч. 3 ст. 20 УПК РФ, когда речь идет о порядке возбуждения дел частно-публичного обвинения. В остальных случаях на стадии возбуждения уголовного дела фигура потерпевшего скрыта в ст. 141 УПК РФ под термином «заявитель». Между тем, в ходе проверки сообщений о совершении преступления орган дознания, дознаватель или следователь зачастую получают данные, позволяющие сделать однозначный вывод о причинении преступлением вреда конкретному лицу.

Р.М.Исаева предлагает для обеспечения законности при реализации прав лиц, пострадавших от противоправных деяний, в стадии возбуждения уголовного дела законодательно закрепить правовой статус пострадавшего, его права и обязанности Исаева Р.М Социальноправовые основы обеспечения законности в стадии возбуждения уголовного дела: автореф. дис.... кандюрид наук Уфа, 2007. С.10.. Аргументы в пользу закрепления правового статуса пострадавшего лица, установленного уже в ходе проверки, можно свести к следующим:

в ст. 52 Конституции РФ закреплено, что «права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба», соответственно правоотношения по поводу возмещения причиненных преступлением материальных убытков, компенсации морального и физического вреда, возникают сразу же после преступления. С другой стороны, данные отношения имеют ту же природу происхождения, что и обязанность преступника нести уголовную ответственность: именно преступление есть юридический факт, который порождает соответствующие права и обязанности ИсаеваРМ Указ соч. С. 10..

Верховный Суд РФ в точном соответствии с конституционноправовыми подходами Определение Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. № 131-0 по запросу Волгоградского гарнизонного военного суда о проверки конституционности ч. 8 ст. 42 УПК РФН СЗ РФ 2005. № 24. Ст. 2424. определил фактическое положение лица, пострадавшего от преступления, но еще не наделенного официальным статусом потерпевшего Постановление Верховного Суда РФ № 244п02пр по делу Кирякова. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за Ш квартал 2002 г. // БВС РФ. 2003. № 3 С. 13.. Как следует из сформулированной высшей судебной инстанции позиции, потерпевший как полноправный субъект материального и процессуального права появляется сразу в момент причинения ему того или иного вреда. С этого же момента он наделен практически всей системой процессуальных прав и обязанностей. Последующее вынесение надлежащего постановления означает лишь процессуальное закрепление установления следователем факта нанесения такого вреда потерпевшему. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 17 от 29 июня 2010 г. «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» Постановление Пленума Верховного Суда РФ ог 29 июня 2010 г. № 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» II Российская газета. 2010. № 147. 7 июля., хоть и не предусматривает участия потерпевшего на стадии возбуждения уголовного дела, в п.З закрепляет, что правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется соответствующим постановлением дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или судом, но не формируется им. Таким образом, высшей судебной инстанцией констатируется приоритет статуса пострадавшего лица defacto. Эта позиция воспринимается практическими работниками, так, следователи, составляя протокол осмотра места происшествия, проводимого до возбуждения уголовного дела, характеризуют участвующих в нем лиц как потерпевших, несмотря на то, что такой процессуальный статус им будет присвоен лишь в рамках возбужденного уголовного дела Архив Ленинского районного суда г. Курска. Уголовное дело № 1-217-7/2010..

чем раньше данный участник процесса появится в уголовном судопроизводстве, тем в большей мере будут защищены его права,

свободы и законные интересы, следовательно, момент вступления пострадавшего в процесс при его наличии или возможности такого наличия должен совпасть с моментом регистрации уполномоченным должностным лицом органа предварительного расследования сообщения пострадавшего лица о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении Схолию позицию, но в контексте отказа от стадии возбуждения уголовного дела сформулировал в своей монографии Жеребягъев ИВ. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России [Электронный ресурс]: Монография. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2004. 220 с. URL: http://www.kalinovsky-k. narod.ru/b/gerebjatev/2-1 .him(дата обращения: 01.09.11).

ряд статей УК РФ (158, 167, 182, 255 и др.) предусматривает, что для наступления уголовной ответственности (возбуждения уголовного дела) необходимо наличие значительного ущерба, причиненного преступлением. Представляется, что в этом случае заявитель- пострадавший должен иметь право и возможность принимать участие в процедуре определения размера ущерба, вносить свои замечания, ходатайства, заявлять отводы, обжаловать действия должностных лиц, а также представлять документы, позволяющие делать вывод о значимости для него причиненного ущерба.

Таким образом, в условиях действия ст. 42 УПК РФ, прямо не закрепляющей момент появления потерпевшего в уголовном процессе, нет организационных и процессуальных препятствий для признания лица, по факту причинения вреда которому ведется доследственная проверка, пострадавшим уже с момента поступления повода для возбуждения уголовного дела, а потерпевшим - одновременно с принятием решения о возбуждении уголовного дела. Такое своевременное решение позволило бы пострадавшему лицу активно отстаивать свои права и законные интересы, не дожидаясь момента, когда он будет признан потерпевшим на стадии предварительного расследования.

В свою очередь, пострадавший должен быть наделен соответствующими правами и обязанностями, часть из которых предоставлена потерпевшему и заявителю: правом требовать возбуждения уголовного преследования, правом знакомиться с итоговыми решениями по результатам проводимой проверки, а также с документами, составляемыми по поводу проведения процессуального действия с его участием, отказными материалами в полном объеме, иметь представителя, правом представлять доказательства и заявлять ходатайства о проведенииследственных и иных процессуальных действиях и участии и участии в них, заявлять отводы, обжаловать незаконные и необоснованные действия и бездействие должностных лиц, а также решения, принимаемые в стадии возбуждения уголовного дела, давать объяснения на родном языке или языке, которым он владеет, пользоваться помощью переводчика бесплатно, не давать компрометирующих себя сведений и ряд других.

Характер практической деятельности, осуществляемой в ходе предварительной проверки, позволяет говорить о возможном закреплении процессуального статуса опрашиваемого лица (очевидца), под которым понимается лицо, обладающее информацией об обстоятельствах, подлежащих установлению по проверяемому сообщению о преступлении и от которого отбираются в связи с этим объяснения. Возникновение этого самостоятельного участника имеет под собой фактические и процессуальные основания. Под фактическими основаниями появления опрашиваемого лица надо понимать совокупность фактических данных, свидетельствующих о наличии у опрашиваемого лица информации, имеющей значение для рассмотрения и разрешения сообщения о преступлении. Процессуальное основание - это совокупность процессуальных документов, составляемых уполномоченных лицом при наличии фактических оснований. Так, факт привлечения к участию в проводимой проверке лица в качестве очевидца может быть отражен в бланке объяснения опрашиваемого лица или в повестке, содержащей вызовУдовыдченко, ИВ. Процессуальные способы проверки сообщения о преступлении на стадии уголовного дела: дис.... канд. юрид. наук Волгоград, 2008. С. 51.. Очевидно, появление процессуальной фигуры опрашиваемого лица предопределено закреплением в рамках УПК РФ права уполномоченных лиц на получение объяснений при проведении проверки поступившего сообщения.

В УПК РФ, как и в ранее действовавшем уголовно-процессуальном законе, нормативно не урегулировано участие переводчика до возбуждения уголовного дела и не предусмотрено право на помощь переводчика лицам, не владеющим языком судопроизводства (например, заявителю). Кроме того, уголовно-процессуальный закон не возлагает на органы предварительного следствия и дознания обязанность разъяснять заявителю право обжалования на родном языке постановления об отказе в возбуждении уголовного дела прокурору или в суд. Практическая потребность участия переводчика на стадии возбуждения уголовного дела вынуждает следователей и дознавателей привлекать в качестве специалистов лиц, владеющих языком для перевода, но не наделенных никакими процессуальными полномочиями и не предупреждаемых об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. Для устранения возникающих на практике проблем в литературе предлагается внести разделяемые нами дополнения в ч. 1 ст. 59 УПК РФ в следующей редакции: «Переводчик - лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, и привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, с момента поступления сообщения о преступлении». Назначение переводчика при проведении проверки сообщения о преступлении позволит привлекать его как полноценного участника, несущего ответственность за правильность и точность перевода на стадии возбуждения уголовного дела. Переводчик, назначенный в официальном порядке, мог бы участвовать при проведении любых процессуальных и следственных действий, допускаемых законом в первоначальной процессуальной стадииОб участии переводчика на стадии возбуждения уголовного дела См. Макогон Л. В. Реализация принципов уголовного судопроизводства в стадии возбуждения уголовного дела :автореф. дис. ... канд. юрид наук Екатеринбург, 2008. С.8; Веретенников Н. В. Обеспечение прокурором законности в стадии возбуждения уголовного дела: автореф. дис канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 19..

Как видим, круг участников стадии возбуждения уголовного дела несоизмеримо шире по сравнению с перечнем, который позволяет сформировать обзор положений УПК РФ. Четкость и полнота правового статуса участника проверки сообщения о преступлении - гарантия защиты его прав, свобод и законных интересов в уголовном процессе. Вместе с тем, как показало проведенное исследование, статус отдельных участников стадии возбуждения уголовного дела в процессуальном смысле не определен, а в отдельных случаях даже не предусмотрен, что нельзя признать нормальной законодательной практикой. Для исправления такой ситуации, в первую очередь, следует закрепить процессуальные возможности участия на стадии возбуждения уголовного дела таких субъектов, как подозреваемый (в случае его фактического задержания до возбуждения уголовного дела), адвокат (защитник), пострадавший, переводчик, опрашиваемое лицо.

3. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела

Несмотря на то что дискуссия о возможности осуществления доказывания в стадии возбуждения уголовного дела возникли довольно давно, в свете последних изменений УПК РФ, регламентирующих порядок рассмотрения сообщения о преступлении, данный вопрос не потерял своей актуальности. И отсутствие единства во взглядах процессуалистов на доказательственную деятельность во многом объясняется тем, что на данном этапе цели, задачи, сведения и способы их собирания не соответствуют тому, что происходит при доказывании уже на последующих стадиях уголовного процесса, хотя данное суждение весьма условно, поскольку, по мнению ряда ученых, на стадии возбуждения уголовного дела осуществляется полноценное уголовно-процессуальное доказывание, не отличающееся от доказыванияв других стадиях уголовного судопроизводстваСердюков ПП Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Иркутск; 1981. С. 72; Березина Л. В. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ: дисканд. юрид. наук. Саратов 2003. С.11.. В довесок ко всему позиция законодателя в этом плане выглядит весьма однозначно: согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК в редакции Федерального закона от 04 марта 2013 г. № 23-ФЗ полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ.

Стоит констатировать, в настоящее время превалирует точка зрения о существовании доказательственной деятельности в ходе рассмотрения сообщения о преступлении, при этом отдельными учеными данный тезис формулируется с определенными оговорками.

В.Н. Григорьев, А.Б. Диваев, не отрицают возможности доказывания в стадии возбуждения уголовного дела, однако считают, что полностью проявляются не все элементы этого процесса и доказательственная деятельность на этом этапе протекает в ограниченном объеме Григорьев, В.П Возбуждение уголовного дела по новому УПК: Учпособие для вузов МВД России М.: ГУК МВД России, 2002. С.5; Диваев А. Б. Установление основания для возбуждения уголовного дела о хищениях: автореф. дис кавд. юрвд.наук Томск, 2005. С.10..

Н.П. Кузнецов и ряд других исследователей придерживаются позиции, согласно которой предварительная проверка является выражением специфической формы доказывания, присущей стадии возбуждения уголовного дела, при этом специфика доказывания на данном этапе обусловлена характером и ограниченным объемом обстоятельств, подлежащих выяснению (предмет и пределы доказывания), а также процессуальной формой средств их установления Кузнецов ПП Доказывание в стадаи возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 19-20. Арсеньев В. Д Доказывание фактических обстоятельств дела в советском уголовном процессе: автореф. дис. ... докг. наук М,.

Отдельные исследователи полагают, что ограниченный характер доказывания на этом этапе выражается в том, что существует ограниченный перечень следственных действий, которые разрешено проводить до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности ОВД. Учебное пособие/ Под ред. Б.Т. Безлепкина, М, 1988. С. 62. Схожую позицию в период действия нового УПК РФ высказывает Гусева ИИ, она считает, что нормы инстшута возбуждения уголовного дела не содержат ни одного процессуального действия (кроме допустимых следственных действий), в ходе которых следователь, дознаватель могли бы с соблюдением принципа законности получать доказательства. См. Гусева ИИ Собирание доказательств на стадии возбуждения уголовного дела //Вестник Владимирского юридического инстшута. 2006. № 1. С. 36..

Заслуживают внимания доводы процессуалистов, ставящих под сомнение доказательственную сущность деятельности на стадии возбуждения уголовного дела в рамках действия нового УПК РФ. Так, Р.В. Костенко считает, что УПК РФ не содержит указаний на возможность собирания доказательств в стадии возбуждения уголовного дела, «средствами познания обстоятельств, влекущих за собой возбуждение дела, являются достаточные данные, указывающие на признаки подготавливаемого или совершенного преступления, а не доказательства» Костенко Р.В. Возможность осуществления доказывания на стадии возбуждения уголовного дела II Уголовное судопроизводство. 2006. № 1. С. 24-27.. Стоит отметить, и ранее в контексте отрицания доказательственной деятельности на первоначальном этапе судопроизводства отмечалось, что достаточные данные, указывающие на признаки преступления, не отвечают требованию допустимости уголовнопроцессуальных доказательств, они становятся известными из различных источников, полученных вне уголовно-процессуального доказывания Лупинская ПА. Решения в уголовном судопроизводстве. Их вицы, содержание и формы. М, 1976. С. 110; Ларин А.М. От следственной версии к истине. М, 1976. С. 79..

Несостоятельность данной позиции может быть обнаружена в следующем.

Во-первых, правовой статус информации, полученной в результате проведения проверочных действий в стадии возбуждения уголовного дела, зависит от того, в какой форме и каким субъектом эти сведения были полученыДресвянникова Е.А. Уголовно-процессуальные и организационные проблемы возбуждения уголовного дела: дис. ... кавд.юрвд.наук Нижний Новгород, 2007. С. 111.. Как известно, доказательственное значение имеют лишь результаты процессуальных действий. 3.3. Зинатулин справедливо отмечает, что «гносеологические предпосылки получения в стадии возбуждения уголовного дела достаточных данных процессуальными средствами есть основание рассматривать их доказательствами» Зинатуллин 3.3. У головно-процессуальное доказывание: учеб.пособие. Ижевск: Изд-во Удмурт, ун-та, 1993.С.149.. Напротив, сведения, полученные непроцессуальным путем, имеют ориентирующее, направляющее значение для выдвижения всевозможных версий и формирования определенного внутреннего убеждения лица, принимающего решение по поступившему сообщению, в отдельных случаях могут использоваться и в качестве основания для возбуждения уголовного дела.

Во-вторых, УПК РФ не разделяет доказательства в зависимости от того, на какой стадии они получены. Это справедливо, поскольку такое положение способствует преемственности доказательств между стадиями уголовного процессаНечаева Т.Г. Оценка следователем допустимости доказательств на стадии возбуждения уголовного дела : дис.... канд. юрид. наук М.: Моек ун-т МВД РФ, 2007. С 128.. С 2013 г. УПК РФ содержит прямое указание на возможность получения доказательств в их уголовно-процессуальном значении, также согласно ст. 86 УПК РФ собирание доказательств как один из элементов уголовно-процессуального доказывания осуществляется путем проведения следственных и иных процессуальных действий в ходе уголовного судопроизводства, в том числе, и в ходе досудебного производства, а значит, с момента получения сообщения о преступлении согласно положений ст. 5 УПК РФ. Кроме того если мы признаем возможность производства следственных действий еще до возбуждения производства по уголовному делу, то на этом этапе допустимо и собирание доказательств. П.З ч.1 и ч. 3 ст. 145 УПК РФ в аспекте рассматриваемой проблемы доказывания в период проверочной деятельности занимают особое место, в них идет речь о том, что в случае принятия решения о передаче сообщения по подследственности следователь, дознаватель и т.п. принимают меры по сохранению следов преступления. Стоит согласиться В.Н. Лепеевым в том, что сохранение следов преступления, фиксация их есть итог познания преступного события и его отдельного фрагмента и является в процессуальном или криминалистическом смысле доказыванием. Следовательно закон не только допускает, имеет в виду, но и обязывает к доказыванию в период проверочных действий на стадии возбуждения уголовного делаЛепеевВ.Н Проблемы тактики возбуждения уголовного дела: дис канд. юрид. наук Владивосток, 2005. С.152-

153..

В-третьих, решение о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела, облаченное в форму постановления, - это, прежде всего, уголовно-процессуальный акт, который должен быть обоснованным, законным и мотивированным, а следовательно, в его основу должны быть положены данные, полученные из уголовно-процессуальных источников, т.е. доказательства, они наиболее надежны по сравнению с иной информацией, получаемой в процессе познания события преступления. Ориентирование именно на эти сведения при установлении оснований для возбуждения уголовного дела позволит значительно снизить количество необоснованных решений на рассматриваемой стадииНечаева Т.Г. Указ.соч. С.91..

Относительно доказательственной ценности данных, указывающих на признаки преступления, В.И. Зажицкий формулирует возражения иного порядка, он считает, что в первой стадии уголовного процесса нет достаточных гарантий достоверности полученных сведений Зажицкий В.И. Соотношение доказывания в уголовном процессе и познания, осуществляемого в стадии возбуждения уголовного дела//Российскаяюстаиця. 2010. № 7. С. 36.. Достоверность доказательства действительно не может быть выявлена в момент его получения, так как окончательно она определяется на завершающем этапе доказывания, когда оценивается вся совокупность собранных доказательств. Но это вовсе не означает, что полученные до возбуждения уголовного дела следователем и облеченные в надлежащую форму сведения - это еще не доказательства. Такая позиция, как полагает

С.А. Шейфер, не только необоснованно отдаляет момент появления в деле доказательств, но и игнорирует реальный процесс формирования доказательств, состоящий в выявлении и отображении информации. Логика познавательного процесса такова, что любое полученное управомоченным органом доказательство всегда поначалу проблематично, так как содержащаяся в нем информация может быть как истинной, так и ложной. Именно поэтому каждое полученное доказательство подлежит последующей проверке и оценке, в процессе которых и определяется его достоверность. Но вероятностный характер информации вовсе не ставит под сомнение ее доказательственное значение и возможность оперирования ею Шейфер С. А Доказательства и доказывание по уголовным делам: Проблемы теории и правового регулирования. Тольятти: Волжский университет им. В. Н Татищева, 1997. С. 122.. Неслучайно закон (ст. 87 УПК РФ) предусматривает проверку именно доказательств, а не сведений. Иной подход, продиктованный заботой об обоснованности и достоверности решений, принимаемых субъектами доказывания, фактически разоружает их, так как вынуждает осуществлять доказывание и принимать промежуточные решения при отсутствии доказательств Это обстоятельство подчеркивает в своих трудах И.Б. Михайловская. См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М: Проспект, 2008. С. 116-117., что идет вразрез с основным положением теории доказательств: доказывание как специфическая познавательная деятельность есть в конечном счете оперирование доказательствами Белкин Р.С., Винберг А.П Криминалистика. Общетеоретические проблемы. М: Юрид лиг-ра, 1973. С. 36.

На нынешнем этапе развития теории доказательств, говоря о собирании доказательств, их проверке или оценке, отмечая, что имеются в виду потенциальные доказательства, следует применять термин «доказательство» с момента его получения соответствующим субъектом процессуального познания, до момента пока оно не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности Стройкова А.С. Допустимость доказательств в российском уголовном судопроизводстве // Вестник Адыгейского государственного университета. 2007. № 1. С. 296.. Уголовный процесс на различных стадиях допускает обоснование выводов не с достоверностью, а с определенной вероятностью. Так, основание для возбуждения уголовного дела сформулировано именно как вероятное логическое доказательство - наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) СельвеструJI.P. Доказывание-обоснование самостоятельный элемент доказывания в уголовном судопроизводст-ве II Вестник Омского университета. Серия: Право. 2008. № 1. С. 258..

Отдельными процессуалистами высказывается также мнение, что трансформация достаточных данных, указывающих на признаки преступления, с точки зрения их относимости к уголовно-процессуальным доказательствам возможна лишь в последующем на стадии предварительного расследования, когда полученные сведения (материалы доследственной проверки) могут быть положены в основу решений об установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам Бородин С.В. Разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела. М., 1970. С. 51-52, 101; Костенко Р.В. Возможность осуществления доказывания на стадии возбуждения уголовного дела II Уголовное судопроизводство. 2006. № 1. С. 24-27., или, как указывает JI.H.Масленникова «в стадии возбуждения уголовного дела следователь делает обоснованное предположение, что признаки преступления существуют, но к доказыванию приступает уже в процессе расследования»Масленникова, ЛН Процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу: автореф. дис канд. юрид. наук М: Академия МВД СССР, 1990. С.13.. По мнению Н.В. Жогина и Ф.Н. Фаткуллина, стадия возбуждения уголовного дела имеет строго ограниченную задачу, которая не включает в себя доказывание, а полученные на этом этапе сведения обретают силу доказательств только после их проверки средствами, допускаемыми на последующих стадиях ЖогинНВ., Фаткуллин Ф.П Предварительное следствие. М, 1965. С. 20.. В.Д. Арсеньев утверждает, что сведения, которыми обосновывается решение о возбуждении уголовного дела, носят характер зачатков судебных доказательств Арсеньев В.Д. Доказывание фактических обстоятельств дела в советском уголовном процессе: автореф. дис. .. .докг. юрид. наук М., 1967. С. 13..

Особого внимания заслуживает проблема доказательственного значения материалов доследственной проверки, проводимой посредством ОРД. возбуждение уголовный дело доказательственный

Во-первых, следует учитывать специфичность правового режима оперативно-розыскной информации на стадии возбуждения уголовного дела: на данном этапе уголовный процесс допускает оперирование данными, облеченными в относительно свободную форму и характеризуемыми вероятностным содержанием, не требуя при этом ни формальной, ни содержательной их трансформацииПоляков МП Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис докг. юрвд. наук Нижний Новгород, 2002. С. 31.. Парадокс заключается в том, что значение материалов, полученных в процессе проверки сообщения о преступлении, - двойственное. Для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела материалов проверки, полученных посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и не облеченных в соответствующую процессуальную форму, а то и вовсе с нарушением закона, окажется вполне достаточно. Если же уголовное дело возбуждено, то неизбежно потребует разрешения вопрос о наделении материалов проверки, проводимой посредством ОРД, статусом процессуальных доказательств.

Во-вторых, ценность оперативно-розыскной информации обусловлена тем, что во многих случаях она не только не может быть получена традиционными способами, но и не может быть ничем заменена. Так, оперативно-розыскные мероприятия, в отличие от следственных действий, проводятся, как правило, во время подготовки или совершения преступления, сведения о котором в момент их формирования сразу же отражаются в документах оперативного учета. При этом по содержанию сведения о преступлении, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, идентичны сведениям о преступлении, полученным в результате следственного действия. В то же время не стоит отождествлять оперативно-розыскные мероприятия со следственными действиями, проводимыми до возбуждения уголовного дела, исходя из задач, которые ставятся перед ними, предусмотренной процедуры их организации и проведения, круга и полномочий участников и пр.

В-третьих, теорией оперативно-розыскной деятельности развит тезис о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности представляют собой зафиксированную информацию и могут служить основой для получения всех видов доказательств независимо от того, проведены они до или после возбуждения уголовного дела Куликов А.В., Таранин Б.А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности//Рос.следователь. 2007. № 3. С.11; Громов НА., Полунин С.А., Курушин С.А. Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Право и политика 2006. № 3. С. 90-104..

Наконец, по некоторым категориям преступлений установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, возможно исключительно при проведении оперативно-розыскной деятельности и использовании ее результатов в уголовно-процессуальном доказывании уже на стадии возбуждения уголовного дела. Так, установить наличие цели сбыта как конструктивного признака составов некоторых преступлений возможно только при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, когда виновное лицо осуществляет сбыт хотя бы части имеющейся у него продукции. Доказать цель сбыта в стадии предварительного расследования путем проведения лишь следственных действий представляется весьма затруднительной задачей. Дальнейшие следственные действия - допросы участников проверочной закупки и присутствовавших при ее проведении представителей общественности, осмотры денежных средств, служивших средством платежа, - направлены, по сути, только на проверку полученных сведений о цели сбыта и установление достоверности проведенного оперативно-розыскного мероприятия Ващенко MB. Особенности использования результатов оперативно-разыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела при расследовании преступлений в сфере производства и оборота алкогольной продукции// Российский следователь. 2008. № 4. С.22..

Таким образом, доказательственное значение оперативно-розыскной информации на стадии возбуждения уголовного дела представляется очевидным. Результаты ОРД могут использоваться не только для выявления фактических данных, свидетельствующих о наличии признаков преступления и необходимых для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, но и для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и получения полноценных процессуальных доказательств. Кроме того, благодаря использованию возможностей ОРД определяется перспектива предстоящего уголовнопроцессуального доказывания, конструируются прогностические предположения о его развитии, оптимизируются модели доказывания Астафьев Ю.В. Значение оперативно-розыскной информации в установлении оснований уголовно-процессуального доказывания II Вестник Воронежского государственного университете. Серия Право. 2008. №1. С. 270..

Дополнительной аргументации требует тезис о придании результатам ОРД значения основания для возбуждения уголовного дела (описательная диспозиция ч.2 ст. 140 УПК РФ).

Безусловно, результаты ОРД могут использоваться в качестве основания для возбуждения уголовного дела в тех случаях, когда орган дознания, наделенный правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, в процессе ее проведения обнаруживает признаки преступления, и вправе при наличии достаточных данных о признаках преступления самостоятельно возбудить уголовное дело. В то же время при представлении в установленном порядке результатов ОРД следователю, руководителю следственного органа ответ на вопрос, достаточно ли данных о признаках преступления в рапорте или сообщении о результатах ОРД для возбуждения уголовного дела, нельзя признать столь однозначным.

По справедливому замечанию А.В. Гриненко, критерием определения наиболее «удачного» момента возбуждения дела является основанная на собственном внутреннем убеждении уверенность должностного лица или органа, уполномоченного возбуждать уголовное дело, в том, что в материалах проверки собрано необходимое и достаточное количество исходной информации, свидетельствующей о наличии признаков преступления Гриненко А.В. Система принтшоп уголовного процесса и ее реализация на досудебных стадиях: дис.... доктора юрвд. наук Воронеж, 2001. С. 222..

Таким образом, из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что на стадии возбуждения уголовного дела осуществляется уголовно-процессуальное доказывание, и фактически собирание доказательств может проводиться уже в момент поступления сообщения о преступлении.

Процессуальные средства проверки сообщений о преступлениях, направленные на собирание сведений об обстоятельствах, характеризующих признаки преступления, т.е. направленные на установление основания для возбуждения уголовного дела, на наш взгляд, верно считать процессуальными действиями по собиранию доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Сказанное нашло отражение в ведомственном нормотворчестве: так, п. 30 совместного ведомственного приказа «О едином учете преступлений» Приказ Генгрокуратуры РФ № 39, МВД РФ № 1070, МЧС РФ № 1021, Минюста РФ № 253, ФСБ РФ № 780, Минэкономразвития РФ № 353, ФСКН РФ № 399 от 29 декабря 2005 г. «О едином учете преступлений»// Российская газета. 2006. № 13. 25 января. закрепляет обязанность должностного лица, правомочного проводить проверку или организацию проверки сообщения о преступлении незамедлительно принимать меры по обнаружению признаков преступления, сохранению и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих закрепления, изъятия и исследования.

При этом во избежание терминологических ошибок следует более подробно остановиться на соотношении понятия «установление основания для возбуждения уголовного дела» и «собирание доказательств в стадии возбуждения уголовного дела». Полагаем, данные понятие находятся в логическом соотношении «цель - средство ее достижения». Следует сразу оговориться, что установление достаточности данных, указывающих на признаки преступления, является довольно условным понятием и в процессуальном смысле неопределенным. Под таковым следует подразумевать не только промежуток уголовно-процессуальной деятельности с момента поступления сообщения о преступлении до момента вынесения окончательного постановления о возбуждении уголовного дела, но и иную деятельность непроцессуального характера, например, оперативно-розыскную. Так, в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации 1995. № 33. Ст. 3349. прямо закреплено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, соответственно все оперативно-розыскные действия, предусмотренные данным законом, справедливо считать также действиями по установлению основания для возбуждения уголовного дела.