Медиация как способ досудебного разрешения споров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Понятие и цели медиации

1.1 Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров

1.2 Типы, структура и стадии конфликта

1.3 Понятие, виды, принципы и условия применения медиации

Глава 2. Общая характеристика ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

2.1 Требования, предъявляемые к медиатору

2.2 Процедура проведения медиации

2.2.1 Медиативное соглашение

2.3 Некоторые проблемы ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре

урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

Заключение

Библиография

Введение

Актуальность темы заключается в том, что медиация способна взять на себя часть важной функции судебной деятельности - восстановление мира между спорящими сторонами и это никоим образом не повлечет за собой уменьшения роли суда: «Напротив, медиация, освобождая суды от части нагрузки, в определенной мере усилит оперативность и эффективность рассмотрения и разрешения дел, по которым сторонам не удается прийти к согласию» Зорькин В.Д. Медиация - важная функция судебной деятельности // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2011. № 2. С.12..

Медиация, как способ досудебного разрешения споров очень важный институт права, который поможет обогатить правовую нашу культуру, поможет изменить российскую судебную систему.

Целью данной дипломной работы является - рассмотреть правовые особенности медиации, как способа досудебного разрешения споров, проанализировать имеющиеся проблемы и предложить пути их решения.

В соответствии с поставленной целью сформулированы следующие задачи:

- осветить исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров;

- исследовать типы, структуру и стадии конфликта;

- определить понятие, виды, принципы и условия применения медиации;

- изучить требования предъявляемые к медиатору, процедуре медиации и медиативному соглашению;

- проанализировать отдельные проблемы Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о медиации).

Объект - общественные отношения, складывающиеся в сфере гражданско-правового регулирования досудебного разрешения споров.

Предметом исследования является правовые особенности медиации, как способа досудебного разрешения споров.

Степень разработанности темы составили труды ученых правоведов общей теории права, гражданского права и современного института права: доктора юридических наук Худойкиной Татьяны Викторовны; американского социолога Льюиса Альфреда Козер, академика Бабосова Евгения Михайловича, Президента Центра медиации и права Цисаны Автондиловны Шамликашвили, а также судьи Конституционного суда Российской Федерации, заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Клеандрова Михаила Ивановича и председателя Конституционного суда РФ, заслуженного юриста России, доктора юридических наук, профессора Зорькина Валерия Дмитриевича. Однако, исследований, посвященных анализу Закона о медиации вступившего в силу с 01 января 2011 года имеется крайне мало. Можно назвать таких авторов как Андреева А.А. и Вишневская А.Л.

Методологические основы исследования составляют принципы законодательства о медиации, а также всеобщие, общенаучные и специальные методы научного исследования: диалектический; метафизический; историко-правовой; сравнительно-правовой; формально-логический.

Структурно дипломная работа состоит из введения, двух глав раскрывающих ее содержание, и заключения. К работе прилагается список нормативно-правовых актов, специальной юридической литературы. Основанная часть дипломной работы посвящена подробному раскрытию заявленной темы, изложению основных ее положений. Выводы и предложения по теме сделаны в заключении.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ЦЕЛИ МЕДИАЦИИ

1.1 Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулирования споров

Исторически медиация существует так же давно, как существуют конфликты. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица. Нельзя утверждать, что ранее применялась медиация в том виде, в котором она сформировалась и существует на настоящий момент. Можно говорить лишь о применении методов примирения сторон с участием нейтрального посредника. Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было, чтобы спорящие стороны поняли и приняли точки зрения друг друга. Уже много веков назад люди убедились, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядокАндреева Т.К. Теперь начинается самое главное // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. № 6. С.12..

Проблемы примирительных процедур по уголовным делам рассмотрены в монографии Е.В. Попаденко. Монография посвящена наиболее актуальным и малоразработанным проблемам медиации в уголовном судопроизводстве. В работе представлены результаты научного анализа проблем применения института примирения с потерпевшим, сформулировано авторское понимание алгоритма применения примирительных процедур в уголовном судопроизводстве; проведен анализ моделей существующих медиаций; представлены результаты анализа судебно-следственной практики прекращения уголовных дел (уголовного преследования) в связи с примирением сторон. «Российское законодательство по вопросу применения примирительных процедур по уголовным делам находится в процессе развития. Тем не менее нельзя говорить и об отсутствии правовых норм по указанному вопросу. Так, Конституция Российской Федерации, принятая референдумом 12 декабря 1993 г, в ред. ФКЗ от 30 декабря 2008 гг. Конституция Российской Федерации, принятая референдумом 12 декабря 1993 г, в ред. ФКЗ от 30 декабря 2008 № 6-ФКЗ, 7-ФКЗ // СЗ РФ. 2009.№ 4. Ст.445. ст. 52 закрепляет право потерпевшего на компенсацию причиненного ущерба. Реализация данного конституционного положения осуществляется в основном с помощью деятельности по уголовному преследованию виновного (в рамках заявления гражданского иска или реституции). В качестве альтернативы этому в российском законодательстве закреплен институт примирения сторон (ст. ст. 76 УК РФ, 25 УПК РФ).

Следует также добавить, что в России одним из направлений федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007-2011 годы обозначено внедрение примирительных процедур. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации как механизма реализации закона, предусматривающих возможность примирения сторон. Схожие положения закреплены в Постановлении VII Всероссийского съезда судей РФ от 04.12.2008 «О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее развития и совершенствования» Попаденко Е.В. Применение примирительных процедур (медиации) в уголовном судопроизводстве. М., Юрлитинфор, 2010. С. 34. .

«Установления примирения сторон как основание прекращения уголовного дела (уголовного преследования) базируется на положении ст. 76 УК РФ. Инициатива примирения, как уже говорилось ранее, может исходить от любого участника уголовно-правового конфликта: как потерпевшего, так и обвиняемого. Главное заключается в том, что потерпевший добровольно заявляет о своем нежелании привлекать к уголовной ответственности обвиняемого» Там же. С. 66. .

«Под примирение следует понимать прекращение уголовно-правового конфликта между виновным и потерпевшим путем восстановления нарушенных преступлением отношений. Субъектами примирения являются потерпевший, виновный и должностные лица, принимающие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон. При этом законодательство, регламентирующее правовой статус субъектов примирения, нуждается в совершенствовании. Содержания примирения является деятельность виновного по заглаживанию причиненного преступлением вреда: предоставление вещи того же рода и качества; ликвидация причиненных физических разрушений или повреждений; возмещение имущественного вреда в денежной форме; принесение извинений потерпевшему; компенсация морального вреда; оказание помощи потерпевшему; возврат потерпевшему вещей, непосредственно утраченных в результате преступления и др.» Там же. С. 87. .

Однако если представить себе реальную ситуацию, то мы сразу поймем, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы - это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.

Поэтому на наш взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Известно, что примирительные методы урегулирования споров применялись уже со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени. В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенстваДавыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., Издательский дом секрет фирмы, 2006. С. 102.. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».

В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные временаЛисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2008. № 2. С. 29-31..

Следует отметить, что в связи со спецификой развития России в период существования СССР, технологии посредничества использовались лишь во внешнеэкономической деятельности страны, так как по принципам идеологии считалось, что в стране нет почвы для конфликтов.

В конце 80-х годов XX столетия медиация приходит в Россию. Внедрение ее в современное общество сопряжено с рядом сложностей:

- недостаточная информированность общества о самой медиации, сферах ее применения и преимуществах перед судебным разбирательством Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву, историко-догматическое рассуждение. М., VERTE, 2010. С. 31.;

- отсутствие достаточного количества опытных и квалифицированных медиаторов;

- отсутствие законодательного акта, регулирующего процедуру медиации, а значит и механизмов защиты участников процедуры медиации, том числе от необходимости давать показания в суде по конфиденциальным вопросам, касающимся процедуры медиации и т.д.

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Моделей медиации в мире известно множество. Но основополагающим для всех моделей является то, что в каждой из этих моделей должны сохраняться основные принципы медиации.

Использование посредников для разрешения споров отмечается с древних времен, историки отмечают подобные случаи ещё в торговле финикийцев и Вавилоне. В Древней Греции существовала практика использования посредников (proxenetas), римское право, начиная с кодекса Юстиниана (530--533 н. э.), признавало посредничество. Римляне использовали различные термины для обозначения понятия «посредник» -- internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, и, наконец, mediator.

В некоторых традиционных культурах к фигуре посредника относились с особым уважением и почитали наряду с жрецами или вождями племени.

Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL - Комиссия ООН по праву международной торговли), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение.

Экспериментальные программы медиации с использованием добровольцев-медиаторов начались в США в начале 1970-х в нескольких крупных городах. Они оказались настолько успешными, что сотни других программ были проведены по всей стране в следующие 2 десятилетия, и в настоящее время практика медиации широко распространена в Соединенных Штатах.

Судебная практика США ориентирована на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором Ватцке Эд. «Вполне возможно, эта история не имеет к вам никакого отношения…»: истории, метафоры, крылатые выражения и афоризмы в медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. С.144.. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации («Ежеквартальный журнал по медиации»). Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров.

Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании, даже существует специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла делоПель Махтельд. Приглашение к медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. С. 214..

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации.

И все же не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. Возможно, Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.

В Австралии до недавнего времени не существовало национальной системы аккредитации для ADR-организаций, однако, после Национальной конференции по медиации в мае 2006 года, началось формирование национальной системы стандартов аккредитации в области медиации Уоррен X. Шмидт, Роберт Танненбаум. Ведение переговоров и разрешение конфликтов / Перевод с англ. М., Альпина, Бизнес Букс, 2006. С.220.. Представители ADR-организаций признают, что медиаторы (в отличие от арбитров или посредников) должны иметь профессиональную аккредитацию. В Австралии большое количество организаций прибегают к услугам медиаторов, но клиенты медиаторов не могут получить подтверждения, что им оказываются услуги надлежащего качества. Из-за большого разнообразия услуг, оказываемых ADR-организациями, сложно выработать набор стандартов, которые могли бы применяться ко всем услугам в сфере ADR, в тоже время идет выработка стандартов для отдельных видов ADR Герзон Марк. Лидерство через конфликт: Как лидеры-посредники превращают разногласия в возможности / Пер. с англ. Павла Миронова. М., Манн, Иванов и Фербер, 2008. С.331.. Интересный факт - в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

Наоборот в Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства, или нет.

В Гонконге соглашение по результатам медиации имеет аналогичное действие, что и в Индии, но только в отношении сторон, между которыми существовало соглашение о передаче споров в третейский суд (арбитраж) (имеется в виду, что, несмотря на такую оговорку, стороны по каким-то причинам избрали процедуру медиации).

По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогам медиации таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства.

Посреднические процедуры, в частности, медиация, как инструмент разрешения внутренних споров традиционно были широко распространены в Японии. Приверженность деловых кругов Японии альтернативным методам разрешения споров традиционно была связана с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий.

В заключение можно также отметить, что в большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, так называемый акт саморегулирования.

Медиация -- это способ разрешения споров, глубоко уходящий корнями в историю развития человеческих отношений, но оформившийся как современная технология рассмотрения конфликтных ситуаций лишь во второй половине ХХ столетия Таймазов В. Медиация в России, первые шаги // Расчет. № 12. 2008. С. 14.. При всем многообразии сходств с другими формами разрешения разногласий, медиация имеет несколько принципиальных отличий. Основное из них -- присутствие при разбирательстве третьей нейтральной стороны, которая не выносит никаких решений, однако участвует, вникает, изучает проблему и содействует принятию решения самими конфликтующими. Процедура медиации -- это структурированный процесс, сама медиация -- это междисциплинарная область, совместившая в себе такие отрасли знания, как право, психология, социология, лингвистика, конфликтология Кудрявцев В.Н. Юридическая конфликтология. М., Юрайт, 2009. С. 116..

Опираясь на опыт, сложившийся за последние несколько десятилетий, можно говорить о том, что с ее помощью можно разрешить практически любой спор. Сегодня в странах с развитой правовой системой медиация достаточно широко применяется при разрешении гражданско-правовых, семейных, коммерческих конфликтов и даже административных и публичных споров. Статистика различается в разных странах, но там, где медиация имеет наиболее длительную историю (а это прежде всего англосаксонские страны), можно говорить о том, что от 60% до 80% споров и конфликтов успешно разрешаются с помощью этого метода. В России процесс активной интеграции медиации в правовую культуру начался достаточно недавно. За последние несколько лет интерес к этому методу стало проявлять предпринимательское сообщество, чем и было продиктовано создание Службы медиации при РСПП (Российский союз промышленников и предпринимателей) и Коллегии посредников при ТПП РФ (Торгово-промышленной палате РФ).

Основным преимуществом процесса медиации является активная позиция сторон в поиске решения по значимым для них аспектам конфликта. Совместная выработка способов разрешения споров повышает шансы принять решение, максимально удовлетворяющее интересам сторон и при этом создающее условия для его реалистичного исполнения и продолжения дальнейших партнерских отношений. Необходимо отметить, что в медиации как неформальной процедуре стороны неукоснительно придерживаются принципа конфиденциальности, что позволяет участникам выйти из конфликта, не потеряв лицо и не нанося удар своей репутации.

Нам известны факты, что медиация в несколько иной форме применялась еще в дореволюционной России, когда в конце XIX века с интенсивным развитием промышленности и торговли стали развиваться нетрадиционные внесудебные методы разрешения споров. Развитие на качественно ином уровне медиация в России получила вновь только в начале XXI столетия Лисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2008. № 2. С. 29. .

В 2005 году была организована Первая Международная конференция, которая и стала отправной точкой новейшей истории медиации в России. Именно это мероприятие сделало возможным вовлечение юридического сообщества в работу по интеграции института медиации в российскую правовую систему. В это же время был создан Научно-методический центр медиации и права, одним из приоритетных направлений которого стало всестороннее содействие институту медиации в России.

Сегодня пока еще достаточно рано дифференцировать области, в которых медиация наиболее востребована. Важно, что этот институт получает поддержку со стороны не только судебной, но и других ветвей власти. Подтверждением тому стало проведение в Уральском Федеральном округе правового эксперимента по внедрению примирительных процедур, который получил поддержку Высшего Арбитражного суда и Верховного суда России. Большая работа ведется деловым сообществом, так как разрешение коммерческих, корпоративных споров, конфликтов между хозяйствующими субъектами с помощью медиации является одним из наиболее эффективных и отвечающих самой природе предпринимательства методов.

Сегодня люди стали все чаще прибегать к помощи медиаторов при разрешении различных споров, и статистика показывает, что в 80% случаев им удается разрешить конфликт успешно.

За довольно длительную историю существования медиации в некоторых странах сформировались ведущие провайдеры медиативных услуг. К таким можно отнести CEDR в Великобритании, JAMS в США, МEDIARCOM в Португалии. В России сегодня очень мало обученных и сертифицированных медиаторов Таймазов В. Медиация в России, первые шаги // Расчет. № 12. 2008. С. 25..

Медиацию продвигать непросто в любой стране. В России тоже есть свои сложности. Прежде всего, необходимо преодолеть инерцию общественного сознания.

Хотя существующая на сегодняшний день правовая база не препятствует применению медиации, часто звучит аргумент в пользу необходимости создания для этого института специальной законодательной базы. Конечно, принятие закона, регулирующего институт медиации, могло бы стать дополнительным катализатором для ее интеграции в деловой оборот и правовую культуру. Со ст. 7 В уголовном судопроизводстве все процедуры медиации предусмотрены нормами УПК РФ. В рамках уголовного процесса может быть заявлен гражданский иск о возмещении вреда, если подсудимый согласен с исковыми требования по гражданскому иску и готов возместить причиненный ущерб, то медиативное соглашение может быть заключено на любой стадии, продолжающегося судебного процесса за примирением сторон.

В настоящее время в России применение медиации регламентируется Закон о медиации, вступившим в силу с 1 января 2011 года.

По мнению Ю.Ю.Чурилова, преподавателя Курского филиала Орловского юридического института МВД РФ, мировая юстиция возникла как средство примирения конфликтующих сторон Чурилов Ю.Ю. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в первом полугодии 2005 г. // Российская юстиция. 2006. № 1. С. 21.. Мировой судья вправе использовать примирительную процедуру при рассмотрении уголовных дел. Примирения проводится не только в соответствии с положениями ст. 76 Уголовного кодекса РФ (в редакции от 07.03.2011 г.) Уголовный кодекс РФ: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 25.17.06. 1996. Ст. 2954. (далее УК РФ), когда лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, загладило причиненный потерпевшему вред, но и по всем делам частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ) согласно ст. 20 Уголовного процессуального кодекса РФ (в редакции от 20.03.2011 г.) (далее УПК РФ) Уголовный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ в редакции ФЗ от 20.03.2011 г. № 40-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 24.12. 2001. № 52 (ч.1).Ст. 4921.. Об этом свидетельствуют данные судебной статистки, согласно которым доля прекращенных уголовных дел мировыми судьями РФ в связи с примирением с потерпевшим составила (к числу лиц, в отношении которых уголовные дела были прекращены мировыми судьями).

Этим законом устанавливается внесудебная процедура урегулирования гражданско-правовых споров при участии нейтральных лиц (медиаторов) как альтернатива судебному или административному разбирательству. Определяется сфера применения -- урегулирование гражданских, семейных и трудовых споров. При этом процедура медиации не может применяться в гражданских, трудовых, семейных отношениях, если результаты урегулирования спора могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (например, по делам о несостоятельности (банкротстве).

1.2 Типы, структура и стадии конфликта

Однако в становлении новой научной дисциплины сыграли определенную роль и другие науки, исследовавшие некоторые специфические формы конфликтного взаимодействия. К их числу относятся: история, искусствоведение, педагогика, политология, военные науки, правоведение, экономическая теория, теория управления и некоторые другие. Создаются математические модели конфликтных ситуаций. С религиозных позиций эту проблему рассматривает и современная теология (богословие), особенно в связи с исследованием вопроса о теодицее, оправдании Бога в отношении допускаемого им зла на земле.

Особая роль среди этих наук принадлежит правоведению, которое в последние годы активно стремится «увидеть конфликт глазами юриста» Кудрявцева В.Н. Основы конфликтологии. М., Юристь, 2007. С. 125..

Важная роль правовых наук в исследовании конфликта связана с тем, что именно эти науки определяют, что должно происходить, если сталкиваются права нескольких лиц или организаций, которые для юриспруденции являются субъектами правоотношений, физическими или юридическими лицами. Конфликт между юридическими лицами чаще всего разрешается именно юридическим путем. Ситуация с физическими лицами может быть более разнообразной. Но участник любого конфликта при определенном развитии событий может стать предметом воздействия правоохранительных органов, т.е. может из участника обычного конфликта превратиться в участника гражданского или уголовного процесса в качестве истца, ответчика, потерпевшего, обвиняемого или свидетеля. Нередко, начавшись вне правового поля, конфликт превращается в правовой и, таким образом, попадает в сферу действия той или иной отрасли права. Так, семейная ссора может перерасти в уголовное преступление, если она выливается в рукоприкладство.

Особое значение, как показывает юридическая практика, правовой элемент имеет в спорах о наследстве, которые часто разрешаются не полюбовно в семейном кругу, а в судебном заседании на основе существующего закона о наследстве.

Реже правовой аспект встречается в так называемых когнитивных, познавательных конфликтах, в столкновениях, возникающих в условиях, когда новая информация противоречит сложившимся взглядам и представлениям. Но в странах с тоталитарным режимом, господством монопольной идеологии нередко правовые органы вмешиваются и в такие дискуссии, преследуя инакомыслящих.

Для регулирования конфликтов в различных сферах жизни применяются соответствующие нормы, относящиеся к тем или иным отраслям права. Наиболее часто конфликтные взаимоотношения регулируются на основе норм гражданского, трудового, финансового, семейного права. Наиболее опасны конфликты, относящиеся к сфере действия уголовного права. Особая роль принадлежит международными и межнациональным конфликтам, регулируемым нормами международного права, а также конституционным законодательством Худойкина Т.В. Юридическая конфликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения и предупреждения юридического конфликта. Саранск, Право, 2001. С.248..

Но в любом случае специфика правового регулирования состоит в использовании правовых норм, вмешательстве органов охраны правопорядка и использовании таких мер принуждения, как конфискация имущества, лишение свободы, вплоть до применения высшей меры наказания. Однако возможности использования государством, его правоохранительными органами всех этих средств не безграничны. Государственная власть ограничена в своих действиях теми же законами, которые она принуждает исполнять своих граждан. Законы, призванные обеспечивать жизнь граждан, ее сохранение и продолжение обязательны для всех без исключения, в том числе и для самой государственной власти. У государства нет никаких оснований для применения террора, жестокости, пыток и других противозаконных средств.

Говоря о типах конфликтов, нельзя не упомянуть определённое идейное затруднение, которое мешает провести чёткое разграничение одних видов конфликтов от других. Понимание конфликтов в широком смысле делает невозможным сопоставить появление противоречий в живой и неживой среде, внутри личности и между социальными группами и так далее. То есть, необходимо разграничивать конфликты именно в узком смысле, понимания под ними особое взаимодействие в процессе деятельности (управленческой, производственной и других). Как уже отмечалось, в моей работе рассматриваются в основном межгрупповые конфликты. Что же такое сторона межгруппового конфликта - социальная группа. Это - любая относительно устойчивая совокупность людей, находящихся во взаимодействии и объединенных общими интересами и целями. В каждой социальной группе воплощаются некоторые специфические взаимосвязи индивидов между собой и обществом в целом в рамках определенного исторического контекста Козер Л. Функции социального конфликта. М., Идея пресс, 2008. С.147..

Межгрупповые конфликты существенно отличаются от межличностных также и тем, что, обычно, попадая в группу, поведение человека меняется. Каждый индивид оказывает влияние на члена группы, и в совокупности их поведение является более сложным, чем просто сумма поведения каждого члена группы.

Межгрупповой конфликт отличается от других основных видов конфликта ещё и другими своими отличительными особенностями.

Он имеет:

объективный характер развертывания;

способность вовлекать в «силовое поле конфликта» массы людей независимо от их желания и даже осознания сути и целей конфликта;

институциализацию конфликта;

наличие «структурного насилия»;

при разрешении таких конфликтов преобладает направленность на институциональные изменения, а не на изменение поведения участников;

возможно появление дополнительных источников конфликта в виде самой принадлежности к той или иной социальной группе;

имеется заведомо большие издержки существования и разрешения конфликтов;

имеется существенно большая инерция сохранения конфликтной ситуации, даже если ее основания угасают Дарендорф Р. Современный социальный конфликт. М., Юристъ, 2009. С. 200..

Немаловажным является тот факт, что некоторая социальная группа может быть формальной либо неформальной. Очевидно, что формализованность контактов в группе и между группами также влияет на степень и глубину развития конфликта. Социальная группа может быть малой, средней либо большой, и количество участников, вовлечённых в группу, их возраст, уровень образования, наличие культурных ценностей также влияет на возникновение и развитие конфликта.

Принимая конфликты за оконченное действие внутри определённой социальной группы, конфликты можно разделить на конструктивные и деструктивные Аттило А.Г. Введение в теорию конфликтов. Политология: вчера и сегодня. Вып. 3. М., Юристъ, 2010. С.152..

Если конструктивный конфликт, то есть тот, который был разрешён с использованием нужного инструментария, несёт позитивные последствия, такие как развитие, учёт интересов большего количества социальных групп, то деструктивный - обнажает негативные тенденции. Зародившись, конфликт, однако, обычно не является ни ярко выражено конструктивным, ни деструктивным. Можно сказать, что степень его созидательности зависит от методов разрешения. В качестве примера можно взять конфликт в процессе управления, когда работники выдвигают нанимателю ряд требований по улучшению условий труда. С одной стороны, наниматель может уволить всех несогласных работников и нанять новых. Такой исход конфликта будет являться деструктивным: во-первых, люди потеряют рабочие места, во-вторых, производство либо выполнение работ (услуг) на какое-то время будет остановлено. Но самое главное негативное последствие состоит в том, что конфликт никуда не исчезнет и может проявиться в аналогичной ситуации с любыми другими работниками Зорькин Д.П. Основы конфликтологии. М., Феникс, 2008. С.48..

Для конструктивного исхода, наниматель должен провести глубокую аналитическую работу, понять, как образовался конфликт, какие есть пути выхода из него, после чего выбрать наиболее оптимальный из них. Кроме того, подобные конфликты полезны для организации, так как позволяют выявить все её слабые стороны, в том числе и в психологической сфере между участниками управленческих процессов.

В формальных группах по направленности конфликты делятся на горизонтальные (между подчинёнными и равнозначными субъектами), вертикальные (между начальством и подчинёнными), а также смешанные. По характеру причин конфликты можно разделить на объективные и субъективные. Первые порождены внешними условиями, на которые человек не в состоянии повлиять, вторые вытекают из природы и характера взаимоотношений людей, то есть, в таких конфликтах люди являются не только субъектами, но и причиной конфликта.

По сфере разрешения конфликтов их можно подразделять на те, что разрешаются в деловой сфере, и те, что разрешаются в личностно-эмоциональном поле Емельянов С.М. Практикум по конфликтологии. Спб., Питер, 2009. С.41..

Очень часто в некоторых социальных группах лидеры предпочитают не замечать конфликты в силу различных причин, а подчинённые субъекты не спешат выносить свои конфликты на всеобщее обозрение. Либо, напротив, конфликт подавляется в зародыше, что также негативно сказывается на социальной группе в целом. Такие подавленные конфликты называются латентными и представляют большую угрозу для общества, поскольку именно они являются очагами больших социальных потрясений. На мой взгляд, любой конфликт необходимо переводить в открытую плоскость.

Что касается структуры конфликта, то она включает в себя несколько элементов. Их можно выделить даже несмотря на тот факт, что конфликт - это процесс, а не константа, поскольку именно за счёт структуры обеспечивается целостность элементов конфликта. В структуру конфликта входят следующие составляющие:

1) объект конфликта (противоречие, в результате проявления которого возник конфликт);

2) участники конфликта (субъекты - индивиды, социальные группы, государства);

3) социальная среда, условия конфликта;

4) субъективное восприятие конфликта и его личностные элементы.

Динамика конфликта включает в себя три основные стадии.

Первая стадия - накопление и обострение противоречий из-за резкого расхождения интересов, ценностей, установок; фрустрация, неудовлетворенность, угрозы. На этой стадии нужно включаться в конфликт, направляя его в нужное русло, устранять противоречия, работать с субъектами конфликта. Как и болезнь, конфликт тяжело определяется на начальной стадии, но проще преодолевается.

Вторая стадия - острые разногласия, разрушение прежней структуры, нормальных связей; атака одной из сторон своего противника через открытое противоборство. Именно на этой стадии, в результате неразрешённости, могут начаться непоправимые последствия, трудности, неустранимые противоречия, что может привести к физическому устранению одной из сторон конфликта Бабосов, Е.М. Конфликтология. Учебное пособие для студентов вузов. М., Амалфея, 2009. С. 321..

Третья стадия - тенденция к нормализации конфликта и ликвидации его как такового. На ней происходит либо смена существующего статуса и преодоление противоречия, либо всё возвращается к предконфликтному состоянию.

Отмечу, что знание различных типологий конфликтов существенно дополняет знание его причин. Вместе с тем, предлагая свое видение данных проблем, автор отдает себе отчет в дискуссионности данных вопросов, существовании о них широкой литературы и не стремится к тому, чтобы просто принять участие в данной дискуссии. Его интересует в большей степени не столько причины, сколько методы устранения конфликтов. Так или иначе, причину конфликта установить бывает тяжелее, нежели решить его.

Возвращаясь к вышесказанному, отмечу, что конфликт может быть разрешён с применением различных действий: насильственных, ненасильственных, протестных (неповиновение, проведение забастовок, митингов) и др.

Первый тип действий предполагает подавление одной из сторон конфликта. Способом разрешения конфликта здесь может быть принуждение сторон к согласию, репрессии (насильственные карательные действия), увольнение конфликтующих сторон либо их выживание из социума, подавление, запугивание одной из сторон конфликта. Однако это, на мой взгляд, крайности выхода из конфликта, которые не могут и не должны использоваться руководителями. Грамотный управленец понимает, что в его организации всегда должны присутствовать несогласные люди, субъекты с альтернативной точкой зрения на происходящее. Это помогает организации развиваться, искать нестандартные выходы из сложившихся ситуаций, помогает найти решение сложных проблем Семенова Н.В. Классификация функций конфликтов в отечественной и зарубежной общей и юридической конфликтологии // Актуальные проблемы теории правовой системы общества. №3. 2003. С.160.

Ненасильственные методы при решении конфликта несут большее количество позитивных сторон и помогают не только разрешить сиюсекундный конфликт, но и предотвратить их появление в дальнейшем. Сюда можно отнести поиск консенсуса (решения, которое удовлетворяет все стороны без потерь для сторон), компромисса (такого решения, когда каждая из сторон поступается частью претензий в пользу другой стороны).

В качестве примера можно сослаться на такие известные конфликты в процессе управления, при которых работники выдвигают нанимателю следующие требования:

увеличение заработной платы;

дополнительный выходной день ежемесячно;

бесплатный транспорт для работников.

Наниматель, разрешая возникающие на такой основе конфликты может применить или насильственные действия - уволить работников либо пригрозить им расторжением контракта, или использовать ненасильственные, удовлетворив их требования полностью либо частично. Например, выполнив только одно из заявленных требований, пусть даже самое незначительное (бесплатный транспорт для работников), наниматель существенно увеличит в их глазах свой авторитет.

«Как следует из вышесказанного, для разрешения конфликта могут применяться различные стратегии, связанные с применением насилия либо отказом от применения оного и т.д. На мой взгляд, урегулирование конфликта должно проистекать в русле отказа от силовых и односторонних действий, уважения противоборствующих сторон, принятия ими правил игры. Конфликт может быть разрешён даже на поздней стадии его развития путём устранения противоречий, вызвавших конфликт»

Бабосов Е.М. Конфликтология. М., ТетраСистемс, 2000. С.215..

1.3 Понятие, виды, принципы и условия применения медиации

«Согласительная процедура» -- «зонтичный» термин, охватывающий все виды посредничества и содействия в альтернативном урегулировании споров (конфликтов), к которым обычно относят переговоры, медиацию и третейский суд Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., Юристъ, 2005. С.504..

Существенное различие между медиацией и другими видами посредничества заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.

В процедуре же медиации посредник-медиатор не имеет консультативных функций. Вместо этого, медиатор стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и действовать в направлении урегулирования спора.

Существует несколько различных стилей (подходов) медиации: оценочный, стимулирующий и преобразующий. Оценочный стиль предполагает оценку сильных и слабых аргументов каждой из сторон при обращении в суд, тогда как стимулирующий и преобразующий подходы не предполагают этого Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006. С. 86..

Как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие всех сторон. Это контрастирует с традиционным судебным процессом, который обычно принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом.

Роль медиатора отличается от роли посредника. Приведенный ниже список различий не является исчерпывающим, но указывает на важные различия между работой медиаторов и консультантов Мета Г., Похмелкина Г. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями. М., VERTE, 2004. С.125..

Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные вопросы. Советник больше нацелен на то, чтобы стороны конфликта лучше осознали своё поведение.

Медиатор, будучи осведомлен о человеческих чувствах, не учитывает их. Советник принципиально обеспокоен тем, что люди чувствуют в соответствии со своим опытом.

Медиатор сосредоточен на том, как люди хотели бы видеть вещи в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Консультант может счесть необходимым исследовать прошлое человека, подробно выявить происхождение и закономерности убеждений и поведения человека.

Медиатор контролирует процесс, но не стремится открыто влиять на участников или фактические результаты. Советник часто играет предвзятую роль в этом процессе, стремясь повлиять на стороны в принятии решений или рассмотрении некоторых вопросов.

Медиатор, как правило, организует переговоры между сторонами лицом к лицу, и лично присутствует при этом. Советнику не обязательно видеть обе стороны одновременно.

Медиатор обязан быть нейтральным. Консультант может играть более активную роль, в соответствующих случаях.

Медиация требует от обеих сторон готовности к переговорам. Консультанты могут работать с одной из сторон, даже без согласия другой.

Медиация является структурированным процессом, который, как правило, ограничивается одной или несколькими сессиями. Консультирование, как правило, процедура более длительная, в зависимости от потребностей клиента. Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать. Медиация - это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон Медиация в России: от слов - к делу: материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики». М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2007. С. 12..

Методы медиации опираются, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества. Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда:

- в будущем стороны могут иметь тесные деловые или личные отношения; стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве, так как для них очень важна конфиденциальность;

- судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано;

- спор очень сложен в фактическом или юридическом плане;

- спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы;

- стороны по каким-либо причинам не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики, затраты на разбирательство могут свести на нет победу в процессе, результат разбирательства непредсказуем), судебное разбирательство этого дела для сторон бесперспективно Свириденко О.М. На пользу и правосудию и гражданам // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. № 5. С.19..

Вместе с тем для медиации существуют и определенные ограничения. Медиация не может быть применена в криминальных конфликтах или в тех случаях, когда какая-либо из сторон страдает душевной болезнью, не может отвечать за свои поступки, то есть недееспособна. Медиация эффективна только тогда, когда обе стороны хотят урегулировать конфликт Романенко М.А. Медиация как форма альтернативного разрешения правовых конфликтов. Тенденции и противоречия развития российского права на современном этапе. М., Юмаком, 2006. С.150. .

В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях всегда принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, сблизить свои позиции; в некоторых случаях - помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор.

Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача - обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников. В общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией для приобретения переговорного преимущества. Именно для этого и нужен медиатор, который в конфликте не участвует. Он владеет более полной информацией, чем каждая из сторон в отдельности, и, таким образом, видит всю картину спора, что позволяет ему играть роль штурмана, вести стороны по процессу выработки решения и, в конце концов, направлять к совместно принимаемому ими соглашению.

Медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор-посредник является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих сторон соглашению, в результате выполнения которого стороны урегулируют конфликт между собой Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010. С. 140..

Решение, достигнутое самими сторонами в ходе медиации, как правило, не требует принудительного исполнения, потому что стороны удовлетворены им и заинтересованы в его исполнении.

Принципы медиации: добровольность, равноправие сторон, нейтральность, беспристрастность медиатора, конфиденциальность.

Добровольность: в отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным. Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры. Прежде чем начинать медиацию, медиатор обязательно обсуждает вопрос добровольности и старается добиться последней от каждой из сторон Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., Юристъ, 2006. С. 248. .