Трудовой договор: особенности заключения и прекращения

Основные права и обязанности субъектов трудового правоотношения, закреплены в статье 24 Конституции Республики Казахстан [1], в статьях 22, 23 ТК РК [2], правилах внутреннего трудового распорядка, разрабатываемых уставах в организациях, в Единой тарифной сетке рабочих и служащих, должностных инструкциях.

Заключая трудовой договор, работодатель берет на себя обязательства обеспечить работника работой, обусловленной этим договором. Если работник предупредил работодателя об отсутствии работы, но работодатель по каким- либо причинам работу не предоставил, то он должен оплатить работнику время простоя в размерах, установленных ст. 133 ТК РК[2].

Работодатель обязан обеспечить работнику условия труда, соответствующие требованиям охраны труда. Под условиями труда в данном случае понимается условия оплаты, нормирования труда, режима рабочего времени и времени отдыха, порядок совмещения профессий (должностей), расширения зон обслуживания, выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, безопасности и охраны труда, технические, производственно-бытовые условия, а также иные по согласованию сторон условия труда (ст. 1 ТК РК) [2].

Основные права работника в области охраны труда, гарантии этих прав и обязанности работодателя по их обеспечению установлены в главе 35 Кодекса (ст. 317 ТК РК Обязанности работодателя в области безопасности и охраны труда), а также в Законе Республики Казахстан от 28 февраля 2004 года №528-II "О безопасности и охране труда" [19].

Трудовым договором устанавливается обязанность работодателя выплачивать заработную плату работнику своевременно и в том объеме, который определен этим договором. По общим правилам, установленным ст. 134 ТК РК, заработная плата выплачивается работнику в денежной форме в национальной валюте Республики Казахстан не реже одного раза в месяц, не позже первой декады следующего месяца. Дата выплаты заработной платы предусматривается трудовым, коллективным договорами [2].

Коллективными договорами либо локальными нормативными актами организации не могут устанавливаться сроки выплаты заработной платы, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством, например не может предусматриваться выплата работникам заработной платы реже, чем один раз в месяц.

При задержке по вине работодателя выплаты заработной платы и иных выплат, связанных с расторжением трудового договора с работником, работодатель выплачивает работнику задолженность и пеню. Размер пени рассчитывается исходя из ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день исполнения обязательств по выплате заработной платы и начисляется за каждый просроченный календарный день, начиная со следующего дня, когда выплаты должны быть, произведены, и заканчивается днем выплаты (ст. 134 ТК). Таким образом, законодательством установлена материальная ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты работникам заработной платы.

Статьей 87 Кодекса РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 года №155-II [20] установлена административная ответственность за нарушение должностным лицом законодательства о труде (в т.ч. и об оплате труда). Невыплата заработной платы и пени по вине работодателя или должностного лица организации в полном объеме и в сроки, установленные коллективными и индивидуальными трудовыми договорами, - влечет штраф в размере от двадцати до сорока месячных расчетных показателей.

Совершение юридическим лицом деяний, предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, - влечет штраф в размере до двухсот месячных расчетных показателей.

На работников отдельных категорий законами и иными нормативными правовыми актами возлагаются некоторые общие дополнительные обязательства, связанные со спецификой выполняемой ими работы.

Стороны трудового договора равноправны. Заключая договор, они одинаково равны, выбирать себе другую сторону договора и равно несут по нему взаимные обязанности, равно обязаны подчиняться установленной в данной организации внутреннему трудовому распорядку.

Работодатель (физическое либо юридическое лицо) как вторая сторона трудового договора обязан в лице своей администрации правильно организовать труд работника по его специальности, квалификации, создать условия для роста производительности труда, обеспечивать трудовую и производственную дисциплину, неуклонно соблюдать законодательство о труде и правила охраны труда, внимательно относится к нуждам и запросам работников, улучшать условия их труда и быта (ст. 23 ТК РК) [2]. Указанные обязанности конкретизируются в правилах внутреннего распорядка.

Работник, как сторона трудового договора обязан работать честно и добросовестно, блюсти дисциплину труда, своевременно и точно исполнять распоряжения администрации, выполнять установленные нормы труда, незамедлительно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, угрожающей жизни и здоровью людей или имуществу работодателя, соблюдать технологическую дисциплину, требования по охране труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников (статья 22 ТК РК). Эти обязанности работника конкретизируются правилами внутреннего трудового распорядка данного работодателя.

Обе стороны трудового договора (работник и работодатель) равноправны в выборе другой стороны. Некоторые ограничения в интересах работников закон установил для работодателя, обязанного принять по квоте инвалида или другое лицо, заявленное им по подготовке специалиста и запрещает необоснованный отказ (не по деловым качествам) и дискриминацию при приеме, то есть какое-либо ущемление прав или каких-либо преимуществ (не по деловым качествам).

Каждая из сторон трудового договора обладает определенной совокупностью прав и обязанностей, часть из которых прямо предусмотрены ТК РК, часть закреплена в иных нормативных актах (например, в квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих) [21], а часть должна быть непосредственно прописана во внутренних документах организации (например, в коллективном или трудовом договоре, правилах внутреннего трудового распорядка, должностных инструкциях по предприятию и другое).

Если внимательно посмотреть на приведенные списки прав и обязанностей сторон, то можно прийти к выводу о неравенстве их юридического положения: работнику кодекс предоставляет больше прав и меньше обязанностей, чем работодателю. Связано это с тем, что традиционно работник считается более слабой стороной договора: в его руках находится меньше рычагов давления на своего работодателя, он находится в зависимом от него положении, а потому нуждается и в большей от него защите.

В трудовом же договоре часто оказывается наоборот: работодатель ставится в более привилегированное положение, а список обязанностей работника возрастает в несколько раз. Конечно, в трудовом договоре помимо общих обязанностей любого работника, предусмотренных в кодексе, указываются и специальные (должностные) обязанности, а их куда больше. Однако, при этом количество обязанностей работодателя по отношению к кодексу не увеличивается, а иногда и уменьшается.

Но следует отметить, что перечень обязанностей работодателей в Трудовом кодексе является примерным и следовало бы более внимательно относиться к их закреплению в трудовом договоре: так, если работодатель обещает доставку к месту работы на рабочем транспорте - это обязательство должно быть отражено в документе, если заверяют, что каждый год дают бесплатные путевки в ведомственный санаторий, а в локальных нормативных актах такой обязанности нет - вполне возможно, что путевки не будет тоже.

2. Основания заключения и прекращения срочного трудового договора по законодательству Республики Казахстан

2.1 Сущность и особенности содержания трудового договора

В правовой литературе существует мнение, что в содержание трудового договора необходимо включать условия, предусмотренные нормативными актами о труде и вырабатываемые соглашением сторон. Условия, вырабатываемые соглашением сторон в свою очередь подразделяются на необходимые и дополнительные. Поскольку определение конкретных условий трудового договора решается посредством соглашения сторон, то, совокупность этих условий выработанных усилиями сторон и направлена на обеспечение их реального исполнения с целью достижения соответствующего результат и составляет содержание данного соглашения [8, с. 52].

Под содержанием трудового договора понимаются все условия, определяющие права и обязанности его сторон - работника и работодателя. Эти условия устанавливаются законами, иными нормативными правовыми актами о труде либо определяются самими сторонами.

В трудовом договоре могут быть индивидуализированы условия труда, а также повышены гарантии для отдельно взятого работника, если это не противоречит предписаниям законов, иных нормативных правовых актов, соглашению, коллективному договору и локальным нормативным актам.

Условия трудового договора не могут снижать уровень прав и гарантий работников, предусмотренный законодательством о труде (ст. 5 ТК РК) [2].

Условия, ухудшающие положение работников, являются недействительными. Добровольное согласие работника на условия, ухудшающие его положение, не освобождает работодателя от установленной законодательством ответственности за нарушение законов и иных нормативных правовых актов о труде.

Трудовой договор включает в себя обязательные (существенные) условия, при которых договор невозможен, а также дополнительные (факультативные) условия, без которых он возможен.

Существенные условия трудового договора

В ст. 28 ТК РК перечислены условия, которые являются необходимой составной частью любого трудового договора.

1) реквизиты сторон:

фамилию, имя, отчество (если указано в документе, удостоверяющем личность) работодателя -- физического лица, адрес его постоянного места жительства, наименование, номер и дату выдачи документа, удостоверяющего личность, регистрационный номер налогоплательщика;

полное наименование работодателя -- юридического лица и его местонахождение, номер и дату государственной регистрации работодателя -- юридического лица, регистрационный номер налогоплательщика;

фамилию, имя, отчество (если указано в документе, удостоверяющем личность) работника, наименование, номер, дату выдачи документа, удостоверяющего его личность; индивидуальный идентификационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, социальный индивидуальный код;

2) работу по определенной специальности, квалификации или должности (трудовую функцию);

3) место выполнения работы;

4) срок трудового договора;

5) дату начала работы;

6) режим рабочего времени и времени отдыха;

7) размер и иные условия оплаты труда;

8) характеристику условий труда, гарантии и льготы, если работа относится к тяжелым и (или) выполняется во вредных (особо вредных) и (или) опасных условиях;

9) права и обязанности работника;

10) права и обязанности работодателя;

11) порядок изменения и прекращения трудового договора;

12) гарантии и компенсационные выплаты, порядок их выплаты;

13) условия по страхованию;

14) ответственность сторон;

15) дату заключения и порядковый номер.

1) Под местом работы конкретного работника понимается соответствующая организация (филиал, представительство), ее структурное подразделение (цех, отдел, лаборатория, управление и др.) с учетом их территориального расположения на день заключения договора. Если же организация оговоренная в трудовом договоре, переезжает в другую местность, то есть в другой населенный пункт, то переезд с ней работника требует его согласия, так как изменяется его место работы. Место работы в трудовом договоре может быть конкретизировано (например, указанием на тип автомобиля, на котором будет работать его водитель; указанием на, то, что работник будет обслуживать различные подразделения организации, расположенные на разных территориях, и т.д.).

2) Дата начала работы определяется соглашением сторон при заключении трудового договора. Действие трудового договора начинается со дня его подписания сторонами либо установленной в нем даты (ст. 38 ТК РК). Трудовой договор считается вступившим в силу и тогда, когда он не был надлежащим образом оформлен, но работник был допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае договор вступает в силу со дня, когда работник фактически приступил к работе.

3) При заключении трудового договора работник, прежде всего, договаривается с работодателем о характере той работы, которая должна будет им выполняться. В договоре указывается наименование профессии или должности, а также специальность и квалификация, характеризующие трудовую функцию работника, обусловленную соглашением сторон.

Приказом Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан №273-п от 22 ноября 2002 года утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих [21] и Единый тарифно-квалификационного справочник работ и профессий рабочих Приказ Министерства труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 15 ноября 2002 года №266-п Об утверждении Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих [22]. Этот классификатор включает в себя:

- профессии рабочих в соответствии с Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС);

- профессии рабочих, права и обязанности которых предусмотрены в уставах, специальных положениях и соответствующих постановлениях, регламентирующих состав профессий в отраслях экономики;

- должности служащих в соответствии с Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, а также в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами по вопросам оплаты труда с учетом наименований должностей, применяемых в экономике.

Наименование должностей, специальностей, профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать квалификационным справочникам. Если в соответствии с законами РК с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РК.

Например, право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день имеют работающие во вредных условиях труда работники, профессии и должности которых предусмотрены в Списке, утвержденном постановлением Госкомтруда СССР от 5 февраля 1991 г. №23 "Об утверждении Списка производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный отпуск за подземные, вредные и тяжелые условия труда работникам промышленно-производственного персонала, занятым на горнодобывающих предприятиях, в объединениях и шахтостроительных, шахтопроходческих, шахтомонтажных организациях металлургической промышленности" [23].

Право на льготное пенсионное обеспечение имеют работники, выполняющие работу по профессиям (должностям), включенным в Списки производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение, утвержденное постановлением Кабинета Министров СССР от 26 января 1991 года №10 "Об утверждении списков производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение" (с изменениями, внесенными Постановлениями Кабинета Министров СССР от 23.07.91 г. №497; от 09.08.91 г. №591; постановлением Министерства социальной защиты населения РК от 31.03.93 г. №24/2) [24].

Приказом и.о. Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 15 февраля 2005 года №44-п [25] утверждены Списки производств, профессий на тяжелых физических работах и работах с вредными (особо вредными), опасными (особо опасными) условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин. Во всех случаях выполнения указанных работ наименования профессий и должностей работников должны соответствовать наименованиям, указанным в этих Перечнях.

Рабочие профессии и специальности, разграничивающие трудовые функции рабочих, устанавливаются отдельно по каждой отрасли (сфере деятельности) тарифно-квалификационными справочниками. Содержание трудовой функции рабочего определяется тарифно-квалификационной характеристикой по конкретной профессии, специальности и квалификации, содержащейся в тарифно- квалификационном справочнике.

Постановлением Правительства РК от 10.11.92 №31 утверждены Тарифно-квалификационные характеристики по общеотраслевым профессиям рабочих [26].

Тарифно-квалификационная характеристика содержит характеристику работ, а также квалификационные требования к рабочему, выполняющему соответствующую работу, в отношении профессиональных знании и навыков, а также умения организовать работу.

Трудовая функция служащего определяется наименованием его должности в штатном расписании и конкретизируется соответствующей должностной инструкцией.

Квалификационные характеристики должностей работников, содержащиеся в этом Справочнике, могут применяться в качестве нормативных документов прямого действия или могут служить основой для разработки внутренних организационно-распорядительных документов -- должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда и управления, а также их прав и ответственности.

Квалификационная характеристика по каждой должности имеет три раздела: "Должностные обязанности"; "Должен знать"; "Требования к квалификации".

В разделе "Должностные обязанности" установлены основные функции, которые могут быть поручены полностью или частично работнику, занимающему конкретную должность, с учетом технологической однородности и взаимосвязанности работ, позволяющих обеспечить оптимальную специализацию служащих.

В разделе "Должен знать" содержатся основные требования, предъявляемые к работнику в отношении специальных знании, а также знаний законов и иных нормативных правовых актов, положений, инструкций, других материалов, а также знаний методов и средств, которые работник должен уметь применять при выполнении своих должностных обязанностей. трудовой договор работодатель наемный

В разделе "Требования к квалификации" определены уровень профессиональной подготовки работника и требования к стажу работы, необходимые для выполнения установленных должностных обязанностей.

В отдельных случаях квалификационные требования устанавливаются республиканскими законами и иными нормативными правовыми актами.

Общее наименование профессии или должности (например, начальник отдела, врач), предопределяющее границы компетенции конкретного работника, в штатном расписании может уточняться (начальник отдела -- главный бухгалтер, врач-рентгенолог, врач-стоматолог и др.).

Если при заключении трудового договора соглашением сторон предусматривается выполнение работ по двум или более должностям, то наименование профессии или должности может быть "двойным" (например, секретарь-машинистка, счетовод-кассир) либо может устанавливаться по должности с наибольшим удельным весом в объеме предусматриваемых работ.

Иногда при заключении трудового договора стороны предусматривают возможность выполнения работником работы, близкой к его основной должности (профессии), если этот работник не загружен полностью по основной работе.

4) Права и обязанности сторон трудового договора порождаются теми условиями, которые определяются самими договаривающимися сторонами и устанавливаются в трудовом договоре, а также теми условиями, которые в результате заключения трудового договора становятся обязательными для сторон в соответствии с Кодексом, другими законами и иными нормативными правовыми актами, соглашением, коллективным договором и локальными нормативными актами организации.

Основные права и обязанности работника установлены в ст. 22 ТК РК [2].

Обязанность работника по выполнению трудовой функции носит строго личный характер, поэтому не может быть перепоручена работником другим лицам.

5) права и обязанности работодателя, в том числе по обеспечению надлежащих условий труда, по отношению к данному конкретному работнику в связи с выполнением им возложенной на него договором трудовой функции (например, обязанности оборудовать его рабочее место специальными приспособлениями, облегчающими процесс труда, или специальными техническими средствами, повышающими его безопасность, и др.). Вряд ли есть необходимость перечислять в трудовом договоре все права и обязанности работников и работодателей, которые закреплены в законах и иных нормативных правовых актах, ибо они обязательны для сторон в силу самого факта заключения трудового договора (например, обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка или его право на оплату дней временной нетрудоспособности, право на отдых в выходные и праздничные дни и др.). Вместе с тем при заключении трудового договора работник должен быть ознакомлен со всеми принадлежащими ему правами и обязанностями, а также правами и обязанностями работодателя, предусмотренными нормативными правовыми актами, принятыми в организации, коллективным договором, соглашением. Тот факт, что работник ознакомлен с указанными документами, должен быть удостоверен его подписью;

6) характеристика условий труда, компенсации и льготы за работу в тяжелых, вредных или опасных условиях. Они указываются в трудовом договоре с тем работником, который в соответствии с трудовым договором обязуется выполнять работу в указанных условиях;

7) режим труда и отдыха, если в отношении работника, с которым заключается трудовой договор, он не совпадает с общим режимом труда и отдыха, установленным правилами внутреннего трудового распорядка (например, неполный рабочий день или неполная рабочая неделя, работа только в одну смену при многосменном режиме работы организации; предоставление дополнительного перерыва в течение рабочего дня, свободного от работы дня в течение недели, предоставление дополнительного отпуска помимо предусмотренного законодательством, коллективным договором (соглашением) и др.);

8) условия оплаты труда, в том числе: размер тарифной ставки или должностного оклада, определяемые в соответствии с профессией (должностью), квалификационным разрядом и квалификационной категорией, предусмотренными в коллективном договоре или ином нормативном правовом акте; конкретный размер и вид доплат и надбавок, полагающихся работнику (например, за высокую квалификацию, продолжительный стаж работы по специальности, отклонения от нормальных условий труда и т.п.), а также основания и условия поощрительных выплат, в том числе премий; срок выплаты заработной платы, то есть конкретные даты (числа) месяца (например, 2-го и 16-го числа).

9) виды и условия социального страхования, предоставляемые работникам в дополнение к обязательному социальному страхованию, в том числе на случай причинения вреда здоровью в связи с исполнением трудовых обязанностей, добровольного медицинского страхования, если оно установлено для работников данной организации или конкретно для данного работника, и др.

Дополнительные условия трудового договора

К числу условий, которые могут содержаться в трудовом договоре по усмотрению сторон, то есть являются необязательными, ст. 36 ТК относит, в частности:

1) условие об испытании с указанием конкретного срока испытания;

Испытание при приеме на работу устанавливается по соглашению сторон с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Если стороны договорились об установлении испытания, это должно быть прямо указано в самом трудовом договоре. Если же условие об испытании не было оговорено при заключении трудового договора и не предусмотрено в нем, считается, что работник принят на работу без испытания.

Порядок установления испытания, предельная его продолжительность, а также категории лиц, для которых не может быть установлено испытание, закреплены ст. 36 ТК. Срок испытания при приеме на работу, как общее правило, не может превышать трех месяцев.

Срок испытания продолжительностью более трех месяцев может быть установлен в других случаях, если это прямо предусмотрено законом. Республиканскими законами могут быть определены и иные, в том числе минимальные или максимальные, сроки испытания. Например, по Закону "О государственной службе" от 23 июля 1999 года [27] для гражданина, впервые принятого на государственную должность, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации испытание устанавливается на срок от трех до шести месяцев.

В пределах установленных сроков стороны трудового договора сами определяют его конкретную продолжительность.

Часть 5 ст. 36 ТК определяет категории лиц, для которых не может быть установлено испытание при приеме на работу:

- лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности;

- лиц, окончивших организации после среднего и высшего образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

- инвалидов [2].

Необходимо особо подчеркнуть, что выпускникам образовательных учреждений начального, среднего и высшего профессионального образования испытательный срок сегодня не устанавливается только в случае, если они поступают на работу впервые и если это работа по специальности, полученной ими в образовательном учреждении.

Помимо перечисленных Трудовым кодексом, законами и коллективным договором могут быть оговорены и другие случаи, когда при приеме на работу испытательный срок не устанавливается. Например, испытательный срок не устанавливается лицам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев (временных работников).

Если при заключении трудового договора условие об испытании было предусмотрено для лица, которому на основании п. 5 ст. 36 ТК испытание при приеме на работу не может быть установлено, оно признается недействительным, даже если это лицо и не возражает против такого условия.

Заключая трудовой договор с условием об испытании, следует иметь в виду, что в период срока испытания на работника полностью распространяются законы и иные нормативные правовые акты о труде, в том числе соглашение и коллективный договор. В этот период работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, он имеет право на выплату заработной платы в полном размере, на пособие по временной нетрудоспособности и др.

В свою очередь, работодатель вправе требовать от работника исполнения всех обязательств, предусмотренных трудовым договором, а также по своей инициативе прекратить трудовой договор с работником в период испытательного срока по любому указанному в ТК основанию с соблюдением всех условий, установленных для увольнения по этим основаниям. Так, если работник, принятый с испытательным сроком, подлежит увольнению с работы до истечения срока испытания в связи с сокращением численности или штата работников, увольнение должно быть произведено с соблюдением всех условий, предусмотренных для работников, увольняемых в связи с сокращением численности и штата работников организации.

Течение срока испытания начинается с первого дня работы. В соответствии со ст. 36 ТК в испытательный срок не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе [2]. Это может быть период временной нетрудоспособности, нахождение в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске в связи с обучением, выполнением государственных или общественных обязанностей и др.

В отличие от ранее действовавшего ЗоТ новый ТК время отсутствия работника на работе в период испытательного срока, которое не засчитывается в испытательный срок, не связывает с наличием у него уважительной причины. Это значит, что по смыслу ст. 36 ТК в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе, в том числе и без уважительных причин. Вместе с тем следует иметь в виду, что за нарушение трудовой дисциплины в период испытательного срока к работнику могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, в том числе увольнение.

После перерыва течение испытательного срока продолжается. Общая продолжительность испытательного срока до и после перерыва не должна превышать срока, обусловленного в трудовом договоре.

Работодатель вправе определить и принять решение о несоответствии работника порученной ему работе только в период срока, установленного для испытания. Признав результаты испытания неудовлетворительными, работодатель вправе расторгнуть с работником трудовой договор. О расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительными результатами испытания работодатель обязан предупредить работника не менее чем за семь календарных дней до истечения испытательного срока с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не прошедшим испытательного срока. Эта обязанность работодателя служит дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при увольнении. Ранее действовавшее законодательство такой гарантии не предусматривало.

Другой дополнительной гарантией для работника при прекращении с ним трудового договора в связи с неудовлетворительными результатами испытания является предусмотренная п. 1 ст. 37 ТК обязанность работодателя в письменной форме указывать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание [2]. Это позволит работнику при необходимости более аргументировано высказать свои возражения по существу предъявленных претензий и определить дальнейшее поведение в данной ситуации.

Работник, не согласный с признанием неудовлетворительными результатов испытания и прекращением с ним на этом основании трудового договора, вправе обжаловать решение работодателя в суд.

С работником, не выдержавшим испытание, трудовой договор прекращается без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Но если срок испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание. При этом издания какого-либо специального приказа об окончательном приеме на работу не требуется.

Последующее увольнение такого работника допускается только на общих основаниях.

В отличие от ранее действовавшего законодательства ст. 37 ТК устанавливает упрощенный порядок прекращения трудового договора не только по инициативе работодателя, если речь идет о неудовлетворительном результате испытания, но и по инициативе самого работника, принятого на работу с испытательным сроком.

Так, если работник, принятый на работу с испытательным сроком, в период испытательного срока придет к выводу, что выполняемая им работа ему не подходит, он вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя письменно за три дня. По общему правилу работник вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив работодателя в письменной форме за один месяц. По истечении испытательного срока расторжение трудового договора по инициативе работника производится на общих основаниях.

2) о неразглашении государственной, служебной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны;

Условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) может быть предусмотрено в трудовом договоре только с тем работником, которому эти сведения станут известными в связи с исполнением им своих служебных обязанностей. В трудовом договоре или в приложении к нему должно быть точно указано, какие конкретно сведения, содержащие государственную, служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, доверяются данному работнику.

Государственную тайну составляют предусмотренные в специальных перечнях важнейшие сведения, разглашение которых может причинить существенный вред интересам государства. Согласно ст. 20 Конституции РК перечень сведений, составляющих государственную тайну, может определяться только законом. В настоящее время такой перечень предусмотрен ст. 5 Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года №349-I "О государственных секретах" [28].

С лицами, которые по характеру выполняемой работы будут иметь доступ к государственной тайне, трудовой договор заключается только после оформления допуска по соответствующей форме в установленном порядке.

В силу ст. 21 Закона Республики Казахстан "О государственных секретах" допуск граждан к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке и предусматривает:

- принятие на себя обязательств перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну;

- согласие на частичные временные ограничения их прав в соответствии со ст. 24 указанного Закона;

- письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий;

- определение видов, размеров и порядка предоставления льгот, предусмотренных указанным Законом;

- ознакомление с нормами законодательства РК о государственной тайне, предусматривающими ответственность за его нарушение;

- принятие руководителем организации соответствующего решения о допуске оформляемого лица к государственной тайне.

Взаимные обязательства работодателя и оформляемого лица отражаются в трудовом договоре.

Служебную или коммерческую тайну составляют сведения, связанные с деятельностью организации, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб ее интересам. Информация составляет служебную или коммерческую тайну тогда, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Перечень сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну организации, определяет руководитель этой организации. Однако при этом он обязан учитывать положения законов или иных нормативных правовых актов, предусматривающих сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну.

Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, утвержден Приказом Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан от 13 сентября 2004 года №41 О Перечне конкретных видов несекретных документов ограниченного распространения [29]: это, в частности,

- учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и устав;

- документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты);

- сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственный бюджет России; документы о платежеспособности;

- сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест;

- документы об уплате налогов и обязательных платежах;

- сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, и др.

В отличие от ранее действовавшего законодательства Трудовой Кодекс РК не ограничивает возможность включения в трудовой договор условия о неразглашении служебной или коммерческой тайны случаями, предусмотренными законом и иными нормативными правовыми актами РК.

Такое условие по соглашению сторон может быть закреплено в трудовом договоре с любым работником независимо от характера трудовой функции, обусловленной договором, если исполнение трудовых обязанностей связано с использованием сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну.

К иной охраняемой законом тайне относятся:

- сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведении, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных законами случаях;

- сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;

- сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РК и законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т. д.);

- сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

3) Условие об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока может быть включено в трудовой договор лишь в том случае, если этот же договор, приложение к нему или отдельный специальный договор содержат условие об обязанности работодателя оплатить обучение работника. При этом не имеет значения, где работник будет проходить обучение - в специальном учебном заведении, в другой организации или непосредственно в той организации, с которой заключен трудовой договор.

Помимо указанных условий стороны вправе включить в трудовой договор и любые другие условия, если они не ухудшают положение работника по сравнению с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашением. В противном случае они будут недействительными.

Условием трудового договора является и срок его действия.

В соответствии со ст. 29 ТК трудовые договоры могут заключаться:

- на неопределенный срок;

- на определенный срок не менее одного года кроме случаев, установленных подпунктами 3), 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи.

В случае повторного заключения трудового договора с работником, ранее заключившим договор на определенный срок не менее одного года, в том числе при продлении срока трудового договора, он считается заключенным на неопределенный срок.

Запрещается заключение трудовых договоров на определенный срок в целях уклонения от предоставления гарантий и компенсации, предусмотренных для работников, с которыми трудовой договор заключен на неопределенный срок.

В случае если при истечении срока действия трудового договора ни одна из сторон в течение суток не потребовала прекращения трудовых отношений, то он считается заключенным на неопределенный срок;

- на время выполнения определенной работы;

- на время замещения временно отсутствующего работника;

- на время выполнения сезонной работы.

Трудовой договор на работу в должности руководителя исполнительного органа работодателя -- юридического лица заключается на срок, установленный учредительными документами работодателя или соглашением сторон. На такой договор не распространяются положения, установленные пунктом 3 настоящей статьи.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок [2].

Условия, включенные сторонами в трудовой договор (как обязательные, так и дополнительные), являются для них обязательными. Они не могут быть изменены в одностороннем порядке ни работником, ни работодателем. Однако по взаимному соглашению стороны вправе вносить в трудовой договор любые изменения и дополнения, если они не ухудшают положение работника по сравнению с законодательством о труде. Внесение в трудовой договор изменений и дополнений оформляется в том же порядке, который установлен ст. 32 Кодекса для заключения трудового договора. Соглашение об изменении условии трудового договора составляется в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами. Один из этих экземпляров передается работнику, другой хранится, у работодателя. Соглашение об изменении условий трудового договора является неотъемлемой частью этого договора.

Анализ нормативных документов показывает, что значительное внимание в них уделено расширению условий в заключаемых трудовых договорах.

На практике содержание трудовых договоров постоянно совершенствуется. Это связано в сем, что условия их во многом направлены на удовлетворение интересов работодателя и работника. В целом же совершенствование содержания трудового договора преследует множество целей, которые, в конечном счете, способствуют выполнению поставленных перед предприятием задач, а, следовательно, удовлетворению потребностей и работников.

2.2 Правовые особенности заключения трудового договора

Процесс заключения трудового договора - это прием работника на работу в качестве сотрудника. Трудовой кодекс РК устанавливает определенный порядок и юридические гарантии при приеме на работу в главе 2 "Трудовой договор" (статьи 31-37) [2].

Прием на работу производится по принципу подбора кадров по деловым качествам. Статья 5 ТК РК предусматривает недопустимость ограничения прав в сфере труда. Никто не может быть ограничен в правах в сфере труда, кроме случаев и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом и иными законами Республики Казахстан.

Статья 25 ТК РК устанавливает гарантии равенства прав и возможностей при заключении трудового договора:

1. Запрещается нарушение равенства прав и возможностей при заключении трудового договора.

2. Беременность, наличие детей в возрасте до трех лет, несовершеннолетие, инвалидность не могут ограничивать право заключения трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

3. При установлении факта нарушения равенства прав и возможностей при заключении трудового договора работодатель несет ответственность, установленную законами Республики Казахстан [2].

В настоящее время очень часто можно встретить объявления о приеме на работу, в которых помимо квалификационных требований указывается какого возраста, национальности, пола и т.д. требуется работник. Таким образом, запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, установление при приеме на работу какого то бы ни было прямого или косвенного ограничения прав или прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, языка, социального происхождения, имущественного положения, места жительства, отношение к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Указанные ограничения будут являться дискриминацией.

Дискриминацию нужно отличать от дифференциации правового регулирования труда. Так, не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (женщины, несовершеннолетние, инвалиды и другие) [30, с. 102].

Например, Трудовой кодекс РК запрещает отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанных с беременностью или наличием детей. Не может быть отказано в прием на работу, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежней работы. Работодатель обязан заключить трудовой договор с лицом, направленной государственной службой занятости на работу в счет квоты, с молодым рабочим по окончании профессионально-технического учебного заведения и с молодым специалистом по окончании высшего или среднего профессионального образовательного заведения, если он был данным работодателем заявлен для подготовки по договору с этим общеобразовательным учреждением, а также с лицом направленным по организованному набору.

Таким образом, в законодательстве указан ряд случаев, когда отказ в приеме на работу считается необоснованным. Но этот перечень не является исчерпывающим. Причину отказа в приеме на работу по требованию лица, которому отказано, работодатель обязан сообщить в письменной форме. Необоснованный отказ в приеме на работу гражданин может обжаловать непосредственно в суд. Эта на первый взгляд декларативная статья закона, тем не менее может повлечь за собой ряд правовых последствий вплоть до привлечения к уголовной ответственности или отказ при получении лицензии для привлечения на работу иностранного специалиста.

В повседневной жизни споры подобного рода для судебной практики Казахстана являются экзотикой и практически не возникают, т.к. работодатели всячески избегают выдавать письменный отказ в приеме на работу, да еще с указанием мотивов отказа, поскольку это может явиться причиной судебного разбирательства. Да и не каждый работник решится начинать свою работу на новом месте с конфликта с работодателем.

Работодатель обязан ознакомить при заключении трудового договора работника с коллективным договором и иными локальными нормативными актами. Ответственность за надлежащее выполнение порядка заключения трудового договора во всех случаях несет руководитель организации [4, с. 100].

Перед оформлением индивидуального трудового договора работник и работодатель проводят предварительные переговоры. Для его заключения работодатель имеет право потребовать документы, подтверждающие трудовую деятельность работника. Документами, также подтверждающими трудовую деятельность работника могут быть любой из следующих:

1) трудовая книжка;

2) трудовой договор с отметкой работодателя о дате и основании его прекращения;

3) выписки из актов работодателя, подтверждающих возникновение и прекращение трудовых отношений на основе заключения и прекращения трудового договора;

4) выписки из ведомости выдачи заработной платы работникам;

5) послужной список (перечень сведений о работе, трудовой деятельности работника), подписанный работодателем, заверенный печатью организации либо нотариально;

6) архивная справка, содержащая сведения о трудовой деятельности работника (ст. 35 ТК РК) [2].

В соответствии со статьей 31 Трудового кодекса РК, при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю необходимые документы:

1) удостоверение личности или паспорт (свидетельство о рождении для лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста);

2) вид на жительство или удостоверение лица без гражданства (для иностранцев и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан);

3) документ об образовании, квалификации, наличии специальных знаний или профессиональной подготовки при заключении трудового договора на работу, требующую соответствующих знаний, умений и навыков;

4) документ, подтверждающий трудовую деятельность (для лиц, имеющих трудовой стаж);

5) документ воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на воинскую службу);

6) документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования (для лиц, обязанных проходить такое освидетельствование в соответствии с настоящим Кодексом и законодательством Республики Казахстан);

7) копии свидетельств о присвоении регистрационного номера налогоплательщика и социального индивидуального кода.

Работодатель не вправе требовать документы, не предусмотренные ст. 31 ТК РК [2].

Таким образом, запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных Трудовым Кодексом РК.

Трудовым Кодексом РК трудовая книжка не отменена, ее действие продолжается по желанию работника. По требованию работника работодатель должен осуществлять в ней записи, подтверждающие его трудовой стаж. Законодательством не вменяется в обязанность работодателя ее ведение и хранение, поэтому хранится трудовая книжка по соглашению сторон у работника или работодателя.

Согласно ст. 35 ТК РК:

1. Трудовая книжка является документом, содержащим сведения о трудовой деятельности работника.

2. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек устанавливаются уполномоченным государственным органом по труду.

3. Работодатель обязан внести в трудовую книжку работника (при ее наличии) соответствующие записи о трудовой деятельности в организации.

4. Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора должны производиться с указанием норм настоящего Кодекса [2].

В целях единообразного порядка ведения трудовых книжек приказом Министерства труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 15 февраля 2000 года №35-п утверждена Инструкция о порядке ведения трудовых книжек [31].

Ведение трудовой книжки осуществляется работодателем (за исключением работодателей -- физических лиц). Работодатель (за исключением работодателей -- физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. Это правило касается, в том числе и сезонных, временных, нештатных работников при условии, если они подлежат социальному страхованию.

Впервые трудовая книжка заполняется администрацией предприятия не позднее 7 дней после приема на работу работника. Согласно правилам она оформляется на государственном и русском языке.

Согласно действующему законодательству все записи в трудовой книжке производятся без каких-либо сокращений и имеют в пределах соответствующего раздела свой порядковый номер.

В трудовую книжку вносятся:

1)сведения о работнике: фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, профессия, специальность;

2) образование, профессия, специальность -- на основании документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки);

3) сведения о работе: прием на работу, перевод на другую работу, увольнение; все записи о выполняемой работе; сведения о работе по совместительству (об увольнении с этой работы) по желанию работника вносятся по месту основной работы в трудовую книжку на основании документа, подтверждающего работу по совместительству; о времени военной службы, а также о времени службы в органах внутренних дел, органах налоговой полиции, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и таможенных органах; о времени обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров; сведения о награждении (поощрении) за трудовые заслуги: о награждении государственными наградами, в том числе о присвоении государственных почетных званий, на основании соответствующих указов и иных решений; о награждении почетными грамотами, присвоении званий и награждении нагрудными знаками, значками, дипломами, почетными грамотами, производимом организациями; о других видах поощрения, предусмотренных законодательством РК, а также коллективными договорами, правилами внутреннего трудового распорядка организации, уставами и положениями о дисциплине; сведения об открытиях, на которые выданы дипломы, об использованных изобретениях и рационализаторских предложениях и о выплаченных в связи с этим вознаграждениях; при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносится запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься).