Проблемы применения иных мер государственного принуждения в уголовном судопроизводстве России

В связи с этим временное отстранение от должности, предусмотренное ст. 114 УПК РФ, занимает особое место среди мер уголовно-процессуального принуждения. Оно применяется в отношении подозреваемого или обвиняемого, ограничивает указанное выше конституционное право, а если речь идет об отстранении от должности государственного служащего, то тем самым ограничивается также право на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции Российской Федерации) [1].

При разрешении вопроса об отстранении от должности следователь должен был принимать во внимание характер предъявленного обвинения, силу улик, а в особенности степень связанности преступного деяния с обязанностями должностного лица, последствия оставления обвиняемого в должности и возможные вредные последствия при дальнейшем исполнении обвиняемым своих обязанностей [93, С. 163].

Следует согласиться с мнением тех авторов, которые отмечают, что отнесение отстранения от должности к мерам пресечения спорно. Так, по мнению Р.Х. Якупова, отстранение обвиняемого от должности близко примыкает к мерам пресечения, но представляет самостоятельный вид мер процессуального принуждения, поскольку ограничивает не свободу и личную неприкосновенность (что имеет место при избрании мер пресечения), а конституционное право на выбор рода деятельности и профессии [103, С. 188].

Между тем в юридической литературе высказывается позиция о том, что отстранение от должности подозреваемого обвиняемого преследует не только цель предотвращения попыток воспрепятствовать выяснению истины, но и обеспечить исполнение приговора. Так, в частности, А.В. Смирнова отмечает, что такая мера «может обеспечивать исполнение будущего наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Поэтому обвиняемый должен быть отстранен не только от государственной должности, но и от работы по специальности, если преступление, вменяемое ему в вину, связано с этой работой (особенно если санкция соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусматривает наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью). Например, может быть отстранен бухгалтер, водитель, обвиняемый в преступном нарушении правил дорожного движения» [88, С. 274].

Однако с обозначенной позицией достаточно трудно согласиться. Как, справедливо отмечает П.В. Гридюшко, применение временного отстранения от должности по всем преступлениям, за которые Уголовным кодексом Российской Федерации в качестве меры наказания предусмотрено лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, как непреложная обязанность органа, ведущего уголовный процесс, «является бессмысленным» [34, С. 59].

Поддерживая эту позицию, следует, во-первых, отметить, что принятие решения об отстранении от должности является не обязанностью следователя, дознавателя и суда, а его правом. Во-вторых, представляется, что подозреваемый или обвиняемый никоим образом не смогут препятствовать в ходе производства предварительного и судебного разбирательства приведению такого приговора в исполнение.

В уголовно-процессуальном законодательстве России нормативная регламентация рассматриваемой меры принуждения, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, претерпела значительные изменения. В ст. 114 УПК РФ определено, что отстранение от должности является временным. Оно стало распространяться также на подозреваемого.

Однако в юридической литературе высказывается мнение, отвергающее возможность применения временного отстранения от должности в отношении подозреваемого. По мнению О.С. Гречишниковой, при применении этой меры принуждения к подозреваемому «возникает возможность для отстранения лица от должности с момента возбуждения уголовного дела, когда еще не собраны, не проверены доказательства, как самого события преступления, так и совершения его данным лицом. На момент привлечения в качестве обвиняемого эти обстоятельства уже будут в достаточной мере собраны и подтверждены» [31, С. 12].

Однако с указанной позицией достаточно трудно согласиться, «поскольку, во-первых, на момент придания лицу статуса подозреваемого, определенный минимум доказательств, указывающих как на событие преступления, так и на причастность подозреваемого к его совершению уже имеется; во-вторых, в этом случае основная цель временного отстранения от должности подозреваемого как раз и будет заключаться в том, чтобы помешать ему в возможности воспрепятствовать сбору и подтверждению указывающих на его виновность обстоятельств, достаточных для предъявления обвинения» [36, С. 59].

Так, указанная мера принуждения должна в первую очередь применяться к должностным лицам, связанным с организованным преступным сообществом, в отношении которых возбуждено уголовное дело по признакам преступлений в сфере экономической деятельности либо преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Например, рассматриваемая мера принуждения была применена в отношении П. - главы администрации одного из городов Кемеровской области, который распорядился разместить средства городского бюджета в одном из коммерческих банков, находящихся под контролем организованного преступного сообщества, и допускал их нецелевое использование. Поскольку предполагалось, что в отношении П. может быть отказано в удовлетворении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, следователь с согласия прокурора одновременно направил ходатайство о временном отстранении П. от должности. Это ходатайство было судом удовлетворено [42, 82].

В ст. 114 УПК РФ законодатель установил судебный порядок временного отстранения подозреваемого и обвиняемого от должности, который был усилен прокурорским надзором в виде дачи согласия прокурором на возбуждение перед судом ходатайства. В дальнейшем с учетом изменений, внесенных в УПК РФ Федеральным законом от 5 июня 2007 г. №87-ФЗ, указанное ходатайство стало возбуждаться перед судом следователем с согласия руководителем следственного органа, а дознавателем с согласия прокурора.

Существенным новшеством является также предоставление временно отстраненному от должности обвиняемому права на ежемесячное пособие в объеме пяти минимальных размеров оплаты труда.

Однако в юридической литературе многие ученые процессуалисты указывают на возможность применения рассматриваемой меры процессуального принуждения только в отношении должностного лица [42, 82].

Таким образом, как справедливо отмечает Б.Т. Безлепкин, поскольку «под должностью в широком (буквальном) смысле этого слова понимается место, занимаемое на службе, следует считать, что мера принуждения, о которой ведется речь, касается всех служащих, то есть не только должностных и государственных лиц, но и муниципальных служащих, служащих в органах местного самоуправления, а также негосударственных (коммерческих и иных) структурах, подозреваемых или обвиняемых по уголовному делу…» [17, С. 189].

В связи с этим в уголовном процессе при применении временного отстранения от должности нельзя отталкиваться от понятия должностного лица, данного в приложении к ст. 285 УК РФ.

Содержание обвиняемого, подозреваемого в условиях жесткой изоляции от общества обычно само по себе исключает выполнение им своих трудовых обязанностей [89, С. 92].

Ф.Н. Багаутдинов, по мнению которого сегодня вряд ли можно согласиться с подобной точкой зрения. «Можно привести немало примеров, когда руководители, должностные лица, находясь за решеткой, формально продолжают оставаться на своих должностях и, более того, активно используют их, препятствуя расследованию. Поэтому принятие решения о временном отстранении обвиняемого от должности возможно и даже необходимо и при заключении его под стражу. Тем более, такое решение будет основанием для назначения другого лица исполняющим обязанности по должности временно отстраненного обвиняемого» [14].

Действительно, поскольку закон не запрещает, исходя из обстоятельств дела возможно одновременно избрать в отношении обвиняемого должностного лица: меру пресечения - залог и временное отстранение от должности; подписку о невыезде и временное отстранение от должности; личное поручительство и временное отстранение от должности; домашний арест и временное отстранение от должности (в последнем случае можно, в частности, руководить предприятием, и находясь под домашним арестом).

В месте с тем, на наш взгляд, отстранение от должности лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не имеет никакого смысла. В условиях изоляции от общества человек теряет возможность использовать свое должностное положение, а значит, не будет иметься опасений, что он помешает ходу расследования.

Изучение ст. 114 УПК РФ показывает, что законодатель в настоящее время не до конца урегулировал комплекс вопросов, связанных с порядком применения меры процессуального принуждения в виде отстранения подозреваемого, обвиняемого от должности. Достаточно некорректно сформулированы основания отстранения подозреваемого, обвиняемого от должности, путем использования оценочного выражения «при необходимости», которое понимается в правоприменительной деятельности неоднозначно, и практические работники испытывают объективные затруднения при оперировании им.

Это подтверждается и исследованиями практического применения этой меры. Так, по данным исследования, проведенного К.В. Задерако, рассматриваемая мера принуждения применяется достаточно редко, в том числе и при производстве по делам о тяжких преступлениях, только три из числа опрошенных ученым следователей обращались в суд с ходатайством о применении этой меры принуждения [42, С. 201].

В целях устранения указанного Ф.Н. Багаутдинов предложил закрепить в законе конкретные случаи, обусловливающие необходимость отстранения обвиняемого (подозреваемого) от должности. В числе таковых им названы [13, с. 194]: преступление, за совершение которого привлекается должностное лицо, совершено по месту его работы либо связано с деятельностью предприятия или организации, где он работает; по уголовному делу, по которому привлекается должностное лицо, в качестве обвиняемых, подозреваемых либо свидетелей участвуют подчиненные ему по работе лица; должностное лицо, используя свое служебное положение, препятствует производству по уголовному делу.

По мнению B.C. Чистяковой, для применения этой меры «необходимы основания полагать, что должностное лицо, привлеченное в качестве обвиняемого, оставаясь на занимаемой должности, будет иметь возможность продолжать преступную деятельность, мешать установлению истины по делу путем уничтожения следов преступления, фальсификации документов, воздействия на подчиненных свидетелей, соучастников и т.п. Отсюда вытекает, что отстранение от должности может применяться только с целью не допустить совершения обвиняемым подобных действий и тем самым помешать успешному ходу расследования по делу» [98, С. 43].

Еще ранее Ю.Д. Лившицем было высказано мнение о том, что вполне правомерным будет отстранение лица от занимаемой должности, если совершенное им преступление хотя и не связано с занимаемой должностью, но дискредитирует это лицо в глазах окружающих, главным образом подчиненных, вследствие чего подрывается престиж учреждения в целом [64, С. 18].

Однако, с точки зрения нашего времени, с данным мнением достаточно сложно согласиться. В рамках действия принципа презумпции невиновности такое суждение не может быть признано правильным. «Дискредитация того учреждения, где работает подозреваемый или обвиняемый, ни в коем случае не может являться основанием временного отстранения от должности» [29, 34].

Не оспаривая в целом значение предлагаемых выше обстоятельств в качестве оснований временного отстранения от должности, предлагаем в законе закрепить следующую формулировку таковых: наличие достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый, оставаясь на прежнем месте работы, может препятствовать производству по уголовному делу, возмещению причиненного преступлением ущерба или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием на этой должности.

Временное отстранение от должности, согласно ч. 1 ст. 114 УПК РФ, осуществляется по мотивированному постановлению судьи, выносимому на основании ходатайства, которое возбуждается дознавателем с согласия прокурора и следователем с согласия руководителя следственного органа по месту производства предварительного расследования, что приводит к выводу о невозможности отстранения от должности обвиняемого (подсудимого) в судебных стадиях и по инициативе судьи. Полагаем, что необходимость в отстранении от должности может возникнуть и в судебных стадиях, а потому судья не может быть лишен рассматриваемого права. В связи с чем ст. 114 УПК РФ нуждается в соответствующем дополнении.

В ст. 114 УПК РФ не урегулирован порядок рассмотрения судьей ходатайства об отстранении обвиняемого от должности. В этой статье нет указания на то, что ходатайство рассматривается по правилам, установленным ст. 165 УПК РФ (как, например, это сделано в ст. 115 УПК РФ применительно к рассмотрению судьей ходатайства о наложении ареста на имущество).

В связи с этим Б.Б. Булатов и В.В. Николюк предлагают рассматривать такое ходатайство по правилам ст. 165 УПК РФ.

С указанной позицией не соглашается К.В. Задерако, который вполне справедливо полагает, что отстраняемое лицо вправе знать мотивы отстранения от должности и иметь возможность возражать.

В связи с этим следует поддержать мнение этого исследователя относительно того, что ходатайство об избрании меры принуждения в виде временного оттранения от должности должно рассматриваться в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РФ, о чем должно быть прямо указано в ст. 114 УПК РФ.

Таким образом, исполнение постановления суда об отстранении военнослужащего от должности в этом случае осуществляется, как правило, не путем издания приказа об отстранении от должности, а путем освобождения его от должности и зачисления в распоряжение соответствующего командира (начальника) до вынесения решения судом.

В соответствии сп. 10 ч. 2 ст. 29 и ч. 2 ст. 114 УПК РФ временное отстранение от должности осуществляется на основании судебного решения. Однако, согласно ч. 5 ст. 114 УПК РФ, для отстранения от должности руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в случае предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления предусмотрена специальная процедура, предполагающая внесение Генеральным прокурором Российской Федерации Президенту Российской Федерации представления о временном отстранении от должности указанного лица.

Таким образом, при отстранении от должности руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации судебного решения не требуется. Достаточно лишь решения Президента Российской Федерации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что законодатель, ввел, по существу, нового у частника уголовного судопроизводства - Президента Российской Федерации.

В то же время, как справедливо отмечается в юридической литературе, Президент Российской Федерации «при всей важности его должности как главы государства не может заменить судебную власть» [63, С. 261].

В связи с этим в ч. 5 ст. 144 УПК РФ необходимо закрепить положение о том, что решение о временном отстранении от должности в указанной выше ситуации должно приниматься Верховном Судом Российской Федерации на основании представления Президента Российской Федерации, основанного на представлении Генерального прокурора Российской Федерации.

В этой ситуации, как представляется, неоправданно отсутствие в перечне субъектов, имеющих право на отмену указанной меры, судьи, который, бесспорно, должен иметь полномочия как в ходе досудебного производства (например, при рассмотрении жалобы на отклоненное ходатайство об отмене данной меры), так и в ходе судебного производства (если отпала о необходимость, и мера не была отменена следователем и прокурором) вынести решения об отмене отстранения от должности.

По результатам исследования указанных выше вопросов можно сделать следующие выводы:

1 Законодатель не обеспечил оптимального нормативного регулирования

меры процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности. В результате практические работники испытывают объективные затруднения в ходе применения указанной меры.

2 В целях совершенствования правового регулирования указанной меры процессуального принуждения и исключения правоприменительных ошибок необходимо изложить ст. 114 УПК РФ «Временное отстранение от должности» в следующей редакции: «1 Временное отстранение от должности состоит в запрете подозреваемому или обвиняемому исполнять должностные обязанности, выполнять работу, которую он выполнял или заниматься деятельностью, которой он занимался.

2 Временное отстранение от должности избирается при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый, оставаясь на прежнем месте работы, может препятствовать производству по уголовному делу, возмещению причиненного преступлением ущерба или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием на этой должности.

3 При необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого прокурор следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом по месту предварительного расследования соответствующее ходатайство.

4 В течение 24 часов с момента поступления ходатайства судья в порядке, предусмотренном статьей 108 настоящего Кодекса, выносит постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности или об отказе в этом.

5 Постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности направляется по месту работы либо руководителю вышестоящей организации (учреждения).

6 Временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности отменяется на основании постановления следователя, дознавателя, судьи или определения суда, когда в применении этой меры отпадает необходимость.

7 В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления Генеральный прокурор Российской Федерации с согласия Президента Российской Федерации возбуждает ходатайство о временном отстранении от должности указанного лица перед Верховным Судом Российской Федерации.

8 Решение об отстранении обвиняемого от должности после передачи уголовного дела в суд принимается судьей (судом) при наличии к тому оснований, указанных в части второй настоящей статьи, по ходатайству стороны обвинения или по собственной инициативе.

9 Временно отстраненный от должности подозреваемый или обвиняемый имеет право на ежемесячное пособие, которое выплачивается ему в соответствии с пунктом 8 части второй статьи 131 настоящего Кодекса».

2.4 Наложение ареста на имущество и ценные бумаги

В Конституции Российской Федерации (ст. 2) закреплено, что права, свободы и законные интересы человека являются высшей ценностью. При этом Основной закон Российской Федерации обязывает государство обеспечить потерпевшим компенсацию вреда, причиненного преступлением.

Эти положения указывают на то, что уголовное судопроизводство должно быть не только репрессивным, но и восстановительным. При этом на современном этапе очень важным является вопрос относительно восстановления нарушенных прав и возмещения (компенсация) нанесенного преступлением вреда.

Праву лица, которому преступлением причинен вред, на его возмещение соответствует обязанность органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора суда принять все необходимые меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска. Аналогичные меры, на наш взгляд, должны приниматься и в целях обеспечения возможной конфискации имущества, а также других имущественных взысканий. В связи с этим важное значение в данном аспекте принадлежит наложению ареста на имущество, в том числе и ценные бумаги.

В действующем УПК РФ институт наложения ареста на имущество не получил оптимальной регламентации. В период с момента выхода этого Закона (в декабре 2001 года) и по настоящее время рассматриваемая мера процессуального принуждения претерпела значительные (иногда противоречивые) изменения.

Нынешнего состояния законодательного регулирования указанной проблемы, то, как справедливо отмечает Н.В. Висков, ситуация складывается следующим образом. Из взаимосвязи ст. 104.1 УК РФ и ст. 81 УПК РФ следует, что процессуальные нормы определяют судьбу того имущества, подлежащего конфискации, которое обладает овеществленностью и в силу этого признается вещественным доказательством. В то же время, исходя из содержания ст. 104.1 УК РФ, п. 8 ч. 1 ст. 73, п. 10.1 ч. 1 ст. 299, п. 4.1 ст. 307 УПК РФ, можно предположить, что конфискации подлежит любое имущество, в отношении которого доказана его соответствующая связь с преступным деянием. При этом не играет роли то обстоятельство, овеществлено ли такое имущество и может ли оно в силу этого быть признано вещественным доказательством [28, С. 32].

Удачной новеллой следует считать дополнение ч. 5 ст. 165 УПК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №153-ФЗ нормой, согласно которой в случаях, не терпящих отлагательства, допускается наложение ареста на имущество без получения судебного решения.

Такой подход способствует достижению оптимального баланса между целями уголовного судопроизводства и правами лиц, участвующих в деле, а также третьих лиц. С одной стороны, это позволяет обеспечить достаточную оперативность действий следователя и дознавателя и тем самым обеспечить реальное исполнение последующего изъятия имущества. С другой - рассмотрение жалоб заинтересованных лиц в короткие сроки, установленные ст. 165 УПК РФ, позволит избежать существенного ущемления прав собственников или владельцев арестованного имущества.

В то же время следует иметь в виду, что ч. 5 ст. 165 УПК РФ в действующей редакции связывает случаи, не терпящие отлагательства, с возможностью наложения ареста лишь на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, то есть имущество, подлежащее конфискации. Следовательно, обеспечение гражданского иска и других имущественных взысканий не подпадает под действие ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

С указанным положением достаточно сложно согласиться. Получается, что «интересы граждан, для защиты прав которых обеспечивается гражданский иск, не столь важны по сравнению с необходимостью обеспечить исполнение приговора в части возможной конфискации имущества, являющейся публичным институтом» [95, С. 20].

В связи с этим представляется наиболее правильным предоставить возможность наложения ареста на имущество без получения судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства, в полной мере, то есть без указанных выше ограничений.

Федеральным законом от 4 июля 2003 г. №92-ФЗ была изменена редакция ч. 4 и ч. 5 ст. 115 УПК РФ. Согласно ч. 4 указанной статьи арест не может быть наложен на имущество, на которое, в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации, не может быть обращено взыскание. В предыдущей редакции ч. 4 ст. 115 УПК РФ отсылала к положениям Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 466 ГПК РФ таким имуществом является, в частности, жилое помещение (его части), если для гражданина должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, а также предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, и имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника.

Таким образом, затруднительно говорить о преобладании в данном изменении публичных интересов, но можно лишь надеяться на приближение к справедливой имущественной ответственности граждан, владеющих дорогостоящими земельными участками без осуществления на них предпринимательской деятельности, и на предоставление новых возможностей для обеспечения исполнения приговора в части имущественных взысканий.

Рассмотренные изменения, конечно, можно считать значительными, но признать достаточными затруднительно. Ряд процессуальных моментов в законе и в настоящее время раскрыт не полно или с допущением различного толкования. Возможно, это и приводит к практике, когда следователи и дознаватели без особого энтузиазма применяют арест имущества. В связи с этим остановимся далее на таких проблемных моментах.

Первым из таковых является вопрос об основаниях наложения ареста на имущество. Анализ положений ст. 115 УПК РФ свидетельствует о том, что в ней отсутствуют указания на основания рассматриваемой меры принуждения. В части первой данной статьи перечислены лишь цели наложения ареста на имущество обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104-1 УК РФ.

На момент принятия решения о наложении ареста на имущество для обеспечения возмещения процессуальных издержек необходимо, чтобы по уголовному делу: был установлен подозреваемый, обвиняемый или лица, несущие по закону за его действия материальную ответственность; имелись достоверные данные о возможном взыскании процессуальных издержек [105].

Лицами, несущими материальную ответственность за действия подозреваемого обвиняемого, могут являться: их работодатель (ст. 1068 ГК РФ);) финансовые органы соответственной казны, ответственные за действия должностных лиц (ст. 1069-1071 ГК РФ); законные представители не полностью дееспособных; владелец источника повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ): и др [1].

По гражданскому иску соучастники преступления несут солидарную ответственность, поэтому в обеспечение иска их имущество может быть арестовано в любых пропорциях, но общая его стоимость не должна превышать грозящего имущественного взыскания [90, С. 283].

В ч. 3 ст. 115 УПК РФ сказано, что имущество, находящееся у других лиц, может быть арестовано, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Из приведенной формулировки закона вытекает, что на любое другое имущество, находящееся у посторонних лиц, в том числе на имущество, принадлежащее подозреваемому, обвиняемому на законных основаниях, арест наложен быть не может.

В ч. 1 ст. 115 УПК РФ также нет указания на возможность наложения ареста на имущество обвиняемого (подозреваемого) независимо от места его нахождения. Из содержания статьи такой вывод можно сделать весьма условно.

Очевидно, что закон должен прогнозировать распространенные в реальной действительности случаи укрывания обвиняемым (подозреваемым) имущества у других лиц и предусматривать его арест и изъятие.

Анализ ст. 115 УПК РФ показывает, что для наложения ареста на имущество, полученное в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого и находящееся у других лиц, не имеет значения юридическое основание, по которому такое имущество перешло к ним.

При переходе права собственности на имущество, указанное в ч. 3 ст. 115

УПК РФ, от подозреваемого, обвиняемого к другим лицам наложение ареста на это имущество закон также не связывает с тем, знал ли и должен ли был знать владелец, что приобретаемое им имущество добыто преступным путем либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества, и каким способом - безвозмездно или безвозмездно он получил это имущество.

В ч. 3 ст. 115 УПК РФ говорится об орудиях преступления, но не упоминаются средства преступления. «Вместе с тем не вызывает сомнения то обстоятельство, что использование определенных предметов в качестве средств преступления должно быть доказано, равно как и использование чего-либо в качестве орудия» [28, С. 201]. Без изменений в данной норме осталась формулировка «получено в результате преступных действий», хотя в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ уже используется формулировка «полученных в результате совершения преступлений». Последняя в данном смысле представляется более верной, поскольку учитывает те случаи, когда имущество получено путем бездействия, например в результате незаконного удержания. Соответственно ч. 3 ст. 115 УПК РФ такие случаи не охватывает.

Заслуживает поддержки высказанное в юридической литературе предложение о дополнении ст. 115 УПК РФ нормой, содержащейся в п. 9 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и разрешающей наложение ареста на денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях [12, С. 5]. Такое дополнение ст. 115 УПК РФ создаст прочную правовую основу для ареста счетов физических и юридических лиц (так называемых фирм-однодневок), на которых содержатся «криминальные деньги» для временного хранения, обналичивания.

Таким образом, на основании изложенного выше часть третью ст. 115 УПК РФ необходимо сформулировать в следующей редакции.

«3 Арест может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц, в том числе денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, если есть достаточные основания полагать, что имущество и денежные средства принадлежат подозреваемому, обвиняемому либо получены в результате совершения преступлений либо использовались или предназначались для использования в качестве орудия или средств преступления либо финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации)».

С целью обнаружения денежных вкладов у подозреваемого (обвиняемого) или иных лиц, которые несут по закону материальную ответственность за их действия, должностные лица, осуществляющие предварительное расследование, направляют запросы в учреждения, где могут храниться вклады. Одновременно целесообразно оперативным подразделениям осуществить оперативно-розыскные мероприятия, направленные на обнаружение денежных вкладов, на которые может быть наложен арест.

Сведения о ценностях или ином имуществе, на которые может быть наложен арест, могут быть получены путем допросов свидетелей и потерпевших, прежде всего из числа соседей и сотрудников обвиняемого (подозреваемого), а также от работников жилищно-эксплуатационных организаций.

Особое внимание при допросах свидетелей необходимо уделить получению информации о наличии ценностей или иного имущества у родственников обвиняемого, поскольку на них в целях маскировки нередко оформляются домостроения, автомобили и иное имущество, приобретенное обвиняемым на преступно нажитые средства.

В соответствии с ч. 1 ст. 115 УПК РФ, дознаватель с согласия прокурора, а также следователь с согласия руководителя следственного органа выносят постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на имущество. В описательной части такого постановления излагаются основания наложения ареста, а в резолютивной - суть ходатайства (наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, ценные бумаги); место нахождения имущества либо наименование банка или иной кредитной организации и номер счета, вклада; фамилия, имя, отчество лица, на имущество которого налагается арест.

К обязательному участию в наложении ареста на имущество привлекаются понятые. Проведенное нами исследование показало, что чаще всего в качестве понятых приглашаются соседи лиц, у которых имущество подлежит аресту.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о производстве процессуальных действий и получать содействие при их осуществлении. Соответственно, по поручению следователя такое действие может осуществить и орган дознания. Однако наиболее оптимальный вариант - это взаимодействие следователя и оперативных работников, благодаря которому они в кратчайшие сроки могут наложить арест на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия; установить места хранения или сокрытия такого имущества; обеспечить соблюдение прав и законных интересов лиц, участвующих в деле; гарантировать полноту возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Полезно такое взаимодействие и по тактическим соображениям: подбирать и приглашать понятых и специалистов; фиксировать поведение обвиняемого и других лиц, у которых имущество арестовывается; пресекать попытки дезорганизовать работу следователя; предупредить открытие имущества, подлежащего включению в опись; производить другие действия значительно легче вдвоем, нежели одному.

При наложении ареста на имущество, то есть его описи, оценке стоимости, решении вопросов сохранности арестованного имущества может оказаться целесообразным привлечение судебного пристава-исполнителя. Предложение о приглашении при наложении ареста на имущество судебного пристава-исполнителя, участие которого будет способствовать большей эффективности деятельности по возмещению причиненного преступлением ущерба, было обосновано еще в конце прошлого столетия рядом ученых-процессуалистов [46, 13]. Оценка арестовываемого имущества осуществляется оценщиком.

В соответствии с ч. 8 ст. 115 УПК РФ при наложении ареста на имущество составляется протокол в соответствии с требованиями статей 166 и 167 УПК РФ. При отсутствии имущества, подлежащего аресту, об этом указывается в протоколе. Копия протокола вручается лицу, на имущество которого наложен арест.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон в качестве гарантий обеспечения сохранности арестованного имущества предусматривает изъятие последнего и передачу на хранение собственнику, владельцу имущества либо другим лицам с предупреждением их об уголовной и гражданской материальной ответственности за необеспечение сохранности имущества.

В Уголовном кодексе Российской Федерации уголовная ответственность лиц, которым вверено арестованное имущество, за его растрату, отчуждение, сокрытие, передачу другим лицам установлена ч. 1 ст. 312 УК РФ. Однако эта статья УК РФ мало используется [13, С. 107]. Между тем проблема утраты описанного имущества при производстве по уголовным делам весьма актуальна и существует много лет. Это связано с тем, что чаще всего хранителями арестованного имущества назначаются сами владельцы имущества (подозреваемые, обвиняемые, гражданские ответчики) или их родственники.

Изложенные выше предложения и соображения по обеспечению при расследовании уголовного дела сохранности арестованного и описанного имущества, безусловно, заслуживают внимания и тщательного анализа. Однако представляется, что их практическая реализация будет возможной по мере создания соответствующих организационно-ресурсных условий.

Решения и действия по наложению ареста на имущество могут быть обжалованы заинтересованными участниками процесса в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ. Третьи лица вправе подать иск об исключении имущества из описи (освобождении от ареста) в порядке гражданского судопроизводства3. При этом удовлетворение иска влечет отмену ареста конкретного имущества, а решение гражданского суда о принадлежности имущества имеет преюдициальную силу для уголовного дела.

Наложение ареста на ценные бумаги производится по общим правилам,

указанным в ст. 115 УПК РФ. Однако такая мера принуждения имеет свои особенности, предусмотренные в ст. 116 УПК РФ. Они сводятся к следующему: арест на ценные бумаги налагается только для обеспечения возможной конфискации имущества, указанного в ч. 1 ст. 104-1 УК РФ, либо для обеспечения вреда, причиненного преступлением; арест ценных бумаг либо их сертификатов производится по месту нахождения данного имущества или по месту учета прав их владельца; ценные бумаги на предъявителя, находящиеся у добросовестного приобретателя, аресту не подлежат; в ч. 3 ст. 116 УПК РФ сформулированы особенности составления протокола о наложении ареста на ценные бумаги.

При применении наложения ареста на ценные бумаги также следует учитывать гражданское и гражданско-процессуальное законодательство, регулирующее оборот ценных бумаг.

Понимая под ценными бумагами документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные и иные права, гражданское законодательство (ст. 142, 143 ГК РФ) к числу ценных бумаг относит значительное количество документов.

В установленном порядке по каждому виду ценных бумаг определяются обязательные их реквизиты, требования к форме, иные требования. Отсутствие хотя бы одного из реквизитов или нарушение указанной формы влечет ничтожность ценной бумаги (п. 2 ст. 144 ГК РФ).

В соответствии со ст. 149 ГК РФ в случаях, определенных законом или в порядке, им установленном, организация-депозитарий, получившая специальную лицензию, может по договору с эмитентом (депозитарному договору) производить фиксацию прав, закрепленных именной или ордерной ценной бумагой с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п. Операции с без документарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к депозитарию, который официально совершает записи прав. Осуществление, передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться депозитарием.

Не подлежат аресту ценные бумаги на предъявителя, похищенные из собственности или правомерного владения потерпевших и перешедшие в незаконное владение или распоряжение лица, совершившего преступление. Такие ценные бумаги являются вещественными доказательствами и не могут служит средством обеспечения исков или конфискации имущества по делам о хищениях.

При наложении ареста на ценные бумаги дознаватель, следователь обязан убедиться в праве собственности подозреваемого, обвиняемого на них. Кроме того, необходимо знать субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой.

В ч. 3 ст. 116 УПК РФ сформулированы специальные правила фиксации в протоколе о наложении ареста на ценные бумаги их индивидуальных свойств, признаков, сведений о лицах, участвовавших в операциях с ценными бумагами (общее количество; их вид; категория (тип); серия; номинальная стоимость; государственный регистрационный номер; данные об эмитенте или лицах, их выдавших; о лицах, совершивших учет прав их владельца; о месте и времени их учета (регистрации); данные о документе, подтверждающем право собственности; сведения о депозитных операциях).

После наложения ареста на ценные бумаги дознаватель, следователь обязаны принять решение о передаче на хранение владельцу ценных бумаг или об изъятии ценных бумаг с передачей их на хранение в специализированные организации, имеющие соответствующую лицензию. Владелец ценных бумаг или должностное лицо указанной организации под их роспись предупреждаются об уголовной ответственности по ст. 312 УК РФ - «Незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого описи или наложению ареста либо подлежащего конфискации», о чем в протоколе о наложении ареста на имущество делается запись. Этим лицам вручается копия такого протокола.

Некоторыми сформулированными в ст. 116 УПК РФ правилами должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу, могут воспользоваться лишь частично, а некоторые и вовсе не применимы с учетом специфики отдельных видов ценных бумаг.

Так, например, изъятие бездокументарных ценных бумаг не производится. Будучи арестованными, они хранятся в депозитарии. А требование закона об указании в протоколе о наложении ареста на ценные бумаги сведений о документах, удостоверяющих право собственности на эти ценные бумаги, нельзя в полной мере распространить на ценные бумаги «на предъявителя». Характер таких ценных бумаг не предполагает обязательного наличия документов, удостоверяющих право собственности на них.

Последствия наложения ареста заключаются в том, что подозреваемый, обвиняемый лишается возможности распоряжаться ценными бумагами, что приводит «к парализации прав на «ценную бумагу». Вместе с тем арест ценных бумаг не препятствует совершению эмитентом действий по их погашению, выплате по ним доходов, их конвертации или обмену на иные ценные бумаги, если такие действия предусмотрены условиями выпуска арестованных ценных бумаг.

Таким образом, по результат исследования проблемных вопросов, касающихся наложения ареста на имущество необходимо сделать следующие выводы.

1 Институт наложения ареста на имущество находится под пристальным вниманием законодателя, о чем свидетельствуют многочисленные изменения и дополнения, внесенные в ст. 115 УПК РФ в период с 2002 года по настоящее время. Однако, несмотря на это, ряд процессуальных моментов в законе раскрыт не полно или с допущением различного толкования. Наиважнейшей недосказанностью закона является отсутствие сведений, которые необходимо указывать в решении о наложении ареста на имущество.

2 Анализ уголовно-процессуального законодательства позволяет определить следующий порядок наложении ареста на имущество: принятие решения о необходимости и возможности осуществления наложения ареста на имущество (установление фактических оснований); определение круга лиц, на имущество которых может быть наложен арест и установление местонахождения и характера такого имущества; определение общей стоимости имущества, подлежащего аресту; получение юридических оснований наложения ареста на имущество (постановления судьи); определение времени и круга участников наложения ареста на имущество; производство описи имущества, подлежащего аресту, и его оценки; составление протокола наложения ареста на имущество; определение содержания запретов и обременении, налагаемых на арестованное имущество, и решение вопроса о его местонахождении в целях обеспечения сохранности.

3 В целях совершенствования процессуальной процедуры применения рассматриваемой меры принуждения, соответственно, и практики ее применения в УПК РФ необходимо внести следующие изменения:

а) изложить ч. 1 ст. 115 УПК РФ в следующей редакции: «При наличии достаточных доказательств, указывающих на необходимость возмещения вреда, причиненного преступлением, в случае заявленного либо возможного гражданского иска, других имущественных взысканий, конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104-1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также обеспечения исполнения приговора в части штрафа следователь согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на имущество указывается, по возможности, какое имущество подлежит аресту, где и у кого оно находится»;

б) изложить ч. 2 ст. 115 УПК РФ в следующей редакции: «2. Наложение ареста на имущество состоит в принятии мер к сохранности имущества от сокрытия, растраты или иного отчуждения, в том числе запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества или иному физическому или юридическому лицу, у которого находится имущество, распоряжаться и в необходимым случаях пользоваться им, либо в запрещении регистрационным органам разрешать сделки с арестованным имуществом, либо в изъятии имущества и передачи его на хранение лицам, которые должны быть предупреждены об головной ответственности за неисполнение судебного решения».

в) дополнить ст. 115 УПК РФ:

- частью 2-1 следующего содержания: «2-1. Суд рассматривает ходатайство в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. При решении вопроса о наложении ареста на имущество для обеспечения возможной конфискации суд должен указать на конкретные фактические обстоятельства, на основании которых он принял такое решение».

- частью десятой в следующей редакции: «10. По ходатайству гражданского истца либо других заинтересованных лиц суд вправе продлить действие наложенного на имущество ареста и после прекращения производства по уголовному делу на срок, не превышающий один месяц».

4 В качестве оснований отмены наложения ареста на имущество следует выделить: прекращение уголовного дела или преследования конкретного лица; постановление оправдательного приговора; отказ судом в удовлетворении иска или оставление иска без рассмотрения; вынесение приговора без назначения конфискации имущества; отказ истца от гражданского иска; добровольное возмещение ущерба; изменение обвинение на статью УК РФ, мера уголовного характера в виде конфискации которой не предусмотрена, а арест на имущество был наложен в обеспечение конфискации; недоказанность преступного происхождения имущества добросовестного приобретателя; арест наложен на имущество, на которое по закону не допускается обращение взыскания.

3. Возмещение вреда, причиненного незаконным применением мер государственного принуждения в уголовном судопроизводстве

Положения ст. 53 Конституции Российской Федерации нашли реализацию в ч. 4 ст. 11 УПК РФ, где предусмотрено, что вред, причиненный лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, установленном УПК РФ.

В свою очередь, в новой для российского уголовно-процессуального законодательства главе 18 УПК РФ «Реабилитация» описаны моменты, связанные с возникновением права на реабилитацию, признанием за гражданами такого права, порядком возмещения имущественного и морального вреда. Дополнительно к положениям, сформулированным в главе 18, в п. 34 ст. 5 УПК РФ дано определение реабилитации, а в п. 35 этой же статьи раскрыто понятие реабилитированного лица.

Предусмотренные ст. 133 УПК РФ основания и условия реабилитации граждан, подвергавшихся уголовному преследованию, значительно отличаются от ранее известных отечественному праву и применявшихся на практике почти 20 лет. Право на реабилитацию и возмещение ущерба, согласно ч. 2 ст. 133 УПК РФ, имеют:

1) подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор;

2) подсудимый, уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи с отказом государственного или частного обвинителя от обвинения;

3) подозреваемый, обвиняемый, осужденный, уголовное преследование в отношении которых прекращено: за отсутствием события преступления; за отсутствием в деянии состава преступления; за отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, когда такое дело возбуждено в порядке публичного обвинения ввиду того, что преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам неспособного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами;

г) ввиду отсутствия согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого лица, в отношении которого УПК установлена особая процедура уголовного преследования;

д) ввиду непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления;

е) ввиду наличия в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению;

ж) ввиду наличия в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления дознавателя, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела;

з) вследствие отказа Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на привлечение к уголовной ответственности Уполномоченного по правам человека в РФ;

4) осужденный, в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора и прекращения уголовного дела ввиду его непричастности к совершенному преступлению, отсутствия события преступления или отсутствия состава преступления и по некоторым другим основаниям;

5) лицо, в отношении которого были применены принудительные меры медицинского характера, в случае отмены незаконного или необоснованного постановления суда о применении данной меры.

Новым уголовно-процессуальным законодательством право на реабилитацию и возмещение вреда предоставлено и тем гражданам, которые оговорили себя в совершении преступления, если самооговор установлен органом предварительного расследования либо судом. Поэтому нельзя согласиться с мнением В.В. Дорошкова, утверждающего при комментировании ст. 133 УПК РФ, что вред не подлежит возмещению в том случае, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора способствовал причинению вреда от уголовного преследования. Самооговор, явившийся следствием применения к гражданину насилия, угроз и иных незаконных мер, не препятствует возмещению вреда [58, с. 294].

Реабилитация как новый институт российского уголовно-процессуального права привлек внимание А.П. Гуляева, который, подвергнув его анализу в специальной статье «Правовое регулирование реабилитации в уголовном процессе», обозначил несколько интересных вопросов, возникших (или могущих возникнуть) как в теории, так и практике уголовного судопроизводства [37, С. 10].