Договор займа и кредитный договор: сравнительно-правовой анализ в соответствии с российским законодательством

Размещено на http://www.allbest.ru/

Договор займа и кредитный договор: сравнительно-правовой анализ в соответствии с российским законодательством

Введение

В настоящее время особой актуальностью обладают вопросы правового регулирования в сфере кредитно-заемных отношений. Гражданский оборот немыслим без заемно-кредитных отношений, а регулятивные возможности, которые содержатся в заемном обязательстве, используются многими гражданско-правовыми институтами, оформляющими денежное обязательство. Это такие институты, как кредитный договор, вексель, облигация, банковская гарантия, банковский вклад, поручительство.

Наиболее широкое распространение в наше время получило кредитование, как у физических, так и у юридических лиц. Что вполне объяснимо: банковский кредит позволяет создать предприятиям и организациям необходимые экономические предпосылки для роста производств. А граждане по кредитному договору, могут позволить себе крупные покупки, на которые не могут потратить единовременно крупную сумму денег. Благодаря кредитованию любой человек может приобрести машину, бытовую технику, мебель, слетать в отпуск, отдохнуть, сделать ремонт в квартире, получить образование и даже приобрести недвижимость, не дожидаясь полного накопления необходимой для этого суммы.

Что касается договора займа, то этот договор тоже является довольно распространенным в бытовой сфере так как обычно не требует обязательного письменного заключения. При этом, давая «в долг» родным и знакомым вещи, денежные cуммы без письменного заверения или подтверждения заимодавцы впоследствии вынуждены портить с ними отношения по факту того, что переданная вещь не возвращена владельцу.

Понятия договора займа и кредита широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данных договоров в гражданском обороте. При этом необходимо отметить, что, несмотря на одинаковую экономическую природы указанных договоров и, как следствие, схожего правового режима, договор займа и кредитный договор являются самостоятельными институтами гражданского права. Разграничение между двумя этими договорами имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

Несмотря на то, что Гражданский РФГражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 - ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее - ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс. содержит нормы, посвященные регулированию отношений по договорам займа и кредита, а их отдельные аспекты регламентированы банковским законодательством Российской Федерации, приходится констатировать, что на сегодняшний день не существует специальных нормативных актов в области кредитно-заемных отношениях, которые бы полностью отражали их специфику.

Таким образом, экономическая и правовая значимость договоров займа и кредита их недостаточная теоретическая и практическая разработка, дискуссионность ряда вопросов, необходимость анализа положений современного гражданского законодательства, изучения судебной практики по спорам из кредитных правоотношений обосновывают актуальность выбранной темы.

Объектом исследования дипломной работы являются заемно-кредитные общественные отношения.

Предметом исследования являются договор займа и кредитный договор.

Целью представленной работы выступает комплексный теоретико-правовой анализ договоров кредита и займа как институтов гражданского права в свете последних изменений законодательства в данной области.

Для достижения этой цели в работе должны быть реализованы следующие задачи:

-- определить содержание и признаки договоров займа и кредита согласно действующему законодательству и правоприменительной практике;

-- определить соотношение понятий «договор займа» и «кредитный договор»;

- Выявить проблемы и перспективы развития договоров займа и кредита в современных условиях в Российской Федерации

В ходе написания дипломной работы применялись такие общенаучные методы, как системный, сравнительно-правовой, а также анализ различных нормативно-правовых актов, использовалась судебная практика, а также судебная статистика Тарского городского суда Омской области.

1. Общая характеристика кредитного договора и договора займа

1.1 Понятие и виды кредитного договора

Большинство участников имущественного оборота, прежде всего профессиональные предприниматели, довольно часто испытывают потребность в денежном кредите. Ее удовлетворение в рамках договора займа невозможно, так как он носит реальный характер и не может создать у заемщика уверенности в получении денег в нужный ему момент, поскольку заимодавца невозможно принудить к выдаче займа. Поэтому финансовый рынок, в рамках которого, по сути, осуществляется «торговля деньгами», нуждается в другом договоре консенсуального характера. Данное обстоятельство и предопределило появление относительно самостоятельного кредитного договора (в рамках общего института кредитных или заемных обязательств).

Слово «кредит» происходит от латинского слова creditum - ссуда, долг. Однако многие экономисты полагают, что слово "кредит" происходит от латинского "credere", что означает "верить, доверять».

Кредитный договор - договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется представить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. П. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 - ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее - ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс. Заключается данный договор только в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Как правило, кредитные организации используют стандартные формы таких договоров, которые сложно подвергнуть изменению в результате переговоров. Это так называемые договоры присоединения, т.е. договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. Эти условия могут быть приняты не иначе как путём присоединения к предложенному договору в целом. Почти всё, что надо знать о займах и кредитах/ М. Дашевская//"Практический бухгалтерский учет", N 3, март 2013 г. Однако настойчивость кредитных организаций в отстаивании "заготовленных" условий договоров не служит основанием квалификации кредитных договоров как договоров присоединения. ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 52 - ФЗ (в ред. от 23.07.2013 г. N 222-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301, СЗ РФ 2013. № 30. Ст. 4055 Далее - ГК РФ, ГК, Гражданский кодекс

В настоящее время в Интернете появляются объявления о предоставлении кредитов и займов в режиме он-лайн. Возникает вопрос о соблюдении письменной формы договора. . В методических рекомендациях к Положению Банка России "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" от 31 августа 1998 г. N 54-П" (утв. Банком России 5 октября 1998 г. N 273-Т Положение Банка России "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" от 31 августа 1998 г. N 54-П" Вестник Банка России. 1998. N 72.) содержится указание на то, что документом, свидетельствующим о факте предоставления денежных средств клиенту, является выписка по корреспондентскому, расчетному, текущему счету клиента, а также ссудному или межбанковскому депозитному счету либо счету по учету прочих размещенных средств. «Приведенные правила делают невозможной ситуацию, при которой были бы соблюдены все формальности вплоть до получения расписки клиента-заемщика на расчетном документе при получении кредита в наличном порядке без действительного предоставления кредита». Форма и порядок заключения кредитного договора: проблемы и тенденции/А.А. Байтенова/"Законы России: опыт, анализ, практика", N 11, ноябрь 2012 г Детализация требований к договорной документации позволяет судам выявить, а был ли спорный кредитный договор заключен вообще либо стороны спора ведут речь о разных договорах. Если договор не заключен (например, не подписан сторонами), передача со ссылкой на него денег или иного имущества порождает обязанность у лица, получившего имущество по незаключенному договору, возвратить это имущество потерпевшему как неосновательно приобретенное, т.е. возникают обязательства не по ст. 820 из ничтожной сделки (что невозможно, поскольку договор не заключен), а из неосновательного обогащения по ст. 1102 ГК РФ.

В связи со сложностью документального оформления кредитного договора суды часто указывают в решениях, что непредставление сторонами в материалы дела оригинала единого кредитного договора само по себе не является доказательством его заключения с нарушением письменной формы и достаточным основанием для признания его в соответствии со ст. 820 ГК РФ ничтожной сделкой. В соответствии с нормами ст. ст. 820, 432, 34, 438 ГК РФ составление единого документа, подписанного сторонами, является не единственным способом, подтверждающим соблюдение письменной формы договора при его заключении. В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика, получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует квалифицировать на основании п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом.

Полагаем, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным. В этом случае при пороке формы договор не должен быть признан недействительным. В связи с чем считаем, что в ст. 820 ГК РФ следует указать, что не соблюдение письменной формы влечет не недействительность договора, а возможность признания его недействительным в судебном порядке по иску стороны данного договора. Кроме того, гражданское законодательство позволяет заключать кредитный договор "между отсутствующими сторонами", т.е. без личного совместного их присутствия при подписании договора, например путем обмена документами, в том числе электронными.

Статья 30 Федеральным законом от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" Федеральный закон от 02 .12 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности"(в ред. От 30.09.2013 г. N 266-ФЗ )// Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 06.12. 1990 г. N 27 ст. 357, СЗ РФ 2013 №40 часть 3(часть III) ст. 5036 устанавливает такие правила о договорах, заключаемых между банками и клиентами, например об указании:

- процентных ставок по кредитам и вкладам (депозитам);

- стоимости банковских услуг и сроков их выполнения и т.д.

Предметом кредитного договора могут быть только деньги (рубли или валюта). Кредитный договор всегда возмездный, и плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору.

Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета. Андреев И.А., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). - "Проспект"; "Институт частного права", 2011 г С. 269

Хотя кредит и является самостоятельной разновидностью заемных отношений, но его правовое регулирование осуществляется не только на основе норм параграфа 2 "Кредит" главы 42 "Заем и кредит" ГК РФ, но и норм о договоре займа. Конечно, эти нормы применяются только в части, не противоречащей сущности кредитного договора, как сказано в п. 2 ст. 819 ГК РФ. Дело в том, что кредитный договор содержит такие серьезные отличия от договора займа, что перепутать одно с другим достаточно сложно. Заем и кредит /А.В. Анищенко,// 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012 г. С. 97

По своей юридической природе кредитный договор является:

- консенсуальным;

- возмездным;

- двусторонне обязывающим

Консенсуальность кредитного договора вытекает из его предпринимательского характера и означает, что договор о кредите считается заключенным с момента, когда стороны в установленной форме достигли соглашения по всем его существенным условиям. Это отличает кредитный договор от договора займа, поскольку заем признается существующим только с момента передачи заемщику денег или заменимых вещей.

Возмездность кредитного договора также проистекает из коммерческого характера банковских отношений и выражается в безусловной обязанности заемщика выплатить кредитору в качестве вознаграждения проценты, исчисляемые в договоре из суммы и срока кредита. Проценты в данном случае - это "дополнительные" деньги (денежные средства), получаемые кредитной организацией сверх возвращаемой заемщиком суммы долга.

Двусторонне обязывающий характер кредитного договора предусматривает взаимные права и обязанности обеих сторон договора (что также отличает данный договор от общего заемного правоотношения). В частности, по общему правилу, кредитор наделяется обязанностью выдать кредит, а заемщик, соответственно - правом требования об исполнении кредитором такой обязанности. Андреев И.А., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). - "Проспект"; "Институт частного права", 2011 г С. 276

Основными признаками любого кредита являются срочность, платность и возвратность.

Возвратность - принцип банковского кредитования, представляющий собой обязанность заемщика выплатить сумму долга на условиях, определенных договором. Принцип возвратности можно назвать главным принципом кредитования. Экономической основой возвратности является кругооборот средств и их обязательное наличие к сроку возврата кредита. Собственно, кредит как экономическая категория тем и отличается от других категорий товарно-денежных отношений, что движение денег происходит на условиях возвратности, что означает временный характер предоставления кредита и его использования. Даниленко С.А., Комиссарова М.В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. - "Юстицинформ", 2011 г. С. 7Сумма кредита может быть возвращена либо разовыми платежом, либо частями, если такая возможность заемщику предоставлена договором. Возвратность носит двусторонний характер, поскольку имеет значение как для кредитора, так и для заемщика. С одной стороны, кредитор предоставляет деньги или вещи, предполагая их возврат. Заемщик, получая кредит, надеется извлечь для себя пользу из предоставленных ему денежных средств и берет на себя обязательства по обеспечению возврата эквивалентной стоимости.

Моментом возврата кредита считается момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет кредитной организации.

Платность банковского кредитования предполагает взимание с заемщика процентов за пользование предоставленными денежными средствами. Банки фактически продают имеющиеся в их распоряжении денежные средства путем размещения в качестве кредита. Плата в виде процентов за эти денежные средства составляет основную часть прибыли кредитной организации. Процентные ставки по кредитам устанавливаются банком по соглашению с клиентом, если иное не предусмотрено федеральным законом. Как правило, эти проценты включают ставку рефинансирования Центрального Банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора. Банковские заемные средства: условия предоставления,гарантии обеспечения возврата //Катвицкая М.Ю. С. 37.

Обычно, чем больше срок, на который предоставляется кредит, тем выше процентная ставка по кредитному договору и наоборот, чем короче срок пользования кредитом, тем ниже плата. В силу ст. 29 Закона о банках кредитор не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, установленных федеральным законом или договором. Обычно в кредитные договоры банки включают условие о правомерности одностороннего изменения кредитных процентов в случае изменения ставки рефинансирования Центрального Банка России или в иных ситуациях. Порядок уплаты процентов (годовые, ежемесячные и пр.) зависит от срока договора и фиксируется в нем. Банковские заемные средства: условия предоставления, гарантии обеспечения возврата //Катвицкая М.Ю. С. 38

Срочность -- установленное в договоре время, в течение которого сумма кредита может находиться в распоряжении заемщика, но по истечении, которого она должна быть возвращена кредитной организации. Принцип срочности кредитования означает, что кредит должен быть возвращен в строго определенный срок. Срочность кредитования представляет собой необходимую норму достижения возвратности кредита. Установленный срок кредитования является предельным временем нахождения предоставленных средств у заемщика. От соблюдения этого принципа зависит нормальное обеспечение воспроизводства денежными средствами, а также обеспечение ликвидности самих банков. Даниленко С.А., Комиссарова М.В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. - "Юстицинформ", 2011 г. С. 11

С учетом разнообразия кредитных продуктов практиками и учеными выработаны их детальные классификации. Правда, как верно отмечает В. Белых Банковское право: учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2011. С. 580-581., Гражданский Кодекс рассматривая кредитный договор в качестве особого вида договора займа, не предусматривает его видов, однако денежно-кредитная политика, практика кредитования и конкурентная среда формируют различные способы кредитования, которые позволяют условно выделить виды кредитного договора.

I. По технике предоставления различают следующие виды банковских кредитов:

1. кредит с овердрафтом: - вид кредита, который выдается заемщику на производство платежа при недостатке или отсутствии средств на расчетном (текущем) счете клиента в размере, не превышающим установленный кредитным договором лимит.

2. открытие кредитной линии: т. е заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств при том условии, что общая сумма предоставленных заемщику денежных средств не превышает максимального размера, предусмотренного договором. Иванов О.М. Стоимость кредита: правовое регулирование. - "Инфотропик Медиа", 2013 г. А также под открытием кредитной линии следует понимать также заключение договора на предоставление денежных средств, условия которого по своему экономическому содержанию отличаются от условий договора, предусматривающего разовое (единовременное) предоставление денежных средств клиенту-заемщику. Банки имеют право открывать простую (не возобновляемую) или возобновляемую (револьверную) кредитные линии.

Возобновляемая кредитная линия включает в себя: онкольную (до востребования) и контокоррентную кредитные линии.

Онкольная кредитная линия означает такую схему, при которой кредитование ведется в пределах лимита выдач и в рамках согласованного периода времени, причем таким образом, что по мере погашения взятых ранее кредитов лимит выдач может непрерывно и автоматически (без заключения дополнительного договора или соглашения) восстанавливаться.

Контокоррентная кредитная линия предполагает такое кредитование текущих производственных нужд заемщика (в пределах оговоренного лимита сумм и установленного срока действия соглашения), когда кредиты непрерывно и автоматически выдаются и погашаются, отражаясь на едином контокоррентном счете, сочетающем в себе свойства ссудного и расчетного счетов (дебетовое его сальдо показывает сумму долга заемщика банку, кредитовое -- наличие у заемщика свободных средств); лимит выдач при этом каждый раз восстанавливается.

3. комбинированные варианты: по технике предоставления комбинированные варианты подразделяются на онкольный и акцептно-рамбурсный кредиты. Онкольный кредит - разовый кредит с использованием специального ссудного онкольного счета. Акцептно-рамбурсный кредит - акцепт векселя банком при условии получения гарантии со стороны иностранного банка, обслуживающего импортера.

II. По срокам кредитования. Под сроком кредита следует понимать срок от момента получения кредита заемщиком до обусловленного в договоре срока возврата его заимодавцу. По данному основанию выделяются краткосрочные (сроком от одного дня до одного года), среднесрочные (сроком от одного года до пяти лет) и долгосрочные (свыше пяти лет) кредиты. Даниленко С.А., Комиссарова М.В. Банковское потребительское кредитование: учебно-практическое пособие. - "Юстицинформ", 2011 г.Краткосрочные кредиты применяются как правило для потребительских кредитов, для оформления оборотного капитала юридического лица. Долгосрочные кредиты чаще используются в качестве средств основного капитала предприятия.

III. По методу погашения различают кредиты:

1. погашаемые без рассрочки платежа. Кредиты без рассрочки платежа имеют важную особенность: по таким кредитам погашение задолженности по ссуде и процентов осуществляется единовременно.

2. Кредиты с рассрочкой платежа. Ссуды с рассрочкой платежа включают: ссуды с равномерным периодическим погашением ссуды (ежемесячно, ежеквартально и т.д.); ссуды с неравномерным, периодическим погашением ссуды (сумма платежа в погашение ссуды меняется). При выдаче ссуды с рассрочкой платежа действует принцип, согласно которому сумма ссуды списывается частями на протяжении периода действия договора. Подобный порядок погашения ссуды не столь обременителен для заемщика, как при единственной оплате долга.

IV. По наличию обеспечения кредита:

Обеспеченные кредиты и необеспеченные кредиты.

Необеспеченными чаще всего являются потребительские кредиты, автокредиты. Целью широкого применения необеспеченных кредитов (без залога и поручителей) является привлечение банками заемщиков по наиболее востребованным видам кредитов.

V. По целям, для которых берется кредит:

Жилищные кредиты, потребительские кредиты, автокредиты, образовательные, для малого и среднего бизнеса (пополнение оборотных средств, финансирование расходов, вложение во внеоборотные активы), для государственных и муниципальных нужд.

VI. Исходя из особенностей субъектного состава кредитного договора, выделяют его следующие виды: бюджетные кредиты, кредиты Банка России, межбанковские кредиты, синдицированные кредиты, потребительские кредиты, ипотечные кредиты.

Бюджетные кредиты - это денежные средства, предоставляемые бюджетом другому бюджету бюджетной системы РФ, юридическому лицу (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), иностранному государству, иностранному юридическому лицу на возвратной и возмездной основах. Ст. 6 Бюджетного Кодекса РФ Бюджетный кредит может быть предоставлен только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита, уплате процентных и иных платежей, предусмотренных соответствующим договором (соглашением), за исключением случаев, когда заемщиком является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Кредиты Банка России следует отличать от государственных кредитов. Дело в том, что несмотря на то, что Банк России является государственным учреждением особого рода, однако кредиты предоставляет от собственного имени, а не от имени государства. В соответствии с положением ЦБР от 4 августа 2003 г. N 236-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг" Банком России выдается три вида кредитов:

1 Внутридневной кредит - кредит Банка России, предоставляемый при осуществлении платежа с основного счета банка сверх остатка денежных средств на данном основном счете банка.

2. Кредит овернайт - кредит Банка России, предоставляемый банку, в конце дня работы подразделения расчетной сети Банка России (уполномоченный расчетной небанковской кредитной организацией) - в конце времени приема и обработки расчетных документов, предъявленных к банковским счетам клиентов Банка России в сумме непогашенного банком внутридневного кредита.

3. Ломбардный кредит - кредит Банка России, предоставляемый банку по его заявлению на получение ломбардного кредита по фиксированной процентной ставке или заявке на участие в ломбардном кредитном аукционе. П. 1.1 положениЯ ЦБР от 4 августа 2003 г. N 236-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг"

Составление классификации договоров позволяет правильно применять нормы права к отдельным разновидностям кредитного договора, ориентироваться в выборе вида кредитного договора в зависимости от целей получения денежных средств.

1.2 Понятие и виды договора займа

кредит гражданский договор

Договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качеств. п. 1 ст. 807 ГК Предметом договора займа могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие индивидуальных, присущих только им черт и потому не отличающиеся от других. Таким образом, заёмщик, получив по займу деньги, обязан вернуть займодавцу такую же сумму, если определённое количество иных вещей, то равное количество последних того же рода и качества. В договоре займа нельзя предусмотреть возврат вместо денег иных вещей. При таких условиях следует заключать договор купли-продажи. Кроме того, необходимо учитывать, что в качестве предмета займа не могут выступать вещи, ограниченные в обороте, если только стороны договора не относятся к числу участников оборота, имеющих разрешение на совершение сделок с такими вещами.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, из чего следует невозможность понудить заимодавца к выдаче займа, поскольку обещание предоставить заем не имеет юридического значения. Таким образом, если на бумаге договор подписан, но имущество или деньги заемщик так и не получил, то считается, что договор займа еще не заключен. В том случае, если вещи или деньги были получены заемщиком, но в меньшем количестве, чем это предусмотрено договором, то такой договор признается заключенным, но только на количество реально полученных денег или вещей. Заем и кредит А.В. Анищенко, 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012 г. По договору займа передаваемые вещи поступают в собственность заемщика, поэтому заимодавец теряет на отданные по договору вещи все права и имеет право требовать возврата лишь аналогичных вещей. Кроме того, если предметом договора была вещь, а не деньги, то заемщик обязан возвратить вещь. Впрочем, договор может содержать условие о том, что погашение задолженности денежными средствами возможно по согласованию сторон с обязательным составлением письменного соглашения.

Договор займа может быть заключен как в устной, так и в письменной форме, однако в отношении юридических лиц такой свободы выбора нет. Так, согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ если одним из участников сделки является юридическое лицо, то она должна быть совершена в простой письменной форме. Правило о письменной форме договора займа, в котором займодавцем является юридическое лицо, сформулировано законодателем именно таким образом вследствие того, что в особых случаях заем может быть оформлен не отдельным соглашением, а выпуском и продажей облигаций или выдачей векселя. Юридическое лицо, продавшее облигации (выдавшее вексель), выступает в рассматриваемой ситуации заемщиком.

Между гражданами договор заключается в письменной форме, если сумма займа превышает 10 МРОТ. В юридическом быту, в отношениях между гражданами письменный договор о займе, подписываемый обеими сторонами, встречается нечасто. Субъекты в большинстве случаев обходятся распиской. Расписка - только документ, подтверждающий и факт получения заемщиком денег или иных заменимых вещей, и обязательство заемщика возвратить займодавцу все полученное и "упрямым" доказательством договорного правоотношения. Расписка договором, конечно, не является, но, бесспорно, подтверждает его заключение. Но при этом, необходимо учитывать, что расписка, не может заменить договор. Она лишь подтверждает заключение договора и его условия. Более того, отсутствие расписки не опровергает факта получения денег, если в самом договоре установлены права и обязанности сторон в связи со свершившимся фактом передачи денег.

Несоблюдение требуемой письменной формы договора займа (в том числе неоформление передачи предмета займа распиской) влечет наступление обычных негативных для сторон юридических последствий: стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий (за исключением спора о безденежности - о безденежности договора займа) на свидетельские показания. Андреев И.А., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). - "Проспект"; "Институт частного права", 2011 г./С.241

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Односторонней сделкой он является в связи с тем, что обязанности по нему несет только заемщик, а у заимодавца есть только права. Заимодавец вправе требовать возврата займа в соответствии с условиями договора, а заемщик обязан эти требования выполнить.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. То есть условие о безвозмездности договора займа в каждом конкретном договоре должно быть оговорено. В противном случае, если в тексте договора о вознаграждении ничего не сказано, все равно заемщик обязан выплатить заимодавцу проценты за пользование имуществом на основании п. 1 ст. 809 ГК РФ. Ставка процентов определяется по существующей на день уплаты долга в месте жительства заимодавца - физического лица или в местонахождении заимодавца - юридического лица по ставке рефинансирования.

Гораздо сложнее решать вопрос о процентах по договору займа в случае, если заем выдается не деньгами а вещами. В этом случае о получении процентов заимодавцу придется побеспокоиться самому. Чтобы получить базу для расчета процентов, надо оговорить в договоре стоимость переданных вещей. Если в таком договоре вообще не окажется условия о его возмездности, то он будет признан безвозмездным на основании п. 3 ст. 809 ГК РФ.

При заключении договора займа стороны сами могут определить порядок выплаты процентов по договору: ежемесячно, ежеквартально или однократно при возврате займа. Если в договоре по этому поводу ничего нет, на основании п. 2 ст. 809 ГК РФ заемщику придется уплачивать проценты ежемесячно до дня возврата суммы займа. Кроме того, если заем вовремя не возвращен, проценты автоматически начисляются до тех пор, пока он не будет реально погашен. Заем и кредит А.В. Анищенко, 'Экономико-правовой бюллетень' N 11, ноябрь 2012

Договор займа может быть беспроцентным в строго двух случаях:

- договор заключён между гражданами на сумму, не превышающую 50 МРОТ, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заёмщику передаются не деньги, а другие вещи, определённые родовыми признаками.

Гражданский кодекс выделяет следующие виды договора займа:

I.Договор целевого займа. Целевой заем предполагает в качестве существенного условия договора обязанность заемщика использовать полученное имущество (деньги, заменимые вещи) на определенные договором цели. Целевой характер договора займа обусловливает дополнительное право для займодавца: потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если заем используется не по целевому назначению или заемщик препятствует осуществлению займодавцем контроля. Соответственно, данное право корреспондирует дополнительной обязанности для заемщика: обеспечить возможность контроля займодавцем целевого использования суммы займа. Андреев И.А., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.]. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 (под общ. ред. С.А. Степанова). - "Проспект"; "Институт частного права", 2011 г. С.245

II. Договор товарного займа. По договору товарного займа займодавец обязуется предоставить заемщику вещи, определяемые родовыми признаками, а заемщик должен вернуть аналогичное количество вещей того же рода и качества в срок, предусмотренный договором.

III. Договор государственного займа. По договору государственного займа заемщиком выступает РФ или субъект РФ, а займодавцем -- гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо. По договору государственного займа займодавец приобретает выпущенные государственные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение от заемщика предоставленных в займы денежных средств, другого имущества, процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. п. 3 ст. 817 ГК РФ

IV. Договор облигационного займа. Договор облигационного займа заключается путем выпуска и продажи облигаций. Облигация удостоверяет право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Кроме того, держатель облигации вправе получить фиксированный в ней процент от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права, а именно: привлечение значительных объемов денежных средств на длительный срок; льготный режим налогообложения; финансовая независимость от одного или нескольких кредиторов за счет аккумулирования денежных средств различных категорий инвесторов.

2 Сравнительно - правовой анализ элементов кредитного договора и договора займа

2.1 Права и обязанности сторон кредитного договора и договора займа

Стороны кредитного договора четко определены в законе. Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ в кредитном договоре на стороне кредитора предусмотрен специальный субъектный состав - банковский кредит предоставляют коммерческие банки или иные кредитные организации. Кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России. Для занятия банковской деятельностью кредитной организации необходимо получение соответствующей лицензии на осуществление определенной банковской деятельности. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Таким образом, из законодательного определения кредитного договора видно, что кредиторами в данном случае могут быть только специальные субъекты - банки и иные кредитные организации, заемщиками же могут выступать как физические, так и юридические лица. Необходимо иметь в виду, что субъекты, наделенные специальной правоспособностью (например, бюджетные учреждения, унитарные предприятия и т.д.), участвуют в кредитных правоотношениях с известными особенностями.

Обязанность кредитора - предоставить деньги в размере и в сроки, оговоренные договором: единоразово; по частям; в виде кредитной линии.

Банк-кредитор обязан предоставить денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных договором. Указанная обязанность исполняется несколькими способами:

- если кредит предоставляется наличными денежными средствами физическому лицу, то заемщик может получить сумму кредита через кассу

кредитной организации.

- если кредит предоставляется безналичными денежными средствами юридическому лицу, то сумма кредита зачисляется на банковский счет клиента-заемщика, открытый на основании договора банковского счета в этом или другом банке; физическим лицам для получения кредита безналичными денежными средствами должен быть открыт счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц; данная обязанность считается исполненной с момента зачисления денежных средств на счет клиента-заемщика. Также банк - кредитор обязан хранить банковскую тайну о счетах клиента (в том числе ссудных) Банковское дело: Учебник/ О.И. Лаврушина. М., Прогресс, 2005. .

Правом кредитора является возможность требовать от заемщика погашения кредита в срок и в порядке, которые предусмотрены договором.

Банк-кредитор имеет право отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п.1 ст.821 ГК РФ). Также банк-кредитор имеет право контролировать целевое использование кредита, если оно предусмотрено договором; при этом кредитная организация приобретает своеобразные контрольные функции; в случае нарушения заемщиком обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика.

Банк-кредитор, в соответствии с предоставленными ему полномочиями имеет право требовать от заемщика своевременного возврата суммы кредита вместе с процентами, и реализовать предусмотренное договором кредитования обеспечение в случае неисполнения заемщиком обязанности по своевременному и полному возврату суммы кредита.

К основным обязанностям заемщика относятся возврат суммы предоставленного кредита и процентов по нему, а также использование суммы кредита в соответствии с целями, на которые она была получена.

В то же время заемщику предоставлено право требовать от банка предоставления денежных средств в объеме и сроки, установленные в договоре, а также отказаться от получения кредита полностью или частично (п.2 ст.821 ГК РФ).

В соответствии с положениями ст. 821 ГК РФ и кредитор, и заемщик имеют право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Кредитор вправе отказаться от исполнения договора в следующих случаях:

- имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (обнаружившаяся неплатежеспособность или ее существенное понижение, невыполнение заемщиком обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита);

- заемщик нарушает условия использования целевого кредита, который предоставляется по частям;

- в иных случаях по договоренности сторон (такая возможность должна быть зафиксирована в договоре).

Заявление банком требований о досрочном возврате кредита не является основанием для прекращения обязательства должника по кредитному договору. Так как в этом случае воля кредитора направлена на досрочное получение исполнения от должника, а не на прекращение обязательства по возврату предоставленных банком денежных средств и уплате процентов за пользование ими.

Односторонний отказ банка от исполнения обязательств по договору кредитной линии не освобождает заемщика от обязанности по возврату кредита, уплате процентов за пользование им в размере, установленном кредитным договором, и договорной неустойки. Положения кредитного договора, прекращенного на будущее, распространяются и на обязательство заемщика по возврату полученных им по этому договору денежных средств. Поэтому с заемщика были взысканы проценты и неустойка, установленные кредитным договором, до даты фактического исполнения судебного акта о взыскании задолженности по договору.

Заемщику же для отказа от исполнения договора не требуется вообще никаких оснований. Правда, отказ потенциального заемщика возможен только до момента предоставления кредита. Заемщик обязан уведомить о своем отказе кредитора до срока предоставления кредита в письменном виде.

В то же время кредитор может подстраховаться и включить в кредитный договор условие о невозможности отказа в одностороннем порядке от исполнения договора заемщиком. Заем и кредит /А.В. Анищенко//"Экономико-правовой бюллетень", N 11, ноябрь 2012 г. С 99

Стороны договора займа - заемщик и займодавец, ими могут быть любые лица, в том числе граждане и некоммерческие организации. Не могут выступать в роли займодавцев финансируемые собственником учреждения, ибо в содержание имеющегося у них права оперативного управления возможности распоряжения имуществом собственника не входят.

Односторонне обязывающий характер договора займа обусловливает наделение одной стороны (займодавца) только правами, а второй стороны (заемщика) - только обязанностями:

а) заемщик обязан возвратить полученное по договору и выплатить проценты, если заем возмездный;

б) займодавец вправе, соответственно, требовать от заемщика возврата предмета займа и выплаты процентов.

Односторонне обязывающее содержание договора займа тем не менее не исключает некоторые общие обязанности займодавца. В частности, Гражданский Кодекс предусматривает в качестве таковой обязанность займодавца возвратить заемщику полученную ранее от него расписку или оформить и выдать заемщику иной документ, подтверждающий возврат долга.

2. Ответственность сторон за нарушение обязательств

Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившиеся в утрате таким лицом части имущества. Таким образом, гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер. Она может выступать в форме возмещения убытков (вреда, в том числе морального вреда), уплаты неустойки, потери задатка. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства. Ответственность выполняет следующие функции: предупредительно-воспитательную, репрессивную, компенсационную и сигнализационную. Всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, в том числе и кредитного договора, должно негативным образом отразиться на его имуществе. В этом и состоит суть определяемых законодательством или договором последствий нарушения договорного обязательства. Применение гражданско-правовой ответственности - лишь одно из таких последствий. Иные последствия, хотя и носят характер санкций, не являются гражданско-правовой ответственностью.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения кредитного договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и договором. Ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Заемщик отвечает по правилам ст. 811 ГК РФ, если иное не установлено законодательством или кредитным договором. Его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ и обычно увеличивается в договоре до тех пределов, которые обусловлены интересами банка. Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. Кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика.

Право банка требовать возврата кредита и возмещения причиненных убытков не всегда может быть реализовано на практике. Права кредитора, надлежаще исполнившего свои договорные обязательства, могут оказаться нарушенными ввиду несоблюдения договора должником. Кредитор будет вынужден нести убытки, так как получить их возмещение с должника будет практически невозможно ввиду его неплатежеспособности.

В целях предотвращения таких нежелательных ситуаций, нарушающих нормальное развитие экономического оборота и интересы его участников, в гражданском праве и в банковской практике выработаны меры, которые призваны содействовать надлежащему исполнению договорных обязательств. Они создают для сторон дополнительную уверенность в том, что в случае несоблюдения заключенного договора их имущественные интересы получат надлежащую правовую защиту. Это так называемые обеспечительные меры.

Законодатель выделил три основные группы способов обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита:

1. Залог или удержание имущества должника, обеспечивает возврат денежных средств каким-либо имуществом или правом на него. В случае избрания обеспечения исполнения обязательства в виде залога или удержания имущества должника, кредитор при ликвидации несостоятельного заёмщика, пользуется преимуществом перед большинством других кредиторов банкрота: требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в третью очередь. абз. 4 п. 3 ст. 25 и п. 1 ст. 64 ГК РФ Недостатком данного обеспечения является довольно сложная процедура реализации заложенного имущества, предшествующей удовлетворению требований кредитора.

Рассмотрим пример из практики Тарского городского суда. 29 июля 2013 года Тарским городским судом было вынесено заочное решение по исковому заявлению ОАО «--- Банк» к Г.С. В. о взыскании задолженности по кредитному договору, процентов, судебных расходов и об обращении взыскания на заложенное имущество. Гражданское дело № Дело № 2-478/2013 Архив Тарского городского суда В ходе судебного заседания было установлено, что в соответствии с кредитным договором № ----ИГ от 08 августа 2006 года, заключенным между ОАО «--- Банк» (прежнее наименование - ОАО «----Банк») и Г. С. В. (далее по тексту «Заемщик»), Банк предоставил Заемщику кредит в размере 410 000 рублей, сроком на 144 месяцев. Заемщик обязался возвратить сумму кредита и уплатить проценты за пользование кредитом из расчета 14 % процента годовых. Денежные средства предоставлены для приобретения Заемщиком в собственность квартиры, находящейся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д. -- В, кв. -, общей площадью 42,30 кв.м. Выдача кредита производилась путем зачисления всей обусловленной кредитным договором суммы на текущий счет Заемщика № -----, открытый в Банке для целей исполнения Банком и Заемщиком своих обязательств по кредитному договору. Согласно условиям Кредитного договора Заемщик должен был исполнять кредитные обязательства путем ежемесячного, не позднее последнего числа каждого календарного месяца, внесения на свой текущий счет платежа (ежемесячного равновеликого платежа, включающего начисленные по проценты и часть основного долга). Заемщиком неоднократно нарушался график внесения платежей по кредиту, что подтверждается выпиской по текущему счету Заемщика № -----, два последних платежа были произведены 04.06.2012г. и 06.03.2013г. В связи с ненадлежащим исполнением кредитных обязательств, на основании пункта 4.4.1. (кредитного договора, части 2 статьи 811 Гражданского кодекса РФ, Кредитор направил Заемщику требование о досрочном возврате всей суммы кредита. В установленный в пункте 4.1.14 Кредитного договора срок (не позднее 30 календарных дней) Заемщик сумму долга не вернул. По состоянию на 16 мая 2013 года задолженность Заемщика перед Банком по Кредитному договору составила: сумма процентов за пользование кредитом - 33 423 рубля 76 копеек; сумма пени за просрочку уплаты основного долга - 17 096 рублей 18 копеек; сумма пени за просрочку уплаты процентов - 11 787 рублей 38 копеек. В соответствии с пунктами 1.3, 1.4 Кредитного договора обеспечением исполнения обязательств Заемщика является ипотека в силу закона с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, находящуюся по адресу: Омская область, Тарский район, г. Тара, ул. Р., д. --. кв. -. общей площадью 42,30 кв.м. (далее - «Квартира»). В соответствии со ст. 334, 348 ГК РФ, п. 1 ст. 50 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части.

Согласно ст. 54.1. ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: сумма неисполненного обязательства составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке; период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев. Период просрочки исполнения обязательства по Кредитному договору составляет более 6 месяцев. Таким образом, на заложенный объект недвижимости в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном ФЗ "Об ипотеке". В соответствии с требованиями ст. 349 ГК РФ, ст. 51 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обращение взыскания на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам, во внесудебном порядке не допускается. Согласно ст. ГК350 РФ реализация заложенного имущества должна быть произведена с публичных торгов.