Правовое регулирование медиации в Российской Федерации

Общественные отношения сторон, целью которых является альтернативное разрешение споров. Анализ правового регулирования медиации как одного из способов разрешения правовых споров. Юридическое оформление процедуры медиации, соглашение о ее проведении.

Рубрика Государство и право
Вид дипломная работа
Язык русский
Дата добавления 26.12.2013
Размер файла 92,8 K

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

  • Введение
  • 1. Медиативные процедуры
  • 1.1 Понятие медиативных процедур
  • 1.2 Принципы проведения процедуры медиации
  • 2. Участники процедуры медиации
  • 2.1 Медиатор
  • 2.2 Саморегулируемая организация медиаторов
  • 2.3 Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации
  • 2.4 Кодекс медиатора
  • 3. Юридическое оформление процедуры медиации
  • 3.1 Соглашение о применении процедуры медиации
  • 3.2 Соглашение о проведении процедуры медиации
  • 3.3 Медиативное соглашение
  • 4. Течение процедуры медиации во времени
  • Заключение
  • Список использованных источников

Введение

Актуальность темы выпускной квалификационной работы обусловлена тем, что рассмотрение споров в судах, государственных органах увеличивает финансовые, временные и организационные издержки участников гражданского оборота, создает дополнительные расходы для общества. При этом оно далеко не всегда приводит к урегулированию правового конфликта. Стороны продолжают ставить вопрос о пересмотре вынесенного решения, уклоняться от его исполнения, что влечет увеличение нагрузки на судебную систему и систему принудительного исполнения, рост бюджетных расходов на содержание органов судебной власти, органов принудительного исполнения. Внедрение процедуры медиации позволит в определенной мере преодолеть эти проблемы.

Объектом данного исследования являются общественные отношения сторон, целью которых является, альтернативное разрешение споров.

Предмет контрольной работы - правовые нормы.

Целью исследования является комплексный анализ правового регулирования медиации.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующих задач:

рассмотреть сущность понятия медиации;

рассмотреть медиацию как один из способов разрешения правовых споров.

Проведенное исследование базируется на положениях Конституции Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК РФ), Федерального закона № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее Закон о медиации), Федерального закона № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях".

Работа состоит из введения, четырех глав, заключения и списка используемых источников.

1. Медиативные процедуры

1.1 Понятие медиативных процедур

Термин "медиация" - новый для российского законодательства. Между тем механизмы, аналогичные медиации, существуют и используются давно.

В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества не ниже 1-й или 2-й гильдии. А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской империи середины XIX века употреблялся термин "медиатор" и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. После 1917 года практика использования медиаторов была ликвидирована по политическим и идеологическим соображениям, и первые попытки её восстановления начались лишь в 1990-е годы, но на протяжении 20 лет они не имели правовой основы.

Следует отметить, что еще в 2006 году при Торгово-промышленной палате России образована коллегия посредников по проведению примирительных процедур. Поэтому фактически медиация существует и применяется в современной России не один год.

Более того: с 2008 года среди арбитражных судов Уральского федерального округа принята к реализации Концепция правового эксперимента по внедрению примирительных процедур (письмо № 5/общ-683 от 9 апреля 2008 г. и письмо № ВАС-СО1/УЗ-841 от 2 июня 2008 г.). Она действует до конца 2011 года.

По сути, медиатор при урегулировании конфликта не выносит решений. Он содействует сторонам в разрешении спора, основываясь на здравом смысле, знаниях в области психологии, конфликтологии и др. В процедуре медиации законы почти не используются. Медиатор только ориентируется на них, как бы предвосхищая наиболее оптимальный для сторон итог. Согласно п.2 ст.2 Закона под процедурой медиации понимается "способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения".

Таким образом, медиация в первую очередь является способом разрешения споров. Очевидно, что не все споры могут быть разрешены с помощью медиации. Она не применима к уголовным и иным отношениям с участием властного субъекта. Поэтому в п.2 ст.1 Закона указывается, что "медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений".

Области применения медиации разнообразны. В качестве примера можно привести:

· конфликты, связанные с патентным и авторским правом;

· дополнительные переговоры при длительных контрактах, например, между фирмой-производителем, фирмой-поставщиком и сбытовой фирмой;

· требования возмещения убытков, включая такие требования в случае ответственности производителя;

· конфликты при урегулировании страховых случаев, особенно когда пострадало много людей (авария танкера, массовое столкновение);

· конфликты с участием представителей разных стран, включая конфликты с межкультурной подоплекой, конфликты, связанные с персоналом и организацией производства в международных концернах;

медиация альтернативное разрешение спор

· конфликты на совместных предприятиях (отправной точкой этих конфликтов часто является разное понимание основных моментов производства, обусловленное культурными различиями).

· Особое значение медиация может приобрести при конфликтах, возникающих после слияний и при санации неплатежеспособных предприятий, т.е. при их банкротстве;

· существенной областью применения медиации являются и споры, возникающие в процессе реализации крупных строительных проектов (особенно связанные с выплатой ущерба в отношениях между строительной фирмой, субподрядчиком, конструктором и архитектором или при ликвидации строительных бригад).

Прибегнуть к процедуре медиации можно по следующим категориям споров:

споры из гражданских правоотношений (предпринимательская, иная экономическая деятельность и др.);

споры из трудовых правоотношений;

споры из семейных правоотношений;

споры из иных правоотношений (если прямо предусмотрено в федеральных законах).

Конкретного перечня споров, к которым возможно применить процедуру медиации, нет и, скорее всего, не будет. Положения о сфере применения медиации сформулированы примерно так же, как компетенция третейских судов. Если провести аналогию со сложившейся практикой рассмотрения споров третейскими судами, можно сделать вывод, что в будущем наверняка не избежать спорных ситуаций, как то: медиатор (третейский судья) рассмотрел спор, хотя не имел на это полномочий.

Таким образом, медиаторы имеют право рассматривать только так называемые частноправовые споры (в которых стороной не может выступать орган публичной власти и которые по общему правилу не относятся к сфере административных, налоговых и иных публичных правоотношений).

В Законе о медиации закреплено, что к процедуре нельзя прибегнуть в случае:

коллективного трудового спора;

спора, возникшего из вышеперечисленных отношений, если он затрагивает или может затронуть права третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, либо публичные интересы.

Следует иметь в виду: если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не ограничивает право сторон воспользоваться медиацией. Суть закрепленного правила проведения процедуры медиации вполне ясна: договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.

Согласно п.3 ст.1 Закона о медации процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом. Можно предположить, что законодатель рассчитывает распространить процедуру медиации на некоторые области дискреционных полномочий должностных лиц. То есть когда возникает публично-правовой спор, и согласно закону должностное лицо может принять различные решения с учетом необходимости обеспечения государственных интересов, то здесь можно найти место процедуре медиации, потому что принимается во внимание целесообразность действий должностного лица. Кроме того, использование в п.3 ст.1 Закона термина "отношения" в противовес термину "правоотношения", используемому в п.2 ст.1 наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера. Но это все лишь предположения, а на какие конкретно споры, помимо гражданских, семейных и трудовых будет распространяться процедура медиации покажет время.

Следует затронуть вопрос о том, как соотносятся понятие "спор, вытекающий из гражданских правоотношений", используемое в п.2 ст.1 Закона и понятие "гражданско-правовой спор" как спор о праве. Можно исходить из концепции спора о праве в объективном смысле, согласно которой под гражданско-правовым спором мы будем понимать объективное состояние нарушенности или оспоренности субъективных гражданских прав. Таким образом, гражданско-правовой спор возникает в случае нарушения или оспаривания субъективного гражданского права. Так если поставщик передал товар, а покупатель не оплатил продукцию, то нарушено право поставщика на получение оплаты и возникает спор о праве гражданском.

Следует рассмотреть споры между сторонами, возникающие на стадии заключения договора по поводу его условий. Отношения, которые возникаю между сторонами на стадии согласования условий договора гражданско-правовые? Да, об этом свидетельствую положения главы 28 ГК РФ, регулирующие отношения сторон по поводу заключения договора. Однако, по общему правилу, у сторон нет права требовать включения каких-либо условий в договор. Поэтому отказ одной из сторон от условий, предлагаемых другой стороной, не есть гражданско-правовой спор, так как нет нарушенных или оспоренных субъективных прав. Но это спор, возникающий из гражданских правоотношений, и стороны могут применить к нему процедуру медиации.

Причем, в отличие от случая, предусмотренного ст.446 ГК РФ, когда стороны передают преддоговорный спор на рассмотрение суда, и по существу суд проверяет лишь законность предлагаемых условий договора, при процедуре медиации стороны смогут придти к соглашению по любым условиям договора.

Несоответствие понятий ещё более ярко видно на примере с трудовым правом. Согласно ст.381 ТК РФ "Индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров".

Таким образом, с точки зрения ТК РФ трудовой спор возникает только после того как он передается на рассмотрение комиссии по трудовым спорам или суда. Очевидно, что такая трактовка, хоть и не исключает возможности применения процедуры медиации к трудовым спорам, но существенно её ограничивает. Поэтому и здесь понятие "спор, вытекающий из трудовых отношений" должно пониматься шире, чем понятие "индивидуальный трудовой спор". Следует отметить, что в силу п.5 ст.1 Закона процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. На первый взгляд это совершенно не логично. Уж где применяться медиации, как не в отношениях, основанных на социальном партнерстве, где невозможно применение государственного принуждения и единственное, что остается сторонам, так это договариваться. Однако если обратится к главе 61 ТК РФ, которая регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров, то можно обнаружить, что она уже содержит регулирование примирительных процедур. Коллективный трудовой спор может разрешаться с помощью примирительной комиссии (ст.402 ТК РФ) и с участием посредника (ст.403 ТК РФ). В связи с наличия особого регулирования в главе 61 ТК РФ, коллективные трудовые споры были изъяты из под действия Закона о медиации. Хотя на мой взгляд установление субсидиарного применения этого Закона к отношениям по разрешению коллективных трудовых споров с участием посредника было бы вполне оправдано, так как ТК РФ не содержит детального регулирования этой процедуры.

1.2 Принципы проведения процедуры медиации

Принципы проведения процедуры медиации закреплены в ст.3 Закона:

добровольности,

конфиденциальности,

сотрудничества сторон,

равноправия сторон,

беспристрастности медиатора,

независимости медиатора.

1). Принцип добровольности. Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

1. Свобода вступления в процедуру медиации. Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

2. Свобода выхода из процедуры медиации. В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

3. Свобода в определении условий медиативного соглашения. Медиативное соглашение - это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

В этом контексте встает интересный вопрос о границах свободы усмотрения сторон, то есть, могут ли они включить в медиативное соглашение любые условия, или же нет? На этом вопросе мы подробнее остановимся в разделе, посвященном юридическому оформлению процедуры медиации.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст.12 Закона о медиации "медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон".

Это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось. Если соглашение сторон, достигнутое по итогам двух месяцев переговоров не обязательно исполнять, то для чего было затевать всю процедуру медиации?

Как справедливо указывается в п.4 ст.12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст.12? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения? То есть участвовать или не участвовать в процедуре медиации - это исключительно свободный выбор сторон, но если уж заключили медиативное соглашение, то будьте добры его исполнить.

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст 12 сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, мы приходим к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

2). Принцип конфиденциальности. Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК РФ и ГПК РФ, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

3). Принцип сотрудничества сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом из этапов медиации - они сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру они констатируют: "Да у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения". Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст.3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

4). Принцип равноправия сторон. Процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Мы думаем, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации - желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст.11 Закона о медиации, согласно которому "При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон".

5). Принципы беспристрастности и независимости медиатора. Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому мы рассмотрим их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.

Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст.15 Закона о медиации: "Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора".

Кроме того, п.3 ст.9 предусматривает более общую норму, согласно которой "Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию".

Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст.15 Закона о медиации.

Можно представить ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?

С одной стороны в данном случае медиативное соглашение - это гражданско-правовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны медиативное соглашение - это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.

Медиатор был неправомочен при проведении медиации, он имел заинтересованность на стороне организации. Тем не менее, участники спора достигли соглашения. Но может быть работник и согласился на такие условия медиативного соглашения, потому что медиатор каким-то образом на него воздействовал. Или мы скажем, что он не может воздействовать на стороны, что подтверждается и нормой п.5 ст.11 Закона о медиации: "Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора". С другой стороны, зачем тогда медиатор?

Мне кажется, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.

Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые п.6 ст.15 Закона о медиации?

Во-первых, по моему мнению они представляют собой обязательные правила профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.

Во-вторых, в большинстве случаев медиатор оказывает услуги на платной основе. Поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.

В-третьих, это нарушение может послужить основанием для неприостановления течения исковой давности. Дело в том, что ст.1 Закона о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации была дополнена ст. 202 ГК РФ, регулирующая приостановление течения исковой давности. И с 1 января 2011 года дополнительным основанием приостановления стало "заключение соглашения о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Согласно ст.8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Этот вопрос представляется мне неоднозначным и требует более глубокого исследования. Но на настоящий момент считается, что для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст.8 и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.

Завершая рассмотрение этого принципа, следует отметить, что его действие во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае медиатор по существу становится "слугой" этой стороны и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае следует надеяться только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

2. Участники процедуры медиации

Участниками процедуры медиации являются:

стороны,

медиатор,

организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Стороны. В роли сторон в процедуре медиации выступают лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Какие лица могут быть сторонами? Очевидно те, которые могут являться субъектами гражданских, трудовых и семейных правоотношений. Если споры, возникающие из этих отношений, могут быть урегулированы с помощью медиации, значит лица, способные быть субъектами этих отношений могут быть сторонами в процедуре медиации.

Таким образом, в качестве сторон могут выступать физические лица, юридические лица и публично-правовые образования. Присутствие последних в этом ряду предопределено тем, что публично-правовые образования могут быть субъектами не только публичных отношений, но и частных, о чем свидетельствует ст.124 ГК РФ. Далее нельзя обойти стороной вопрос о представительстве в рамках процедуры медиации, который становится наиболее интересен в случае с несовершеннолетними физическими лицами. Закон о медиации никак не регулирует отношения представительства, поэтому нам остается руководствоваться только положениями ГК РФ о дееспособности малолетних и несовершеннолетних и представлениями о сущности процедуры медиации.

Потенциально возможно 3 ситуации:

1. Законным представителем совершается сделка от имени малолетнего и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Кто должен быть стороной в процедуре медиации: законный представитель или малолетний? Поскольку сделка совершена законным представителем от имени малолетнего, и медиативное соглашение, являющееся в данном случае сделкой, будет заключаться этим законным представителем, то мы должны придти к выводу, что и стороной в процедуре медиации должен быть законный представитель. В данном случае малолетний не изъявляет свою волю на совершение сделки, его воля заменяется волей законного представителя, поэтому надо исключить малолетнего из процедуры медиации.

2. Несовершеннолетний совершает сделку с письменного согласия законного представителя, но в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Таким образом, для совершения сделки требуется наличие двух волеизъявлений: несовершеннолетнего и законного представителя. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, то для его заключения потребуется как волеизъявление несовершеннолетнего, так и волеизъявление законного представителя. Поэтому в процедуре медиации должны одновременно участвовать и законный представитель, и несовершеннолетний.

3. Несовершеннолетний или малолетний совершает сделку самостоятельно и в дальнейшем возникает спор по этой сделке. Если медиативное соглашение будет являться сделкой, причем такой сделкой, которую несовершеннолетний и малолетний могут совершать самостоятельно (статьи 26, 28 ГК РФ соответственно), то стороной в процедуре медиации может быть сам малолетний или несовершеннолетний. В противном случае нужно применять подходы, охарактеризованные выше в пунктах 1 и 2.

Следует отметить, что 3 рассмотренных ситуации относятся к случаям, когда медиативное соглашение является сделкой и его исполнение обязательно. В иных случаях стороной медиативного соглашения может быть малолетний или несовершеннолетний без участия законного представителя

2.1 Медиатор

Согласно п.3 ст.2 Закона о медиации: "медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора".

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

В ст.15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

быть представителем какой-либо стороны;

оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Согласно п.3 ст.15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. П.2 ст.15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

достижение 18-летнего возраста;

наличие полной дееспособности;

отсутствие судимости.

Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст.16 Закона о медиации:

достижение 25-летнего возраста;

наличие высшего профессионального образования;

прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Как можно заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? Какими возможностями наделяет медиатора соответствие требованиям, установленным п.1 ст.16 Закона о медиации? В результате анализа содержания Закона о медиации были выявлены следующие отличия:

1. Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.

2. Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Такое малое количество отличий, в том числе, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.

Следует заострить внимание на первом из отличий - возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимо определиться с причинами, по которым только профессиональный медиатор может вести медиацию по спору, переданному на рассмотрение суда. Закон о медиации (п.4 ст.12) указывает только на одну особенность самой процедуры медиации по такому спору: "Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…"

Таким образом, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, можно оправдать тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового.

Однако, согласно п.4 ст.12 Закона о медиации медиативное соглашение "может быть" утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то можно понять, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы - это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.

Поэтому на мой взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Например, может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Представляется, что нет. Как мы уже выяснили в данном случае медиативное соглашение - суть сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора. Поэтому потенциальные последствия несоблюдения требований к медиатору необходимо искать в другом месте.

Ст. ст.2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в АПК РФ и ГПК РФ, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На мой взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

2.2 Саморегулируемая организация медиаторов

Строго говоря, саморегулируемая организация медиаторов (далее СОМ) никак не участвует в процедуре медиации, но нельзя обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст. ст.18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст.18 Закона о медиации):

объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях".

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы "и" и "или". Если бы использовался только союз "и", то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз "или", то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов.

Но одновременное употребление союзов "и" и "или", причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо "и", либо "или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись.

На мой взгляд, предпочтение следует отдать союзу "или". Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст.121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ "должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации".

Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п.8 ст.18: "Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов".

Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:

разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Таким образом, видно, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций. А сам ограничился лишь установлением общего регулирования. Такой подход, на мой взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в Российской Федерации.

2.3 Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

В соответствии с п.4 ст.2 Закона о медиации "организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий".

Задача этого субъекта состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п.3 ст.11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:

1. виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2. порядок выбора или назначения медиаторов;

3. порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

4. сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5. порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации

Можно заметить, что организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст.15 эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.

Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся её членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.

2.4 Кодекс медиатора

Европейский Кодекс (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.2004 г. Кодекс устанавливает ряд принципов, к которым может добровольно присоединиться любой медиатор под свою собственную ответственность. Кодекс предназначен для применения во всех видах медиации по гражданским и коммерческим делам.

Организации, оказывающие услуги медиации, также могут взять на себя эти обязательства, потребовав от своих медиаторов соблюдения данного кодекса. Организации могут обнародовать информацию о тех мерах, которые они предпринимают для обеспечения соблюдения кодекса со стороны своих медиаторов, к примеру, посредством обучения, оценки и контроля их деятельности.

В соответствии с кодексом медиация - это любой процесс, где две или более сторон соглашаются на привлечение третьей стороны - в дальнейшем "медиатора" - чтобы помочь сторонам решить спор посредством соглашения без судебного решения и вне зависимости от того, как этот процесс может быть назван или обычно называется в том или ином государстве.

Приверженность кодексу не должна вступать в противоречие с национальным законодательством или правилами, установленными в отдельных профессиях.

Организации, оказывающие услуги медиации, могут разрабатывать более детальные кодексы, адаптированные к определенному контексту, типу предлагаемых медиационных услуг или к отдельным сферам, таким, как медиация в семейных отношениях или в сфере потребления.

Медиаторы должны быть компетентны и хорошо осведомлены в процедурах медиации. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации в соответствии со стандартами и принципами их аккредитации.

Медиатор согласовывает со сторонами подходящее время для проведения медиации. Прежде, чем назначить встречу медиатор обязан убедиться в собственной компетентности для проведения данной медиации, и, по требованию сторон, предоставить информацию относительно своего опыта и практики медиации.

Медиаторы вправе рекламировать и продвигать свои услуги профессиональным, правдивым и достойным образом.

Медиатор не должен действовать, или, начав работу, должен приостановить деятельность, при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. Обязанность выявления таких обстоятельств является непременной обязанностью медиатора в течение всего процесса медиации.

К таким обстоятельствам относятся:

личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон;

финансовая или иная заинтересованность медиатора в результате медиации, прямая или косвенная;

наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации.

Медиатор всегда должен действовать беспристрастно, ставя перед собой в качестве приоритетной задачи оказывать равные услуги обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.

Медиатор должен убедиться, что стороны понимают особенности процесса медиации, а также роль медиатора и самих сторон в этом процессе.

Медиатор должен принять все необходимые меры, чтобы еще до начала медиации стороны поняли все положения и условия соглашения о медиации, включая в особенности какие бы то ни было дополнительные условия в отношении обязательств медиатора и сторон касательно конфиденциальности.

Соглашение о медиации, по договоренности сторон, должно быть составлено в письменной форме.

Медиатор должен надлежащим образом проводить процедуру медиации, принимая во внимание различные обстоятельства дела, включая возможный дисбаланс сил и нормы права, а также брать в расчет любые пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны должны выразить добровольное согласие с медиатором в отношении правил и способов, которыми будет проводиться медиация.

Медиатор, если сочтет это необходимым, может выслушивать стороны по отдельности.

Медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности.

Медиатор может прекратить медиацию и сообщить сторонам, если сочтет это уместным, в случае, если:

готовящееся соглашение, по мнению самого медиатора, в соответствии с обстоятельствами дела и его компетентностью, не будет иметь законной силы или окажется незаконным;

если медиатор сочтет, что продолжение медиации вряд ли приведет к урегулированию.

Медиатор должен принимать все необходимые меры, чтобы гарантировать возникновение согласия сторон на основе полноценной и достоверной информации, и понимания условий соглашения.


Подобные документы

  • История возникновения примирительных процедур в России и за рубежом. Проблемы правового регулирования медиации в России. Преимущества, недостатки, а также классификация медиации. Теоретико-правовой аспект медиации как примирительной процедуры в праве.

    дипломная работа [66,2 K], добавлен 01.01.2013

  • Изучение понятия медиации, перспективной формы разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке. Анализ вопросов о преимуществах и возможностях медиации относительно российской действительности. Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации.

    реферат [34,7 K], добавлен 06.11.2012

  • История развития, понятие и содержание института медиации. Особенности проведения процедуры при урегулировании отдельных категорий споров и иные альтернативные способы разрешения конфликта. Сравнительный анализ медиации и судебного разбирательства.

    курсовая работа [33,5 K], добавлен 30.09.2014

  • Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров. Понятие, принципы и условия применения медиации. Общая характеристика Закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

    курсовая работа [82,4 K], добавлен 27.04.2014

  • Анализ общественных отношений, возникающих в процессе применения института медиации в Российском процессуальном законодательстве. Знакомство с историей становления института медиации, анализ перспектив развития. Способы применения медиации в судах.

    дипломная работа [153,3 K], добавлен 28.09.2014

  • Альтернативная процедура, направленная на содействие участникам правового конфликта в его самостоятельном урегулировании. Проведение переговоров при поддержке третьей стороны. Понятие и принципы медиации. Разработка национальных законов о медиации.

    реферат [35,2 K], добавлен 06.08.2012

  • Нагрузка судов на сегодняшний день. Альтернативные способы разрешения споров, не использующие мощи государственной судебной машины. Переговоры, проводимые при помощи привлечения в дискуссию третьей стороны. Процедура медиации в европейских странах.

    презентация [36,2 K], добавлен 19.10.2013

Работы в архивах красиво оформлены согласно требованиям ВУЗов и содержат рисунки, диаграммы, формулы и т.д.
PPT, PPTX и PDF-файлы представлены только в архивах.
Рекомендуем скачать работу.