Трудовое право России

Размещено на http://allbest.ru

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Трудовой договор как специфический регулятор трудовых отношений имеет решающее значение в сфере наемного труда и позволяет сторонам индивидуализировать свои интересы. Институт трудового договора позволяет непрерывно развивать и изменять трудовые правоотношения путем изменения сторонами условий трудового договора. Он отражает договорный способ регулирования трудовых отношений, который вместе с государственным способом составляет один из основных принципов трудового права.

Однако и по сей день, проблема роли и значения трудового договора была и остается предметом дискуссий ученых и практиков. Полемика ученых по поводу роли трудового договора в возникновении и развитии правоотношения сводится к установлению объема государственных и договорных начал в регулировании данного института трудового права.

В настоящее время складывающиеся современные трудовые отношения формируют предпосылки для поиска оптимальных направлений и выбора эффективных способов их правового обеспечения. В одних случаях используется режим императивных предписаний, в других применяется договорный порядок регулирования, а в большинстве случаев предполагается единство частного и публичного начал в регламентации трудового договора.

Законодатель постоянно переосмысливая концепцию трудового права, ежегодно вносит изменения в правовое регулирование института трудового договора. Это ведет к возникновению трудностей в прикладном использовании конкретных норм, замедляет оперативное и адекватное регулирование складывающихся экономической и общественной ситуации в сфере труда. Совершенствующийся механизм регулирования социально- трудовых отношений, отражается и на методах регулирования института трудового договора. Поэтому постоянное исследование роли трудового договора в трудовых отношениях приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышать эффективность законодательного регулирования трудовых отношений, с другой - расширять договорную сферу и судебную защиту трудовых прав и свобод, обеспечивая реализацию законных интересов различных субъектов трудового права.

Недостатки правового регулирования трудового договора порождают необходимость совершенствования существующей системы трудового законодательства. Совершенствование института трудового договора должны затронуть теорию о догматическом месте трудового договора в возникновении трудового отношения.

Актуальны сегодня и вопросы отграничения трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров. Это обуславливается тем, что в последнее время возросли попытки оформить трудовые отношения гражданским договором.

Трудовой договор как основополагающий институт трудового права является тем фундаментом, на котором строится трудовое отношение между работодателем и работником. Современному этапу развития института трудового договора присуще социальная направленность, осуществляя защитную роль в регулировании трудовых правоотношений.

Все эти вопросы и проблемы порождают актуальность темы исследования, поскольку применение норм института трудового договора вызывают противоречия и в судебной практике.

Степень разработанности проблемы. Правовому регулированию трудового договора в юридической литературе уделяется достаточное внимание. Многие ученые анализируют общетеоретические концепции регулирования трудового договора. К таким работам можно отнести публикации Абрамовой О.В., Анисимова Л.Н., Белецкой И.Я., Егорова В.И., Ладновой Е.С., Лушниковой М.В., Миронова В.И., Тихомирова М.Ю., Циндяйконой Е.П. и других. Можно выделить работы по правовому регулированию заключения, изменения и прекращения трудового договора таких авторов как Белецкая И.Я., Бацвин Н., Ершова Е.А., Забрамная Е., Иванов А.Б., Ломакина Л., Орлова Е.Е., Пенов ЮВ. и других. В современный период написано ряд диссертаций по данной проблематике: Желтовой О.В., Ивановой А.Е. Дорохиной Ж.Ю. Морозова П.Е. Юридический феномен трудового договора последние годы был предметом пристального внимания Л.Ю. Бугрова.

Несмотря на значительное число работ, посвященных отдельным аспектам правового регулирования как общих вопросов трудового договора, так и его заключения, изменения, расторжения в современной теории трудового права недостаточно комплексных специальных исследований по оценке уровня правового регулирования трудовых договоров в рыночных отношениях.

Объектом исследования являются общественные отношения возникающие при заключении, изменении и прекращении трудового договора.

Предметом исследования являются правовые воззрения на вопросы о роли и значении трудового договора, нормы трудового законодательства заключении, изменении и прекращении трудового договора.

Целью исследования является проведение правового анализа правовой регламентации современного трудового договора, выявление проблем, возникающих при заключении, изменении и прекращении трудового договора.

Из цели исследования закономерно вытекают задачи исследования:

- проанализировать понятие, признаки и значение трудового договора;

- провести разграничение трудового и смежных гражданско-правовых договоров;

- раскрыть особенности заключения трудового договора;

- изложить особенности изменения трудового договора;

- показать особенности расторжения трудового договора.

Методология исследования. В работе используются следующие методы: метод анализа, метод синтеза, описание, системный подход, абстрагирование, восхождение от абстрактного к конкретному.

Широко использовались общенаучные методы познания правовых явлений - метод материалистической диалектики, исторический, логической последовательности и другие.

Научная проблема темы заключается в определении оптимальных условий эффективности правового регулирования заключения, изменения и расторжения трудового договора. Выявление положительных и отрицательных тенденций в регламентации современного трудового договора, оценка путей совершенствования правового регулирования института трудового договора.

Теоретическая и практическая значимость выпускной квалификационной работы заключается в том, что в ней обобщены правовые подходы регламентации института трудового договора. Характеризуются отдельные противоречия действующего трудового законодательства в регламентации заключения, изменения и трудового договора, а также, сформулированы предложения, направленные на повышение эффективности правовой регламентации института трудового договора. Данное исследование будет влиять на правильное правоприменение норм о заключении, изменении и прекращении трудового договора, служить основанием для правильного разрешение споров между сторонами трудового договора.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, включающих 6 параграфов, заключения, списка используемых источников.



ГЛАВА I. ЮРИДИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

1.1 Понятие, признаки, значение трудового договора

Принцип свободы труда, провозглашенный в ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, нашел отражение в институте трудового договора. Принцип свободы труда говорит, о преимущественном праве не только распоряжаться своими способностями к производительному и творческому труду, но и выбирать профессию по душе.

Именно при заключении трудового договора практически осуществляется право работника свободного доступа к любым сфера разнообразных трудовых правоотношений, а также реализации своих способностей на занятие государственных должностей различного уровня организаций, но по полученной специальности и квалификации, продвигаясь по службе без какой-либо дискриминации.

В правовой литературе трудовой договор является одним из наиболее изучаемых институтов трудового права.

Правильное определение понятия трудового договора имеет весьма важное значение, так как выявляет его предмет и указывает на права и обязанности сторон этого договора, обеспечивает охрану интересов работников, предусмотренных ст. 37 Конституции РФ. Ныне расширяется метод индивидуальных договорных условий труда, что позволяет в трудовом договоре лучше учитывать личные особенности работника, определять его субъективные обязанности, а также учитывать особенности условий труда в сфере как производства, так и управления.

Таким образом, закономерно возросшая роль индивидуального договорного регулирования трудовых отношений нашла отражение в трудовом законодательстве. ТК РФ позволяет сторонам трудового договора при заключении трудового договора согласовывать любые условия труда,

лишь бы они не ухудшали положение работника по сравнению с действующим законодательством (ст. 8 ТК РФ).

Законодательное закрепление понятия трудового договора прошло достаточно долгий путь развития.

Л.Н. Таль одним из первых в России дал научное определение трудового договора. По его точке зрения трудовым договором является всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства), где одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на неопределенный и определенный срок на предприятии или ином хозяйствующем субъекте в качестве несамостоятельного работника, обязуясь подчиняться хозяйской власти работодателя и внутреннему трудовому порядку предприятия или хозяйства в пределах, определенных договором, законом или обычаем.

В настоящее время дано легальное определение трудовому договору в ч. 1 ст. 56 ТК РФ. Трудовой договор там определяется как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя".

Однако мы можем констатировать несоответствие действующих статей 56 и 15 ТК РФ. Так в последней редакции ст. 15 дано определение трудового правоотношения, как отношения, основанного на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы и т.д.), что по нашему

мнению, также должно найти отражение в определении трудового договора в ст. 56 ТК РФ.

Хотя можно встретить и интерпретацию понятия трудового договора. Так Буянова М.О. определяет его как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Таким, образом, определение трудового договора, данное в ст. 56 ТК РФ, равно как и любое иное определение понятия трудового договора, нельзя считать всеобъемлющим.

Определение трудового договора как соглашения между работодателем и работником применимо далеко не во всех случаях, так как трудовым договором помимо соглашения могут называться и другие явления, на что обращается внимание в научной и учебной литературе по трудовому праву. Так, К.Н. Гусов и другие ученые полагают, что трудовой договор целесообразно рассматривать в трех аспектах: 1) как соглашение о труде в качестве работника; 2) как юридический факт, являющийся основанием возникновения и формой существования трудовых отношений во времени и пространстве, служащий предпосылкой для возникновения и существования других правоотношений, как тесно связанных с трудовыми; 3) как институт трудового права, включая правила приема, перевода на другую работу и прекращения трудового договора.

Обзор приводимых в литературе высказываний относительно многозначности термина "трудовой договор", а также анализ трудового законодательства и практики его применения позволяют заключить, что трудовым договором чаще всего называют:

1) один из институтов трудового права;

2) институт действующего трудового законодательства;

3) раздел III Трудового кодекса Российской Федерации;

4) трудовое правоотношение как правовое отношение, связывающее работодателя и работника взаимными правами и обязанностями в процессе применения наемного труда;

5) юридический факт, вызывающий возникновение и существование

6) трудового правоотношения между работодателем и работником;

7) вид сделки, заключаемой работником и работодателем как сторонами юридического договора;

8) соглашение между работодателем и работником;

9) письменный документ, посредством которого оформляются трудовые и иные непосредственно связанные с трудовыми отношениями работника и работодателя, включая основные и дополнительные его условия.

Из определения трудового договора, данное в ст. 56 ТК РФ можно выделить следующие признаки, характеризующие трудовой договор как правовое понятие.

Во-первых, таким признаком является наличие добровольного волеизъявления работодателя и работника по обязательным условиям трудового договора, то есть условиям, без которых трудовой договор не может существовать.

Во-вторых, к числу указанных признаков относится наличие обязательств работодателя по предоставлению работнику работы по определенной на основании добровольного волеизъявления специальности, квалификации или должности.

В-третьих, признаком, характеризующим правовое понятие "трудовой договор", названо соблюдение работодателем обязательств, установленных законами иными нормативными правовыми актами, в частности, соглашениями, локальными актами организации.

В-четвертых, признаком, характеризующим правовое понятие "трудовой договор", названо соблюдение работодателем обязательств по своевременной и полной оплате труда.

В-пятых, таким признаком является выполнение работником личным трудов определенной соглашением с работодателем трудовой функции.

В-шестых, к числу рассматриваемых признаков отнесено соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка.

Трудовой договор как правовой институт занимает центральное место в отечественном трудовом праве, служит тем стержнем, вокруг которого складываются и формируются другие институты трудового права, такие как коллективный договор, рабочее время и время отдыха, заработная плата и нормирование труда, дисциплина труда, охрана труда, материальная ответственность, трудовые споры и др.

Трудовой договор как правовое отношение обладает заметной динамикой. Правовой анализ трудового договора как правового отношения позволяет выявить и глубже познать действительные цели и интересы его участников, выраженные в его объекте, субъективных правах и обязанностях сторон, образующие его содержание. Механизм их реализации, осуществляется путем установления режима рабочего времени и времени отдыха, нормирования труда, детальными условиями оплату труда работника, неприложным обеспечением трудовой дисциплины и охраны труда, возможности возникновения материальной ответственности сторон трудового договора, реализации социального партнерства и других составляющих трудового процесса.

Трудовой договор как соглашение между работодателем и работником призван конкретизировать наиболее значимые для сторон взаимные обязательства. Трудовой договор как письменный документ в соответствии с действующим ТК РФ является обязательным документом, составляемым и подписываемым сторонами трудового договора при его заключении. Также необходимо обратить внимание на то, что ТК РФ не употребляет термин "контракт" применительно к трудовым отношениям, субъектами которых являются работодатель и наемный работник, однако использует этот термин для обозначения трудового договора, заключаемого с руководителем организации, государственными и муниципальными служащими.

Все названные выше и рассмотренные значения термина "трудовой договор" представляют не только теоретический интерес. Их необходимо учитывать и различать в практической деятельности, чтобы не допускать путаницы в используемых понятиях, когда возникает необходимость в установлении действительного правового отношения, сложившегося между работодателем и работником, а также при возникновении трудовых споров, рассмотрении и разрешении их судом и иными органами, уполномоченными принимать юрисдикционное решение.

Понятие трудового договора шире, чем его определение. Это говорит о том, что при толковании понятия трудового договора принимается и осуществление им социальных функций, его роли в сфере наемного труда. Главная функция трудового договора состоит в том, что именно он порождает трудовое правоотношение и существование его во времени.

Таким образом, вносимые в трудовое законодательство изменения и дополнения указывают на то, что законодатель постоянно переосмысливает концепцию института трудового договора, внося в нее уточнения. Значит, сложившиеся теоретические подходы и их прикладное использование в законодательстве о труде не в состоянии оперативно и адекватно удовлетворить складывающуюся экономическую ситуацию и общественные отношения в сфере труда. партнерство трудовой правовой договор

Значение трудового договора в условиях рыночных отношений сложно переоценить. И главное его значение, как уже отмечалось ранее, состоит в том, что он реализует принцип свободы труда. Кроме этого, трудовой договор является основной правовой формой привлечения, распределения, закрепления и рационального использования трудовых ресурсов страны. И, наконец, трудовой договор призван охранять личность работника. Нельзя не заметить, что при существующей практике регулирования трудовых отношений обеспечить соблюдение норм трудового законодательства удается далеко не всегда. Не секрет, что сейчас, в период общего кризиса экономики, при угрозе оказаться в многомиллионной армии безработных, работники находятся в полной зависимости от воли работодателя. И то, что в настоящее время содержание трудового законодательства имеет ярко выраженную социальную направленность, вероятно, служит одной из причин того, что его нормы так часто нарушаются.

Таким образом, что же касается теоретического определения места и роли договора в возникновении правоотношения, то в общей теории права его заключению отведена роль самодостаточного юридического факта, позволяющего признать правоотношение состоявшимся. Однако такую правообразующую силу договор в отраслевом правоприменении имеет только при соблюдении определенных в материальных и процессуальных отраслях права юридически значимых условий. Причем эти условия могут быть столь многообразны, что их несоблюдение не позволит признать заключенный договор юридическим актом, который становится юридическим фактом для возникновения тех или иных определенных законодательством правоотношений. Трудовой договор отвечает всем требованиям, предъявляемым современными теорией и практикой в регулировании специфичных общественных отношениях.

1.2 Особенности трудового и гражданско-правового договоров в сфере труда

В связи с переходом России к рыночной экономике требует новых подходов к регулированию трудовых отношений. Однако на практике бывает непросто отличить трудовой договор от смежных с ним договоров гражданско-правового характера. При выборе той или иной формы следует исходить из установленного приоритета императивных норм перед договорными условиями (ст. 422 Гражданского кодекса РФ), а также содержания перед формой (ст. 431 Гражданского кодекса РФ). Согласно этим принципам отношения с работниками и иными занятыми в текущей деятельности организации лицами должны оформляться исходя из фактического содержания выполняемых ими функций, работ или оказываемых услуг.

Разграничение трудовых и гражданско-правовых договоров - это важнейший теоретический и практический вопрос.

По нашему мнению, со вступлением в силу новой редакции Трудового кодекса РФ проблемы разграничения договоров гражданско-правового характера и трудового с новой силой продемонстрировали свою нерешенность. В связи с этим нами предпринята попытка выявить соотношение гражданско-правового и трудового договоров, а также ответить на вопрос, возможно ли регулирование фактически сложившихся трудовых отношений гражданско-правовым договором.

Анализ правоприменительной практики показывает, что распространено ненадлежащее оформление трудовых отношений. Есть случаи, когда трудовые договоры не заключаются с работниками вообще, оформляются с нарушением требований действующего законодательства.

Так в Промышленный суд г. Ставрополя обратилась М., работающая в ООО «Телесемь» курьером, с которой был заключен гражданский договор подряда, с иском о выплате пособия по временной нетрудоспособности. Когда она заболела, администрация организация отказала ей в выплате указанного пособия. Рассмотрев исковое заявление, суд признал действующие отношения трудовыми и обязал администрацию удовлетворить просьбу М. по выплате пособия по временной нетрудоспособности за все время нахождения на больничном. Следует заметить, что вопрос о правильном разграничении упомянутых договоров возникает не только при разрешении споров между работником и работодателем, но также и между работодателем и органами государственного управления, например органами социального страхования и налоговыми органами, поскольку от вида заключенного договора зависят и наступающие в связи с этим правовые последствия.

Отличительным признаком трудового договора от гражданского является зачисление работника по определенной должности, профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность. В гражданских отношениях специальность, профессия, квалификация исполнителя особого значения не имеют.

Порядок и форма оплаты труда в рассматриваемых видах договоров определяются по-разному, ведь гражданско-правовой договор основан на других, нежели трудовой договор, принципах. Работодатель обязан выплачивать работнику заработную плату, и размер не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ. Заработная плата по трудовому договору делится на основную и дополнительную части, выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам гражданско- правового характера исполнитель несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, если речь идет о выполнении работ. Невыполнение работы (услуги) по причинам, не зависящим от подрядчика (исполнителя), не дает оснований для оплаты затраченного труда, если иное не установлено договором. С работником, работающим по трудовому договору, такого произойти не может, так как все имущественные риски ложатся на работодателя.

Так, в Ленинский суд г. Ставрополя обратился К. - подсобный рабочий СМУ № 6 о задержке ему выплаты заработной платы. В ходе судебного разбирательства было выяснено, что за ноябрь 2013г. заработная плата ему была начислена меньше установленного законом МРОТ. Суд обязал ответчика не только выплатить заработную плату, но и задолженность с учетом инфляционного коэффициента.

Также необходимо отметить, что заключение трудового договора предполагает ведение довольно-таки большого количества кадровой документации, что отсутствует при заключении гражданско-правового договора.

В настоящее время решение вопроса о квалификации договора относится к компетенции суда общей юрисдикции. Тем не менее, возможность регулирования фактических трудовых отношений гражданско- правовым договором, как считают исследователи, имеется при неукоснительном соблюдении следующих условий: работник не должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя; он должен иметь право самостоятельно определять время работы и ее периодичность; предметом договора должен быть результат работы, а не процесс ее выполнения; работник должен самостоятельно определять приемы и способы выполнения работы и нести риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы.

Наверное, можно согласиться с таким мнением. Тем более что некоторые авторы считают, что по мере перехода к рыночной экономике все более товарный характер приобретает рабочая сила. Вместе с тем стирается грань между гражданским и трудовым правом и все больше гражданско- правовых элементов используется при регулировании трудовых отношений.

Трудовое законодательство предусматривает для работников определенные социальные гарантии, которые отсутствуют в гражданском законодательстве, что, несомненно, улучшает положение работника по сравнению с лицом, работающим по гражданско-правовому договору. Это повышает социальную защиту работников, гарантирует соблюдение их прав и свобод, а значит, практическое значение проведения разграничения между трудовым и гражданско-правовым договорами находит подтверждение в сфере труда.

Одним из критериев разграничения может служить и организационный признак, выражающийся в необходимости работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, действующем у работодателя, что отсутствует в гражданско-правовых договорах. Об этом говорит и судебная практика.

Как указал КС РФ, суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ТК РФ.

Зачастую работодатели заключают договор, именуя его гражданско- правовым договором подряда или оказания услуг, однако условия такого договора в большей степени напоминают условия трудового договора. Как правильно отмечают суды, наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовым или гражданско- правовым договорам, основное значение приобретает его смысл, содержание. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, мы предлагаем в ТК РФ установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых исключит возможность заключения гражданско-правовых договоров, а также усилит ответственность работодателей за отказ заключить трудовой договор, вследствие установления трудовых отношений.

Такая переквалификация обосновывается:

- наличием письменного заявления исполнителя, если работодатель согласен с такой переквалификацией;

- предписанием государственного инспектора труда об устранении нарушений ТК РФ, которое работодатель не обжаловал в суд.

Необходимо учитывать, что согласно ч. 3 ст.19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

За нарушение законодательства о труде заказчик по гражданско- правовому договору может понести ответственность. Так с 1 января 2015 г. введена соответствующая норма в КоАП РФ значительно ужесточающая ответственность за нарушение об уклонении от запрета оформления или ненадлежащего оформления трудовых отношений. Такое уклонение наказывается штрафом от 10 до 100 тыс. рублей (ч.3 ст.5.27 КоАП РФ).

Разграничение трудового договора и гражданско-правового договора проводят по наименованию сторон договоров. В трудовом договоре это работник и работодатель, в гражданском договоре - заказчик и исполнитель, заказчик и подрядчик и т.д.

Мы находим различия и в предмете регулирования данными договорами. Так в трудовом договоре это личное выполнение работником конкретной трудовой функции, где также указывается квалификация или вид выполняемой работы, а в гражданском договоре - это конкретный результат.

Нельзя не отметить такой признак как обязанность работодателя создания необходимых условий труда, отвечающих безопасности выполнения трудовой функции. В гражданском договоре такая обязанность лежит на исполнителе.

В сфере ответственности участников трудовых или гражданских отношений также имеются различия. При возникновении материальной ответственности работника в трудовом договоре учитывается только причинение реального ущерба, устанавливаемой ТК РФ, как в гражданском договоре ответственность договорная - исполнитель должен возмещать как реальных ущерб, так и упущенную выгоду или недополученные доходы. По результатам рассмотрения судебной практики можно прийти к выводу, что при наличии грамотного, надлежаще оформленного гражданско- правового договора, заказчик может снизить риски признания такого договора трудовым. Заказчик просто должен быть крайне внимательным к оговариваемым деталям договора. Точно описать предмет договора, а значит включить указания, какие работы должен выполнять подрядчик или исполнитель; внимательно отнестись к порядку сдачи работ - акты следует подписывать ежемесячно и только после подписанных отчетных документов; оплата работ или оказанных услуг должна быть привязана к результату.

Проведение четкой грани между гражданско-правовыми и трудовыми договорами может способствовать недопущению конкуренции коммерческих и трудовых отношений в сфере наемного труда.

В связи с этим сокрытие работодателем действительных правовых взаимосвязей, существующих в отношениях, с тем чтобы сократить предпринимательские издержки за счет эксплуатации как бы трудящегося без статуса работника, является недопустимой практикой, которая ущемляет интересы работников, государства и общества в целом.

Таким образом, ошибочно связывать факт заключения трудового договора даже в письменной форме (лицо, ищущее работу, теоретически и практически может заключать их по несколько раз в день, еженедельно, ежемесячно и т.д.) с возникновением трудового правоотношения. Только с фактом приступления лица к работе, порученной представителем работодателя, должно быть связано понятие "возникновение трудового отношения" и в трудовом праве как науке, и в трудовом законодательстве как его объективированной форме. Ведь за допуском к работе не всегда следует приступление к ней, и отказ от работы может быть обусловлен любыми субъективными и объективными причинами.

Трудовой кодекс, чтобы снять возможные практические вопросы закрепил в ч. 2 ст.16 законное основание для признания отношений трудовыми: отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора.

В результате проведенного анализа можно прийти к выводу, что перечисленные признаки трудового договора позволяют отграничить его от смежных гражданско-правовых договоров, связанных с трудом.

Таким образом, в рамках национальной политики, направленной на защиту работников, выполняющих работу в условиях трудового правоотношения, в действующем трудовом законодательстве РФ предусмотрена такая мера по борьбе со скрытыми формами трудовых отношений, как переквалификация гражданско-правового договора, регулирующего фактически трудовые отношения, в трудовой, что влечет применение нормативных правовых актов, содержащих нормы не гражданского, а трудового права.



ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

2.1 Особенности заключение трудового договора

Заключение трудового договора можно условно разделить на два этапа. К первому этапу мы относим стадию переговоров, когда работник обращается в отдел кадров, ведет переговоры с руководителем подразделения, куда он пытается трудоустроиться. Достигнув соглашения сторон, работник преступает ко второй стации - оформления на работу.

На этом этапе возникает ряд проблем, одна из которых соответствие предъявляемых документов требованиям законодательства об актах удостоверяющих личность.

ТК РФ перечисляет необходимые документы, предъявляемые при заключении трудового договора:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку ( если трудоустройство не производится впервые

или по совместительству);

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета, в установленных случаях;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. В соответствии с ТК РФ, иными нормативными актами могут представляться и иные документы (справка МСЭК, индивидуальная программа реабилитации, патент на работу в РФ для иностранных работников и т.д.). Несовершеннолетние в возрасте до 14, при приеме на работу в творческой сфере, предоставляют свидетельство о рождении.

Также установлен запрет на требование от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных законодательством. При заключении трудового договора впервые трудовая книжка оформляется в течении пяти дней с момента приема на работу и храниться работодателем. Страховое свидетельство ПФР просто предъявляется, и храниться у работника. Работникам, впервые заключающим трудовой договор свидетельство оформляется представителем работодателя.

Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний предъявляется в случае поступления на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. В соответствии с законодательством РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов (характеристики с прежнего места работы, декларации о доходах и др.).

В действующем ТК РФ имеется целый ряд спорных правовых вопросов, связанных с заключением трудового договора.

Одним из них, как в теории, так и в практике, является проблема гарантий права граждан на труд при заключении трудового договора и обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключение трудового договора. Трудовое законодательство декларирует, что запрещается необоснованный отказ в заключение трудового договора. В связи с этим в специальной литературе и на практике возник вопрос: как можно толковать оценочное понятие «необоснованный» отказ? В литературе дается лишь перечень обстоятельств, при которых отказ считается необоснованным.

Под необоснованным отказом надлежит понимать:

- прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, возраста и т.п.) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и др.);

- не соответствующие фактическим обстоятельствам (ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.).

Впервые в российской судебной практике был удовлетворен иск о моральной компенсации соискателю, которому отказали в приеме на работу по «возрастным причинам» в 2008 году. Однако ответчик решению суда не подчинился и решение суда было исполнено принудительно. Так, 4 апреля 2008 г. в Воронежское отделение управления обратился 59-летний Юрий Ступко с судебным решением, согласно которому сотрудники ФССП должны до 7 июня взыскать с ООО «Тарлис Плюс» 290 тыс. руб. в его пользу. Причиной для такого решения суда стал отказ компании в приеме Юрия Ступко на работу в связи с тем, что он «не подходит по возрастной категории».

Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключение трудового договора. Отсюда следует, что обязательным требованием к содержанию отказа в заключение трудового договора является наличие в нем обоснования отказа, уровень которого зависит от характера предпосылок к заключению трудового договора.

Устанавливая запрет на необоснованный отказ в заключение трудового договора, ч. 1 ст. 64 ТК РФ не называет лиц, которым адресован сформулированный в ней запрет. Очевидно, что такими лицами могут быть только стороны трудового договора, а из них - работодатель, поскольку только от него зависит, в конечном счете, принятие решения о заключении или не заключении трудового договора с обратившимся к нему в поисках работы гражданином. При этом УК РФ установлена ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет.

Также необоснованным отказом в заключение трудового договора следует считать отказ без указания мотивов.

Таким образом, необоснованный отказ в заключении трудового договора - это отказ нарушающий нормы гарантии трудового законодательства о заключении трудового договора и не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Если судом, будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанными с деловыми качествами работник, такой отказ является обоснованным. Что же следует понимать под «деловыми качествами работника»?

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).

Деловые качества работника - оценочная категория. Дать исчерпывающее определение деловых качеств работника невозможно.

Не всегда работодатель свободен в выборе работников без учета опыта работы. Необходимым условием для замещения ряда должностей является наличие минимального стажа работы. Так, согласно ст. 4 закона «О статусе судей в Российской Федерации» судьей КС РФ может быть гражданин, имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 15 лет; судьей ВС РФ - имеющий стаж работы по юридической профессии не менее 10 лет.

Документом, призванным устранить все возможные разногласия сторон трудового договора по поводу его содержания, в том числе наличие или отсутствие у работника деловых качеств, является должностная инструкция. Она является своеобразной защитой работника в его деятельности, в том числе при возникновении трудовых споров; в ее разработке и практическом применении заинтересованы как руководители, так и исполнители своих трудовых функций.

Как бы то ни было, понятие «деловые качества работника» законодательно не разъяснены, что допускает их произвольное толкование, в том числе с фактическим применением дискриминации. Ст. 64 ТК РФ установлено, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд и что работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Казалось бы, прояви работник свою правовую грамотность, затребуй у будущего работодателя объяснительную - и ни до какого суда дело не дойдет, работодатель испугается и устыдится. Тем более что за такие дела ему грозит административное взыскание по ст. 5.27 КоАП РФ, а если совсем не повезет - то даже уголовное по ст. 145 УК РФ.

Отказ в заключении трудового договора может быть вызван дискриминационными причинами. В трудовом праве нет точного и всеобщего понятия дискриминации, ее наличие необходимо определять в каждом конкретном случае.

Дискриминационные основания предусмотрены в ст.64 ТК РФ, и это лишь примерный перечень. В связи с этим, при возникновении вопроса о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, он решается судом при рассмотрении конкретного дела.

В п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 указывается на необходимость обратить внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные Конституцией РФ.

Нельзя обойти и такую норму, как запрет отказа в приеме на работу на основании наличия ВИЧ-инфекции. В отношении ВИЧ-инфецированных не допускаются увольнение с работы, отказ в приеме на работу, отказ в приеме в образовательные учреждения и учреждения, оказывающие медицинскую помощь, а также ограничение иных прав и законных интересов таких лиц на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, равно как и ограничение жилищных и иных прав и законных интересов членов их семей, если иное не предусмотрено законом.

Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года указывало на то, что при разрешении споров по вопросам отказа гражданам в приеме на работу, суды должны учитывать, что помимо свободы труда, как основного принципа трудового права, каждый имеет равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ.

Обжалование отказа в заключение трудового договора осуществляется в суд общей юрисдикции, по правилам Гражданско-процессуального кодекса РФ. Однако законодатель не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, то возникает вопрос - можно ли говорить о понуждении работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен. Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу.

Практика в данном случае складывается по пути понуждения работодателя заключить с соответствующим лицом трудовой договор и взыскания заработной платы за время вынужденного прогула. Так, определением ВС РФ от 23.03.2012 № 8-ВПР12-4 иск в части требований о восстановлении на работе и взыскании компенсации морального вреда был удовлетворен, что в свою очередь означает понуждение работодателя заключить трудовой договор и взыскание заработной платы за время вынужденного прогула.

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Применяя аналогию закона или права, суд преодолевает пробел в законе. Суд не может восполнить пробел, так как он является правоприменительным органом, а не правоустанавливающим. Таким образом, судебная практика имеет немаловажное значение в процессе совершенствования законодательства. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Нарушения, просматриваются и в заключение трудового договора в одном экземпляре. Отдельные работодатели оставляют его у себя и при необходимости предъявляют представителям правоохранительных органов, что нарушает права работников, лишая их возможности предъявить трудовой договор в правоохранительные органы без уведомления об этом работодателя.

Таким образом, можно утверждать, что в стране участились случаи, когда стороны заключают устные трудовых договоры, в нарушение трудового законодательства. Работник не настаивает на фиксации устных обещаний представителя работодателя в письменной форме из-за опасения потерять рабочее место, зная о проблемах с эффективной защитой своих прав. Работодатель целью уклонения при необходимости от юридической ответственности не заключает письменного трудового договора. В судебной практике очень сложно доказать факт трудоустройства, даже при наличии факта выполнения работником порученной ему представителем работодателя конкретной работы.

Однако ввиду отсутствия в ТК РФ понятия злоупотребления правом в трудовых отношениях, а значит, и ответственности за такое злоупотребление, формально исключается применение к работодателю каких-либо санкций.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод: заключенный в письменной форме трудовой договор в сегодняшних реалиях стал, прежде всего, актом относимым к такому виду социального отношения, как трудоустройство. В теории отношений по трудоустройству трудовой договор присутствует как обязательный первоначальный элемент трудового отношения, что явно не совпадает с приведенными примерами из практики, а также с фактическими и юридически значимыми обстоятельствами, характеризующими процесс самостоятельного трудоустройства.

Модель трудоустройства, закрепленная в ТК РФ на сегодняшний момент, говорит о не идеальном порядке заключения трудового договора, и не учитывает фактически установившийся в жизни порядок найма работников. Этот разрыв между теорией и практикой порождает проблемы в регулировании реальных трудовых отношений. Поэтому в процессе правоприменения и реализации трудового права приходится все чаще встречаться с различными нарушениями законодательства о труде, которые стали уже типичными и хроническими.

Наличие этих проблем является фактом, подрывающим роль и значение трудового договора как способа регулирования трудовых отношений, что это влечет за собой нарушение норм трудового права, касающихся заключения трудового договора.

2.2 Особенности изменения условий трудового договора

Теория и практика трудового права встречаются с проблемами и в вопросе изменения трудового договора. Одним из основных вопросов, при разрешении индивидуальных трудовых споров в сфере переводов, является вопрос обжалования действий работодателей, изменяющих в одностороннем порядке условия трудовых договоров с работниками. При вынесении решений по указанной категории споров суды нередко выносят решения, ведущие к ущемлению трудовых прав работников, нарушению их законных интересов.

Концепция трудового договора не запрещает работодателю изменение условий трудового договора в одностороннем порядке. Но, в свою очередь, запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Исходя из положения о долгосрочности трудового договора, длящихся правоотношений между работником и работодателем, оформленных трудовым договором, они, конечно, будут требовать своего развития, изменения как по инициативе работодатели, так и самого работника или по инициативе третьих лиц, не являющихся сторонами трудового договора. Данные переводы осуществляются только с письменного согласия работника.

Изменение определенных сторонами условий трудового договора имеют свой механизм уведомления за два месяца до изменения условий, а производные условия не подлежат изменениям, так как стороны о них не договаривались и они вытекли из закона. Их изменение может сопровождаться только изменениями самого закона.

Поэтому, чтобы правильно применить процедуру изменения трудового договора необходимо правильно определить вид подлежащего изменению условия, то есть вначале необходимо определить, какое условие подлежит изменению - непосредственное или производное, и только потом определять процедуру изменения.

Таким образом, в теории и практике должны существовать две основные разновидности изменений трудового договора: изменение основных условий трудового договора и изменение производных условий трудового договора и ТК не регулирует изменения производных условий и эти вопросы выходят за рамками главы 12 ТК РФ.

Законодатель в ст.74 ТК РФ предусмотрел основание изменения определенных сторонами условий трудового договора в одностороннем порядке работодателем - это изменение трудового договора только по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Эти причины вытекают из:

- изменения методов осуществления процесса изготовления продукции оказания услуг, выполнения работ;

- изменения самого данного процесса;

- изменения режимов технологического процесса;

- изменения технологического оборудования, оснастки, автоматизации и механизации производства.

Односторонние изменение условий трудового договора может вытекать и из организационных решений работодателя:

- совершенствования структурных связей между подразделениями (например создание новых подразделений, объединение старых, слияния подразделений с преобразованием их функциональных обязанностей и т.д.);

-совершенствования организационных условий управления производственным процессом (например планомерного изменения структуры предприятия в целом, уточнения взаимосвязей деятельности подразделений, совершенствования внутренней дисциплины в производственно-трудовых отношениях между службами).

При этом переводе работодатель обязан предлагать работнику все вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При возникновении споров работодатель должен доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе государственной оценке условий труда, структурной реорганизации производства, что не должно ухудшать положение работника по сравнению с условиями трудового и коллективного договоров. Данное положение зафиксировано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 3 декабря 2007г. № 19-В07-34.

Проблемы возникают и при применении ст. 75 ТК, регулирующей отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности, реорганизации. Появление этой статьи в ТК - важная гарантия защиты работников. Необходимо стремиться к соблюдению общих гарантий стабильности трудовых отношений, препятствию использования любых перемен в статусе организации в качестве средства избавления от неугодных работников. Нередки ситуации, когда новые владельцы предприятия пытаются уволить не руководителя организации (который обычно остается в числе учредителей созданного АО на базе прежнего имущественного комплекса), а тех работников, которые позволяли себе не соглашаться с незаконными требованиями этого руководителя, в том числе путем оспаривания его действий в правоохранительных органах.

В этих случаях трудовые отношения работников с согласия работников продолжаются, однако как исключение допускается расторжение трудового договора в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Они могут быть уволены новым собственником не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности с предоставлением социальных гарантий.