Общественные отношения, возникающие в процессе медиации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Медиация - это старинная форма разрешения споров, предполагающая участие незаинтересованной нейтральной стороны, авторитетной для всех ее участников. На протяжении многих веков она с большим успехом применяла в дипломатии, при улаживании конфликтов с соседями, профессиональными группировками, политическими партиями, государствами. И в наше время медиация играет существенную роль. Сейчас можно констатировать, что это молодая междисциплинарная отрасль, вобравшая в себя весь ценнейший опыт, позволяющий без привлечения судебных органов достичь соглашения между сторонами, вовлеченными в конфликт.

Актуальность исследуемой темы объясняется принятием Федерального закона Российской Федерации 27 июля 2010 года №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступившего в силу с 1 января 2011 годам. С его принятием появился относительно новый институт права, который существовал и ранее, но не был легализован на государственном уровне, не был урегулирован нормативным актом. Для России это является шагом к построению настоящего правового и развитого государства, ничем не уступающего западным странам в вопросах цивилизованного урегулирования споров. Вместе с тем «современное общество все чаще сталкивается с проблемой нарушения социальных связей. Разрушение уже сложившихся отношений, отклонения в поведении людей, поступки, не отвечающие нормам морали, порой требуют иной реакции общества, нежели наказание и осуждение».

Объектом исследования данной дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в процессе медиации между участниками процедуры, преимущества, проблемы и недостатки.

В качестве предмета выступает законодательство Российской Федерации и зарубежный опыт, мнения авторитетных ученых, тенденции в развитии медиации, изучение всего этого помогло в достижении цели данной дипломной работы.

Целью написания дипломной работы является комплексное исследование медиации как примирительной процедуры.

В соответствии с целью поставленными задачами являются:

· исследование истории возникновения примирительных процедур в России;

· анализ развития медиации за рубежом;

· изучение понятия и сущности медиации;

· рассмотрение принципов медиации;

· характеристика классификации медиации;

· раскрытие преимуществ и перспектив медиации;

· определение проблем правового регулирования медиации в России.

Методологическую основу исследования составляют: сравнительный анализ нормативной базы, обобщение учебной и специализированной литературы, изучение и интегрирование разнообразных точек зрения различных авторов монографий и статей, учебных материалов, использование исторического метода.

Эмпирической базой являются монографии, статьи, книги таких авторов как Блакитная О.С., Виноградова Е.А., Шамликашвили Ц.А., Яковлев В.Ф., Зайцев А.М., Немытина М.В., Носырева Е.И., Аболонин В.О., Ярков В.В., Решетникова И., Чуча С.Ю. и другие.

Дипломная работа состоит из трех глав. Первая глава изучает становление медиации в России и за рубежом. Данная глава состоит из двух пунктов: истории возникновения примирительных процедур в России и развитие медиации за рубежом.

Глава вторая исследует теоретико-правовой аспект медиации как примирительной процедуры. В ее состав входят три пункта: понятие и сущность медиации, принципы медиации и классификация медиации.

Третья глава «Преимущества и недостатки медиации» в свою очередь тоже состоит из двух пунктов: преимущества и перспективы развития медиации и проблемы правового регулирования медиации в России.

1. Становление медиации в России и за рубежом

1.1 История возникновения примирительных процедур в России

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). Грамота содержит ссылку на мировую сделку, заключенную автором письма с его адресатом, и требование к адресату соблюдать ее.

Из дошедших до наших дней правовых и литературных памятников известно, что в Новгородской республике одной из распространенных внесудебных процедур была процедура под названием «Мировой ряд» (или просто «ряд»). «Добрые люди» или ряды приглашались сторонами для того, чтобы попытаться достичь единого мнения о том, на каких условиях спор должен быть прекращен. Значительная часть споров улаживалась договорным путем до начала суда («идя на суд срядишеся»). Форма урегулирования конфликта, основанная на взаимных уступках сторон, называлась «мировой» или «докончальной». Обращение спорящих сторон к услугам третьих лиц (рядцов) называлось «рядом». Рядцы - примирители, посредники в урегулировании спора при заключении обоюдного решения - мировой или «докончального» соглашения. С помощью мирового ряда решались как частные конфликты, так и споры между князьями.

Мировая сделка имела несколько различных наименований, в том числе называлась мировой, миролюбным соглашением, мировой записью, полюбовной сказкой или докончальным соглашением. Сам термин «докончальное соглашение», которое фиксировалось в рядной или докончальной грамоте, указывал на то, что примирение имело окончательный характер и не подлежало пересмотру. В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля указано такое значение слова «доканчивать»: «доканчивать - докончать или докончить что, кончать, оканчивать, покапчивать, заканчивать; приводить что-либо к концу. Докончальная грамота - стар, мирный договор, окончательно утвержденный».

Полюбовной сказкой на Руси называлась разновидность мирового соглашения. Она фиксировалась в книгах решений суда и представляла собой обязательство, в силу которого одна сторона, по обоюдному согласию, принимала на себя исполнение каких-либо условий (уплатить долг к известному сроку, вознаградить другую за причиненные той обиды, не наносить впредь оскорблений и т.д.). Полюбовная, или мировая сказка оформлялась как обязательство одностороннее, от имени ответчика. Однако она могла иметь силу только с согласия истца, и иногда содержала и его встречные обязательства, обычно - прощение ответчика (отказ от иска).

Упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права.

В России довольно продолжительное время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. Более того, в соответствии с Высочайшей резолюцией 15 марта 1788 г., Совестный суд имел право для примирения тяжущихся истребовать к себе нерешенное дело гражданской палаты и других присутственных мест.

Сохранились работы выдающихся деятелей российского государства, свидетельствующие об актуальности содействия развитию примирительных процедур в XVIII-XIX вв. Так, в 1803 г. тогдашний министр юстиции Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам.

Другой крупнейший российский ученый и государственный деятель Карамзин составил проект рескрипта, направленный на развитие примирительных процедур. Также Карамзин рассказывает об успешном проведении посредничества предводителями дворянства и другими авторитетными лицами. Карамзин, как и подавляющее большинство других мыслителей, был убежден в том, что эффективным и целесообразным является только то примирение, которое достигнуто добровольно, без давления на участников спора со стороны примирителя.

О роли посредников в России Н.В. Гоголь написал такие слова: «Людям трудно самим умириться между собой, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит. Оттого-то у нас всегда имел такую силу третейский суд, истое произведение земли нашей, успевавший доселе более всех других судов. В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется, или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца».

Огромное значение имели примирительные процедуры и мировое соглашение в спорах крестьян. Склонность крестьян решать дела примирением, по нашему мнению, глубоко коренилась в условиях жизни крестьянского сословия, его быте предшествующих и рассматриваемого периодов.

Обычай решать дела мировою получил законодательное признание в Указе от 15 мая 1808 г., которым был учрежден местный суд для удельных крестьян. Судьям было вменено в обязанность склонять стороны к миру, а если мир не состоится, представлять дело в удельный приказ. Затем этот обычай был закреплен в Общем Положении о крестьянах, установленном Законом 1861 г., обязавшим судей волостных судов склонять стороны к миру.

Во второй половине XIX - начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции мирового соглашения, постепенно формируется комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон.

В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли прекратить процесс по взаимному соглашению. Соглашение между сторонами о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму мировой сделки, заключение которой допускалось во всяком положении дела. В статье 1366 Устава прямо указано, что дело, прекращенное миром, считается навсегда оконченным и возобновлению не подлежит.

Существующая сегодня дискуссия по поводу правовой природы мирового соглашения имеет истоки в дореволюционной юридической литературе. Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение. Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо больший удельный вес имеют материальные компоненты.

Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством).

В СССР гражданское процессуальное право в значительной степени утратило дореволюционные традиции правового регулирования института примирения сторон.

В основе первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР, принятого на 2 сессии ВЦИК X созыва 7 июля 1923 года и введенного в действие с 1 сентября 1923 года, лежал следственный тип гражданского процессе. Хотя ГПК 1923 года и предусматривал возможность сторонам окончить дело миром, законодательство чрезвычайно скупо регулировало данный институт, предоставляя крайне большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее (по сравнению с ГПК 1923 года) количество норм о мировых соглашениях. Законодательно была закреплена возможность заключения мирового соглашения на различных стадиях гражданского процесса (при подготовке дела к судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в кассационной инстанции, в исполнительном производстве). Однако советское законодательство не возлагало на суд обязанности склонять стороны к мировому соглашению, а предписывало ему лишь разъяснять сторонам такое право и строго следить за законностью соглашения.

Однако, начиная с 60-х годов XX века «все сильнее пробивает дорогу тенденция к признанию мировых соглашений принципиально лучшим способом разрешения гражданско-правового спора, чем судебное решение».

В советском арбитражном процессе существовал принципиально иной подход по вопросу примирения сторон, чем в гражданском процессе. Если в гражданском процессе закон ориентировал суды, прежде всего, на разрешение спора по существу путем вынесения решения, то в арбитражном процессе главной задачей арбитража являлась достижение сторонами соглашения по спору. Институт мирового соглашения не был свойственен арбитражному процессу того времени, решение арбитража, принятое совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела, имеет очень много общих черт с мировым соглашением, утвержденным судом, а установленный процессуальный порядок его вынесения содержит элементы примирительного производства.

В начале 90-х годов прошлого века в российском юридическом сознании наблюдается качественный скачок в понимании примирительных идей в системе правосудия. Это обусловлено объективными обстоятельствами, связанными с освобождением от тоталитарной социалистической догматики и формированием нового свободного российского правосознания.

В России альтернативное урегулирование споров в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-х гг. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих.

Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», введенные в действие с 1 января 2011 года, создали правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов.

Таким образом, медиация в России существовала и задолго до принятия 193-ФЗ, пользовалась популярностью, ведь становление медиации в конечном итоге отвечает интересам любого правового государства, так как способствует созданию эффективной судебной системы, снижению объема дел в судах и затрат, связанных с их рассмотрением.

1.2 Зарубежный опыт

Медиация как посредничество появилось задолго до нашей эры. В древней Греции существовала практика использования посредников, римское право, начиная с Кодекса Юстиниана, признавало посредничество.

В некоторых традиционных культурах к фигуре посредника относились с особым уважением и почитали наряду со жрецами или вождями племени. Люди часто искали помощи посредника при разрешении конфликтов. Такие примеры часто встречаются в исторических памятниках литературы, в народном творчестве. Однако тысячелетия назад медиация происходила не так, как сейчас. Время шлифовало ее, исправив некоторые моменты в сторону большей эффективности.

Процедура медиации - примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Во многих племенах Африки существует структура народного собрания. У каждого есть право создавать такое собрание, в котором любой уважаемый человек может участвовать в качестве медиатора, чтобы помочь участвующим сторонам разрешить их конфликт. Роль посредника хотя и различна, но, кажется, все ищут урегулирования спора без суда и применения санкций.

Другие примеры медиации найдены в деревнях Иордании, Малайзии, Латинской Америке и в Испании.

Представители церквей и религий также выступали в роли посредников в конфликтах. Церковь в Западной Европе, была, вероятно, наиболее значительной организацией по выполнению медиации и урегулированию конфликтов в средние века. Священники были посредниками в семейных спорах, в преступлениях и дипломатических конфликтах.

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине двадцатого века, прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем она постепенно начала распространяться в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, применялись при разрешении споров в семейных правоотношениях. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга: от семейных конфликтов до сложных многосторонних конфликтов в коммерческой и публичной сферах.

Наиболее длительная история применения медиации связана с международными отношениями. В этой сфере медиация осознанно применялась уже в средние века и продолжает с успехом применяться в современной международной практике.

Последние два десятилетия все больше внимания уделяется возможностям медиации при разрешении хозяйственных и экономических споров, что обеспечивает максимальную выгоду хозяйствующим субъектам. Ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации - это аспекты, без которых невозможно обеспечить успех и жизнеспособность современного бизнеса.

В западных странах медиация сегодня - это уже не только механизм разрешения созревшего конфликта, а зачастую также эффективный способ предупреждения конфликтов, способных перерасти в длительные судебные тяжбы. Это одинаково касается и внутрикорпоративных, и межкорпоративных споров. Поэтому крупные и средние компании при возникновении конфликта обращаются к внешним медиаторам, при этом обучают сотрудников своих правовых департаментов и персонал именно этому методу разрешения споров, который гарантированно способствует уменьшению финансовых затрат на судебное разбирательство, совершенствованию корпоративной культуры и повышению профессиональной компетентности сотрудников.

Попытка внедрить обязательную медиацию не принесла значимых результатов. Фактически судьи не назначали к слушанию дела, если стороны не попытаются сначала сесть за стол переговоров. Но адвокаты и стороны подходили к данному вопросу как лишь к еще одному формальному препятствию, которое необходимо пройти.

Но вопрос заключался не только в том, должна ли медиация в судебном процессе изначально быть добровольной или обязательной, а в том, может ли она быть эффективной, если применяется судом автоматически.

Так в судах штата Нью-Джерси был применен такой подход - медиация не применяется только тогда, когда стороны обоснованно объяснят причины, по которым медиация в их случае неприменима. Аналогичная схема была задействована в одной из провинций Канады. И результат был поразительным - отказы от медиации были всего лишь в 1-2% от всех дел за два года проекта.

А вот в Центральном Лондонском суде подобный пилотный проект потерпел полный крах. За один год отказов от медиации было 80% от всех рассматриваемых дел. Причины две:

1. Судья, которому было поручено рассмотрение возражений против медиации, подошел к этому формально и совсем не сумел убедить стороны прибегнуть к медиации.

2. Споры в основном рассматривались о причинении личного вреда. А страховщики и адвокаты категорически отказывались о медиации.

И все же в плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. И это принесло свои плоды в части использования процедуры медиации. В Великобритании была создана также специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям.

Институт медиации в современном виде возник в середине ХХ в. в США. К началу XX в. в американской экономике возникла новая форма конфликтов - противостояние между образовавшимися профсоюзами и работодателями. Тогда власти США предложили участникам споров использовать министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган - Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам, который действует и сегодня. Впервые был употреблен термин «медиация». Хотя эта форма еще не имела характера самостоятельной процедуры, тем не менее, она заложила основу для дальнейшего развития института.

Медиация превратилась в самостоятельную процедуру с середины 70-х годов. В 1981 году профессоры Гарвардской школы права Роджер Фишер и Уильям Юри опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes». Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - комбинация «win-win».

В США вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда. Судебное разбирательство может быть прервано для обращения сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Доктором Артуром Троссеном создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира. Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет. Порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. В Японии использование медиации, как альтернативного метода разрешения споров традиционно связано с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий.

Подводя итоги развития примирительных процедур на современном этапе, следует отметить основные новшества по сравнению с предшествующими периодами.

Посредничество превратилось в самостоятельную профессию. Если прежде в роли посредников выступали лица, обладающие в первую очередь высоким социальным статусом и вследствие этого авторитетом, обычно наделенные полномочиями для вынесения обязательного для сторон решения, то теперь часто посредниками становятся лица, авторитет которых основывается единственно на их опыте и знании, а главное - специальных навыках по урегулированию споров. Посредничество выделилось из арбитража. Сформировался и расширяется мировой рынок посреднических услуг.

Как следствие перехода примирительных процедур на профессиональную основу, они стали разнообразнее и эффективнее. Теперь условия урегулирования спора чаще стали основываться на интересах сторон. Возобладал прагматических подход: большинство исследователей и практиков полагают, что целью примирительных процедур является не справедливость или материальная истина, а целесообразность, выгода для спорящих сторон.

Посредничество стало включаться в процесс как часть судебного разбирательства. Суды стали выделять работников аппарата для выполнения функций примирителя или направлять стороны к профессиональным посредникам.

Во многих странах появилось законодательство, регулирующее примирительные процедуры.

Появились корпоративные многоуровневые программы управления конфликтами, особенно при долгосрочных проектах. Так, многие крупные западные компании придерживаются следующей последовательности работы с коммерческими конфликтами: периодические пересмотры договоров для предупреждения споров - переговоры - посредничество - независимое экспертное заключение - необязывающий арбитраж - полномасштабный арбитраж (то есть суд).

Посредничество в странах Запада стало особой профессией, было закреплено в отдельных законодательных актах, в том числе в процессуальном законодательстве, как особый процессуальный институт.

2. Теоретико-правовой аспект медиации как примирительной процедуры

2.1 Понятие и сущность медиации

На сегодняшний день изучение взглядов российских и зарубежных исследователей позволяет выделить три основных подхода к пониманию медиации, которые можно условно обозначить как «собирательный», «рамочный» и «чистый». Каждый из этих подходов к пониманию медиации обладает рядом особенностей и состоит главным образом в следующем.

1. «Собирательный» подход.

При данном подходе медиация рассматривается как максимально широкое «собирательное понятие», включающее в себя все возможные варианты примирительных процедур с участием посредника, от любых форм непрямых переговоров в политических конфликтах и войнах до любых форм школьного, семейного, бытового примирения.

Оценивая правильность данного подхода, следует подчеркнуть, что он не позволяет определить суть медиации и необоснованно включает в данное понятие слишком широкий круг процедур и форм урегулирования конфликтов, разнообразных по своей природе. Таким образом, действительная процедура медиации, практика которой базируется на ряде правил и принципов оказывается обезличенной и затерянной в массе схожих с ней процедур и форм урегулирования.

Пожалуй, одним из проявлений данного подхода можно рассматривать деление медиации на «основанную на интересах», т.е. когда попытка урегулирования принимается на основе выявления интересов сторон и поиска на их основе общего решения, и «основанную на праве», в которой основную роль играет оценка правовых позиций сторон третьей независимой стороной. Если же обратиться к любой классической литературе по медиации, например к таким авторам, как Фишер и Ури, которые нередко и вполне справедливо упоминаются в качестве отцов-основателей современной медиации, то можно заметить, что разрешение конфликта в данном виде процедуры строится исключительно на интересах сторон, а право играет лишь вспомогательную роль, переводя достигнутые договоренности в рамки существующего правового поля и нем самым обеспечивая их легитимность и содействуя их последующей исполнимости.

2. «Рамочный» подход.

При данном подходе медиация рассматривается как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим спорам, исключая процедуры примирения в политических и ряде других конфликтов.

Данное понимание медиации базируется на системе деления всех альтернативных форм разрешения споров на три группы, где к первой относятся формы, предусматривающие прямое взаимодействие конфликтующих сторон (переговоры), ко второй группе - формы с участием посредника, не обладающего полномочием по разрешению спора (медиация), к третьей группе - формы с участием посредника, имеющего полномочие по разрешению спора (арбитраж).

Несмотря на то, что данный подход имеет значительное распространение и находит не только большое количество сторонников среди специалистов, но и прямое выражение в ряде законодательных актов, растущая институционализация медиации и ее последовательное содержательное отграничение от других схожих форм (например, модерация и консилиация) очевидно, указывают на необходимость разработки более детальных критериев определения медиации для ее последующего отграничения от смежных форм примирительных процедур, обладающих схожими признаками.

Как справедливо указывает один из ведущих немецких специалистов в области коммерческой медиации адвокат Йорг Риссе: «Медиатор не проводит со сторонами бессистемных разговоров о возможностях мирного урегулирования. Медиация также не направлена на примирение спорящих сторон на основании каких-то мировоззренческих или идеологических представлений. Медиатор - это не пожилой мудрец, имеющий заготовленные «соломоновы решения» для любой жизненной ситуации. Медиация значительно больше связана с исследованиями эффективного ведения переговоров, в которых участвуют стороны, часто упускающие возможность найти решение проблемы в двусторонних переговорах, из-за того что сами неверно проводят эти переговоры».

3. «Чистый» подход.

При данном подходе медиация понимается как особая процедура, схожая с другими видами посредничества (такими, как модерация, консилиация и т.д.), но имеющая ряд особенностей, главным образом связанных с пониманием роли медиатора, техниками, используемыми в процедуре, и особенностей реализации базовых принципов, положенных в основу медиации. Основное стремление сторонников «чистого» подхода - усиление дальнейшего процесса институционализации медиации и обособление данного особого вида процедуры от других видов примирительных процедур, на основе ее особого характера, структуры, используемых техник и подходов к урегулированию конфликтов, а также особой роли медиатора.

При данном подходе определение медиации становится более сложным и включает в себя помимо ее общего стандартного описания как «процедуры с участием посредника, не обладающего властным полномочием по разрешению спора и содействующего сторонам в поиске решения» ряд дополнительных критериев, которыми могут быть «взаимовыгодность достигнутого решения», «наличие у посредника специального образования, познаний и навыков по урегулированию конфликтов», «выработка решения на основе интересов сторон» (т.е. итоговое решение должно быть достигнуто в рамках особой кооперативной стратегии, при которой выигрывают обе стороны).

Определение медиации в «чистом виде» обладает как преимуществами, так и скрывает в себе некоторые опасности. Возвращаясь к обозначенной выше практической проблеме правового регулирования медиации и других примирительных процедур, подчеркнем, что понимание медиации в чистом виде позволяет избежать возникновения многих проблем в вопросах правового регулирования, в том числе коллизий между нормами различных актов и двойного регулирования. Так, например, при практической реализации данного подхода в определении медиации нотариальная примирительная процедура, как и разговор судьи со сторонами на предмет заключения мирового соглашения, не будут рассматриваться в качестве процедуры медиации и, следовательно, не будут регулироваться положениями законодательства о медиации.

Несмотря на то, что выработка единого понятия медиации представляется на сегодняшний день затруднительной, необходимость его определения, выявление его сущностных признаков и отграничение от других видов примирительных процедур представляется одной из важных задач отечественной правовой науки, реализация которой не только позволит избежать возможных законодательных коллизий, но и будет способствовать дальнейшей институционализации медиации и ее более интенсивному развитию.

Вместе с тем представленный в действующем законодательстве «рамочный» подход не позволяет с точностью определить, какую именно форму примирительной процедуры следует рассматривать в качестве медиации, тем самым не только способствуя возникновению многих теоретических вопросов, но и препятствуя развитию практики медиации своей неспособностью гарантировать необходимый уровень качества процедуры и допущением определения в качестве медиации любого вида примирительной процедуры с участием независимого посредника даже при отсутствии у него необходимой квалификации и навыков.

2.2 Принципы медиации

Медиация, как и любой вид деятельности, осуществляется на основе определенных принципов, выражающих общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при содействии медиатора. После принятия Федерального закона №193-ФЗ, в котором отдельные принципы медиации получили свое законодательное закрепление, появилась возможность рассматривать их в качестве правовых принципов, то есть исходных нормативно-руководящих начал регулирования нового для российского права института.

Не вызывает сомнений, что принципы медиации имеют большое значение. Во-первых, они предопределяют дальнейшее развитие медиации, представляя собой основу саморегулирования медиационной деятельности, а также выступая в качестве ориентира для законодателя в совершенствовании института примирения сторон при содействии медиатора. Во-вторых, выделение принципов позволяет индивидуализировать медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционный деятельности, определить качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации по сравнению с юрисдикционными способами разрешения правовых споров. Наконец, принципы медиации лежат в основе практической деятельности медиатора по урегулированию разногласий сторон. Все это обусловливает необходимость определения, систематизации и изучения принципов медиации.

Следует отметить, что принципы права основательно исследованы как в рамках общей теории права (С.С. Алексеев, В.И. Леушин), так и в отраслевых науках. В науке гражданского процессуального, арбитражного процессуального права проблемам принципов посвящены труды М.А. Гурвича, В.М. Семенова, К.С. Юдельсона, В.В. Яркова и других ученых.

В настоящее время некоторые авторы делают попытку рассматривать принципы в рамках исследования отдельных видов деятельности, в частности юрисдикционной деятельности. Так, А.Г. Плешанов в качестве самостоятельного правового феномена выделяет принципы гражданской юрисдикции, под которыми понимает отраженные в нормах различных отраслей права и правовых институтов основополагающие начала, определяющие сущностные черты юрисдикционной деятельности, ее природу, а также перспективы развития и совершенствования гражданской юрисдикции, являющиеся, базой для толкования норм, регулирующих юрисдикционную деятельность, и для преодоления существующих в них пробелов.

Учитывая то, что принципы медиации изначально складывались как принципы деятельности, представляется возможным рассматривать их именно в таком ключе. Таким образом, под принципами медиации можно понимать основополагающие начала организации и проведения медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования правовых споров.

Как правило, выделяются четыре основных принципа медиации: добровольность, нейтральность и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, конфиденциальность.

Давыденко Д.Л. кроме перечисленных также называет полный контроль сторон над результатами процедуры, неконфронтационный характер переговоров, обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

И.В. Решетникова отмечает, что медиация должна соответствовать принципам добровольности, конфиденциальности, равенства сторон, нейтральности посредника, возмездности посредничества, особо подчеркивает ее альтернативный характер и отмечает, что посредничество осуществляется вне суда и не регулируется процессуальным законодательством.

Принимая во внимание тот факт, что любая деятельность имеет свои организационные основы и базовые правила осуществления, представляется верным выделить две группы принципов медиации в зависимости от их функционального назначения:

1) Принципы, характеризующие особенности организации проведения медиации и статус ее участников (организационные принципы);

2) Принципы, характеризующие порядок проведения медиации (процедурные принципы).

К первой группе относятся такие принципы, как добровольность и нейтральность медиатора, ко второй группе - принципы конфиденциальности, самостоятельности, сотрудничества и равноправия сторон.

Важно подчеркнуть, что содержание многих из перечисленных принципов является многоаспектным и затрагивает как организацию, так и порядок проведения процедуры медиации.

Исходя из вышеизложенного, можно охарактеризовать основные принципы медиации.

1. Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации.

Необходимо отметить, что принцип добровольности действует как в отношении сторон, так и в отношении медиатора.

Представляется, что по отношению к сторонам примирительной процедуры действие данного принципа проявляется в нескольких аспектах.

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон.

Во-вторых, продолжение медиации должно зависеть от волеизъявления сторон.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления.

В данном аспекте принцип добровольности может рассматриваться в качестве частного проявления принципа свободы договора.

Подводя итог, представляется необходимым подчеркнуть, что принцип добровольности является основополагающим началом организации и проведения медиации. Действие данного принципа проявляется на всех стадиях медиации, распространяется на каждого участника процедуры и может ограничиваться только при условии, что выгоды от такого ограничения будут превосходить возможные негативные последствия.

2. Принцип нейтральности медиатора.

В статье 3 Федерального закона №193-ФЗ в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Представляется, что применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой.

Таким образом, можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремиться к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной или иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.

3. Принцип конфиденциальности.

В самом общем виде данный принцип означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.

Следует подчеркнуть, что этот принцип соотносится с аналогичным принципом третейского судопроизводства, а также иных примирительных процедур. Однако содержание анализируемого принципа в медиации имеет свою специфику, которая выражается в том, что его действие можно рассматривать на двух уровнях: внешнем и внутреннем.

Таким образом, содержание принципа конфиденциальности в рассматриваемом аспекте заключается в следующем.

Во-первых, не полежит разглашению сам факт обращения к медиатору одного или совместно обоих участников спора с просьбой о проведении примирительной процедуры, если стороны не договорились об ином.

Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения сторон медиация проводится «за закрытой дверью», то есть не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур.

В-третьих, не подлежат разглашению сведения, которые использовались в ходе проведения медиации, а также информация об условиях заключенного соглашения.

В заключение представляется важным отметить, что конфиденциальность является одним из преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним их условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа регулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации данного принципа.

4. Принцип сотрудничества и равноправия сторон.

Данный принцип закреплен в статье 3 Федерального закона №193-ФЗ. Являясь одной из основ медиации, данный принцип состоит из двух компонентов, связанных между собой: принципа сотрудничества сторон и принципа равноправия сторон.

В принципе сотрудничества выражаются частноправовые составляющие института медиации. По своему содержанию он близок к такому принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, как солидарность интересов и делового сотрудничества.

Таким образом, под принципом сотрудничества в медиации моно понимать правило, согласно которому стороны при осуществлении поиска вариантов урегулирования споров должны содействовать друг другу с целью достижения конечного результата. Не случайно в 193-ФЗ указано, что целью медиации является достижение сторонами такого решения, которое выгодно обоим участникам спора.

Принцип равноправия сторон означает правило, согласно которому ни одна из сторон не имеет преимуществ по отношению к другой стороне, стороны имеют равные возможности на совершение всех процедурных действий. В примирительной процедуре он не имеет большого самостоятельного значения. Скорее, данный принцип следует рассматривать как предпосылку сотрудничества сторон, и только совместно эти два компонента составляют одно из основополагающих начал медиации.

5. Принцип самостоятельности сторон.

Данный принцип представляет собой правило, согласно которому стороны по собственному усмотрению определяют порядок проведения, содержание и конечный результат медиации.

Принцип самостоятельности предлагается рассматривать в двух аспектах: содержательном и процедурном.

В содержательном плане данный принцип заключается в том, что участники спорного правоотношения вправе по собственному усмотрению не только совершать все процедурные действия, но и определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению в ходе примирительной процедуры, формировать и менять предмет примирительной процедуры без каких-либо ограничений.

В процедурном аспекте принцип самостоятельности заключается в том, что стороны вправе устанавливать отдельные правила проведения медиации. В этом плане самостоятельность сторон имеет ряд ограничений, так как возможности модификации примирительной процедуры не безграничны.

Подводя итог, необходимо отметить, что выявленные принципы медиации выступают в качестве основы для правового регулирования отношений, складывающихся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также при ее интегрировании в деятельность органов гражданской юстиции. С одной стороны, они отражают специфику медиации как внеюрисдикционного способа урегулирования споров, а с другой - в них проявляется связь института медиации с иными отраслями и институтами права, что подтверждает его комплексный межотраслевой характер.

2.3 Классификация медиации

Представляется, что без классификации и анализа видов медиации сложно сформировать целостное представление о данной примирительной процедуре и ее потенциале в качестве способа разрешения спорных ситуаций. Исследование данного вопроса позволяет более глубоко изучить медиацию как многоаспектное явление в его взаимосвязи с иными элементами системы урегулирования и разрешения правовых споров.

В специальных исследованиях приводится достаточно большое количество классификаций по самым различным основаниям.

В частности, Л. Боуль и М. Несик предлагают рассматривать виды медиации в зависимости от целей проведения процедуры. Таким образом, авторы выделяют следующие виды медиации:

1) обзорная медиация, целью которой является определение предмета спора и более четкое и адекватное обозначение границ конфликта;

2) медиация урегулирования конфликта - проводится с целью урегулирования спора и достижения взаимовыгодного соглашения;

3) медиация сдерживания конфликта - проводится с целью выработки правил поведения, которые в свою очередь делают возможным, дальнейший диалог сторон по поводу окончательного разрешения конфликта тем или иным способом;

4) медиация заключения договоров - проводится во время переговоров по поводу заключения договора, нацелена на формирование однозначного понимания позиций и интересов будущих партнеров.

5) медиация выработки политического решения - применяется с целью выработки политических решений с учетом интересов общественности;

6) превентивная медиация, целью которой является предупреждение конфликта.

В то же время, выделяя виды медиации по данным основаниям (цель процедуры) представляется необходимым принимать во внимание тот факт, что медиация может проводиться как до, так и после возникновения правового спора. Таким образом, представляется возможным выделять цели двух уровней:

1) общие (предупреждение конфликта и урегулирование уже возникшего конфликта); и

2) конкретные (детализируют общие).

Данная классификация представляет не только теоретический, но и практический интерес, так как позволяет выявить основные направления применения медиации.

В зависимости от общих целей предлагается выделять два вида медиации:

1) превентивная медиация;

2) медиация возникшего спора.

В свою очередь, превентивная медиация может подразделяться на следующие подвиды:

а) медиация заключения соглашения;

б) медиация сопровождения проекта (применима при реализации долгосрочных проектов, например строительство, в целях быстрого разрешения противоречий на ранних стадиях и, тем самым, обеспечения своевременного разрешения работ.

в) медиация выработки политического решения.

Ко второй группе (медиация возникшего спора) можно отнести следующие подвиды:

а) обзорная медиация;

б) медиация сдерживания развития спора

в) медиация урегулирования спора.

Следует отметить, что Федеральный закон №193-ФЗ регламентирует отношения, возникающие в связи с применением последнего из перечисленных подвидов - медиации урегулирования спора.

В зависимости от порядка применения медиации сторонами, можно выделить следующие виды: 1) добровольная медиация и 2) обязательная медиация.

Добровольная медиация применяется на основании взаимного согласия сторон. Суд либо иное лицо, уполномоченное рассматривать и разрешать спор, вправе предложить использование медиации, однако стороны могут принять либо отклонить такую рекомендацию без каких-либо негативных последствий, например, в виде отказа во взыскании судебных расходов в пользу стороны, выигравшей судебный процесс.

Добровольная медиация широко распространена в странах, как общего, так и романно-германского права.

Например, в Словении в 2001 году в окружном суде города Любляны, в рамках проекта по устранению основных проблем в работе судебной системы, была введена программа добровольной судебной медиации по гражданским делам, в 2002 году аналогичный проект стартовал по экономическим спорам. В целях реализации проектов был учрежден специальный Департамент по АРС, выполняющий информационные и организационные функции, а также осуществляющий ведение списка медиаторов, в который входят около пятидесяти человек (судьи Верховного и районных судов, а также представители омбудсмена, которые выполняют функция медиатора дополнительно к их основной работе, судьи, в отставке и адвокаты, прошедшие обучение альтернативным методам разрешения, споров). Сотрудники Департамента рассылают лицам, участвующим в деле, брошюры с информацией о программах медиации. Если стороны приходят к согласию относительно участия в медиации, Департамент назначает медиатора из списка и организует начало процедуры. Сама медиация проводится в зданиях суда, и, как правило, включает две сессии продолжительностью по 1,5 часа каждая. В среднем по 37% дел производство прекращается в связи с заключением мирового соглашения. Уникальность опыта Словении заключается в том, что это одна из немногих стран романо-германской системы права, где применение медиации начало осуществляться без соответствующего государственного нормативно-правового регулирования.