Незаконная предпринимательская деятельность: правовой аспект

3. Инициатива - это сфера деятельности предприимчивых людей, способных предложить рынку или внедрить в производство новый товар либо внедрить какой-либо инновационный элемент в производство товара или же в процессе продвижения его к потребителю, что повышает эффективность производства и наиболее соответствует интересам потребителей и общества в целом. Практика предпринимательской деятельности в любой ее форме включает в себя инновационный процесс, без которого невозможно удержаться на рынке.

4. Предприниматель действует на свой риск. Именно предприниматель, принявший от своего имени конкретное самостоятельное решение, правомерно создает как потенциальную, так и реальную опасность в целях получения прибыли, достижения другого предпринимательского результата, недостижимого при использовании обычных, нерискованных средств. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не может однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. Имеется в виду прежде всего предпринимательский риск, т.е. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в т.ч. риск неполучения ожидаемых доходов, а также другие страховые риски, т.е. предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности. Кроме того, предприниматель несет инновационные и инвестиционные риски в виде возможности неполучения заказанного проекта или объекта, валютные и кредитные риски, а также технические и моральные риски, в которых денежные потери могут оказаться не самыми важными.

Указанные выше признаки обусловливают и содержание таких признаков, как динамичность, активный поиск решения. Это связано с тем, что предприниматель в своей деятельности ориентируется на рынок, он должен потеснить конкурентов, заставить потребителя приобрести его товар, заказать предлагаемую ему услугу, естественно, если предприниматель не будет обладать такими качествами, то ему грозит разорение, банкротство.

Предпринимательская деятельность как система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, может заключаться не только в совершении многочисленных сделок, но и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.

Само понимание деяния в качестве деятельности предполагает продолжаемый характер таких действий, поскольку предпринимательская деятельность представляет собой систему, совокупность последовательно совершаемых действий. При этом такая продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода, отсутствуют все необходимые признаки предпринимательской деятельности.

Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконной предпринимательской деятельности, при определении признаков объективной стороны состава уголовного преступления или административного правонарушения, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.

Таким образом, законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая, на что указывалось выше, обладает всеми предусмотренными данными нормами признаками: самостоятельностью; осуществляется на свой риск; направлена на систематическое получение прибыли; осуществляется в любой из следующих альтернативных экономических форм: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; осуществляется лицом, официально зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя; соответствует установленным законом порядку и условиям регистрации и при необходимости лицензирования [23, с. 18].

С гражданско-правовой точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин «незаконная предпринимательская деятельность» неудачен, поскольку предпринимательская деятельность может являться таковой в том случае, когда она законна.

А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования.

Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:

1) участие лица в гражданском обороте;

2) самостоятельный характер деятельности;

3) лицо действует от своего имени;

4) предпринимательский риск;

5) самостоятельная имущественная ответственность;

6) цель деятельности - систематическое получение прибыли - конечная цель осуществления предпринимательской деятельности, что не является обязательным результатом;

7) способ осуществления предпринимательской деятельности (получения прибыли) [3, с. 10].

Незаконность предпринимательской деятельности - это осуществление деятельности, обладающей всеми признаками предпринимательской, за исключением формального признака, относящегося к, установленному законом или иным нормативным актом, порядку осуществления такой деятельности, а также за исключением тех видов незаконной предпринимательской деятельности (в узком значении этого понятия), за занятие которыми установлена юридическая ответственность [24, с.28].

Это положение имеет принципиальное значение для уяснения вопроса, за какую деятельность могут привлекаться к административной ответственности, за какую к уголовной.

Таким образом, предпринимательская деятельность будет правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.

Также, сказанное позволяет сделать вывод, что используемые законодателем термины «предпринимательская деятельность» и «незаконное предпринимательство» не тождественны.

2.2 Виды незаконной предпринимательской деятельности

Действующее на сегодняшний день законодательство предусматривает три вида ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность: административную (ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП)) [25], уголовную (ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее - УК)) [26] и гражданско-правовую. В административном и уголовном законе данная правовая норма является смешанной.

Однако, несмотря на смешанность правовых норм вышеназванных законов, в законодательстве Республики Беларусь не приводится определения незаконной деятельности, отсутствует и отдельный перечень видов деятельности, осуществление которых является незаконным, в связи с чем для уяснения понятия и форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности необходимо обратиться к диспозиции самих статей кодексов, предусматривающих за ее осуществление ответственность или устанавливающих запрет на ее осуществление.

Так, согласно диспозиции ст. 12.7 КоАП незаконная предпринимательская деятельность проявляется в следующих видах (деяниях):

1) осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно;

2) предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях);

3) занятие запрещенным видом деятельности;

4) занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь;

5) осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии);

6) действия, направленные на трудоустройство за пределами Республики Беларусь граждан Республики Беларусь, иностранных граждан или лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого вида деятельности, предусмотренных в специальном разрешении (лицензии) [26, ст.12.7].

Как видно, уже в самой статье КоАП законодателем определены 6 форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности, причем не всегда понятие «незаконная предпринимательская деятельность» увязано с понятием предпринимательской деятельности, содержащимся в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь. Здесь понятие "незаконная предпринимательская деятельность" выступает в качестве собирательного термина, включающего разрозненные между собой составы правонарушений.

Первая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Данное деяние признается незаконной предпринимательской деятельностью только при наличии в действиях лица в совокупности следующих признаков, вытекающих из понятия "предпринимательская деятельность", содержащегося в статье 1 ГК, согласно которой предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Таким образом, в совокупности, во-первых, лицо не должно иметь статуса индивидуального предпринимателя; во-вторых, деятельность лица должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных данным лицом для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам, то есть действия лица должны свидетельствовать о том, что им не впервые осуществляется такая деятельность или имеет место не разовое (два и более раза) получение прибыли от занятия ею. Поэтому привлечение к ответственности по данному составу возможно лишь при наличии прямого умысла.

В то же время необходимо иметь в виду, что не любые действия граждан расцениваются как предпринимательская деятельность. Так, ст. 210 ГК наделяет собственника правом по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, не наносящие вреда окружающей среде, историко-культурным ценностям и не ущемляющие прав и защищаемых законом интересов других лиц. При этом здесь очень важно то, что «в собственности граждан и юридических лиц, - как отмечает Г.А. Василевич, - может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может находиться в собственности граждан или юридических лиц. Количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц» [27]. Например, реализация трех из четырех мобильных телефонов, приобретенных для пользования с различными операторами сотовой связи, вследствие дальнейшего предпочтения пользования услугами какого-то одного из них предпринимательской деятельностью являться не будет. В соответствии со ст. 163 Особенной части Налогового кодекса Республики Беларусь реализация имущества (по цене не выше цены приобретения), принадлежащего физическому лицу на праве собственности, подоходным налогом (в том числе и каким-либо другим) не облагается и предпринимательской деятельностью не является [28, подп. 1.33 ст. 163].

Кроме того, предпринимательской деятельностью также не будет являться и реализация физическими лицами продукции, полученной от источников в Республике Беларусь в счет оплаты труда, по отпускной цене.

В-третьих, реализация физическим лицом произведенных, приобретенных для продажи товаров непосредственно на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых такая торговля осуществляется в соответствии с законодательством, даже без уплаты налогов состава вышеуказанного административного правонарушения не образует. В данном случае будет нарушение сроков уплаты налогов. Так, согласно ст. 294 Особенной части Налогового кодекса Республики Беларусь физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, вправе осуществлять такую торговлю не более пяти дней в каждом календарном месяце [28, подп.1.2 ст.294]. Однако при нарушении физическим лицом количества разрешенных дней торговли, такая деятельность будет иметь все признаки предпринимательской и будет являться незаконной.

В связи с внесенными в 2007 г. изменениями и дополнениями в ст. 1 ГК теперь в законодательстве четко определено, что не относится к предпринимательской деятельности. Это ремесленная деятельность, деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма, деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений, а также разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством (вышеописанный пример).

Таким образом, законодательством установлен ограниченный перечень видов деятельности, не относящихся к предпринимательской. Такое категоричное утверждение в норме закона, на наш взгляд, может привести к усугублению положения физических лиц как субъектов экономической сферы и усилению их ответственности. Теперь практически любую оплачиваемую деятельность (за исключением трудовой деятельности) можно отнести к предпринимательской (при наличии соответствующих признаков и состава нарушения).

В то же время, по утверждению некоторых ученых, сегодня существует деятельность, "выпавшая" из перечня непредпринимательской, которая разрешена законом, хотя и имеет все признаки предпринимательской. Так, например, по мнению Я.И. Функа, не следует относить к предпринимательской деятельности деятельность рабочего или инженера по возмездному выполнению работ (оказанию услуг), если с ним заключен соответствующий гражданско-правовой договор на год (или иной срок), поскольку хоть такая деятельность и подпадает под признаки предпринимательской, однако официально легализирована путем прямого указания в Указе Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 "О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам" (далее - Указ № 314) [29] на возможность заключения таких договоров [30].

Полагаем, что ссылки на легализацию деятельности физических лиц по гражданско-правовым договорам Указом № 314 сомнительны, так как нормы данного Указа № 314 в первую очередь направлены на предоставление лицам, заключившим гражданско-правовые договоры, одинаковых социально-трудовых гарантий оплаты труда по сравнению с лицами, работающими по трудовым договорам [31].

Вторая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях). Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, утвержден Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 г. № 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Указом Президента Республики Беларусь от 16 февраля 2012 г. № 71 "О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами) [32].

Однако, на наш взгляд, ошибочно мнение некоторых контролирующих и судебных органов о том, что понятие "специальное разрешение (лицензия)", за отсутствие которого и предусмотрена ответственность по данной статье, объединяет в себе два понятия - "специальное разрешение" и "лицензия" [31]. Так, исчерпывающие перечни лицензируемых видов деятельности утверждены вышеназванными Указами Президента Республики Беларусь. Специальные разрешения же предусмотрены в различных сферах жизнедеятельности. Например, постановление Совета Министров Республики Беларусь от 24 сентября 2008 г. № 1401 «Об утверждении положения о порядке выдачи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям разрешений государственной инспекции Республики Беларусь по электросвязи Министерства связи и информатизации Республики Беларусь» предусматривает получение разрешения юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на приобретение радиоэлектронных средств (далее - РЭС) и (или) высокочастотных устройств, эксплуатацию головной станции системы кабельного телевидения, право использования радиочастотного спектра при проектировании, строительстве (установке) и при эксплуатации РЭС гражданского назначения, на присоединение сети электросвязи к сети электросвязи общего пользования, присоединение (включение) к единой республиканской сети передачи данных, а также порядок присвоения (назначения) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств гражданского назначения, выдаваемого Государственной инспекцией Республики Беларусь по электросвязи [33]. Специальные разрешения предусмотрены законодательством и требуются также для переоборудования автомобилей для работы на сжиженном газе. К таким разрешениям можно отнести и свидетельство индивидуального предпринимателя, разрешение на ношение огнестрельного оружия, специальное разрешение на право занятия предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь для иностранцев. Данные документы имеют различную форму как выражения, так и оформления, начиная с простых письменных разрешений и заканчивая законодательно установленными образцами бланков таких разрешений (например, удостоверение, свидетельство и т.д.). Как правило, за отсутствие таких документов ответственность законодательством устанавливается отдельно.

Данные специальные разрешения удостоверяют собой право человека на осуществление каких-либо действий в контролируемой экономической либо иной сферах жизнедеятельности государства и, как правило, требуют от человека наличия каких-то специфических знаний в данной области (например, прохождение инструктажа, курсов и т.п.). Деятельность без такого специального разрешения не представляет большой общественной опасности для государства и граждан и не наносит существенного вреда их правам и интересам. В то же время в государстве существуют и особо контролируемые и охраняемые им сферы деятельности, вторжение в которые осуществляется при соблюдении определенных условий. К данным сферам относятся все виды деятельности, подлежащие лицензированию.

Лицензия - это специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом соискателю лицензии или лицензиату. Понятие же "специальное разрешение" в законодательстве определяется сообразно соответствующему правовому институту.

Как видно из определения понятия "лицензия", специальное разрешение - это объемлющее понятие, включающее в себя и лицензию. Одним из основных критериев отличия этих понятий является то, что для осуществления лицензируемой деятельности законодательством обязательно устанавливаются правила и особое условия, которые и прописаны в самой лицензии. При получении же специального разрешения никаких особых правил и условий может и не быть.

Таким образом, понятия "специальное разрешение (лицензия)" и "специальное разрешение" не тождественны и не обозначают один и тот же документ. В контексте законодательства и во всех нормативных актах нашего государства, в том числе и в ст. 12.7 КоАП, под специальным разрешением (лицензией) понимается разрешение на осуществление именно лицензируемого вида деятельности, включенного в вышеназванные акты Президента Республики Беларусь, без наличия соответствующей лицензии.

Поэтому привлечение субъектов хозяйствования к ответственности за отсутствие специального разрешения, но не лицензии по ст. 12.7 КоАП неправомерно и незаконно. Более широкое толкование данной статьи и применение за это мер ответственности является применением к возникшим правоотношениям аналогии права, т.е. "натягиванием" одной ситуации на другую.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), - имеет место только тогда, когда субъектами хозяйствования уже получены специальные разрешения (лицензии), но не выполняются правила и условия осуществления данных видов деятельности. Как правило, особые условия осуществления того или иного вида деятельности оговариваются в приложении к самому специальному разрешению (лицензии). Здесь субъектом правонарушителями могут быть только индивидуальные предприниматели или юридические лица.

Третья форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - занятие запрещенным видом деятельности - может рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность только в том случае, если в законодательном акте прямо указано, что такая деятельность запрещена.

Сегодня законодательством Республики Беларусь не приводится отдельного перечня запрещенных видов деятельности, в связи с этим представляется правильным относить к таковой любую деятельность в целом, относительно которой в законодательных актах содержится запрет на ее осуществление. Причем в зависимости от субъектного состава, преследуемых целей, содержания и характерных признаков ее осуществления такая деятельность может быть, например, предпринимательской, благотворительной, банковской, экономической, посреднической, торговой, трудовой и т.д. [31].

Например, к запрещенной можно отнести предпринимательскую деятельность индивидуальных предпринимателей с привлечением к ее осуществлению свыше трех наемных лиц на основании гражданско-правовых и (или) трудовых договоров, или без их оформления, а с 01.01.2008 - с привлечением неблизких родственников [34, п. 2]. Запрет на осуществление такой деятельности установлен п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 № 285 "О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности". Организация и проведение азартных игр в детских, медицинских, культовых учреждениях, библиотеках, музеях и выставочных галереях, в помещениях организаций системы образования, операторов почтовой связи, банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, в местах расположения государственных органов запрещена положением об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 № 9 [35, подп. 6.5 п. 6].

Также ввоз в республику, перевозка по ее территории и (или) хранение на ней табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, торговля ими без нанесенных акцизных марок запрещаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами [36].

Четвертая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление таковой деятельности законодательными актами Республики Беларусь. Как правило, такой запрет установлен для лиц, обладающих специальным статусом, а это государственные служащие, работники правоохранительных органов, судов, прокуратуры и т.д.

Пятая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии) - предусматривает в качестве субъекта правонарушения индивидуального предпринимателя или юридическое лицо, так как субъектом разрешительной (лицензионной) системы могут выступать только данные лица.

В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 № 9 "Об утверждении Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь" деятельность в сфере игорного бизнеса подлежит обязательному лицензированию. Лицензируемая деятельность включает в себя следующие составляющие работы и услуги: содержание казино, содержание зала игровых автоматов, содержание тотализатора, содержание букмекерской конторы. Таким образом, осуществление данных работ и услуг без специального разрешения (лицензии) (либо неуказание их в приложении к лицензии) является безлицензионной деятельностью. Использование при проведении азартных игр несертифицированного оборудования или же нарушение правил содержания игорного заведения является нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности.

Шестая форма осуществления незаконной предпринимательской деятельности - действия, направленные на трудоустройство за пределами Республики Беларусь граждан Республики Беларусь, иностранных граждан или лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого вида деятельности, предусмотренных в специальном разрешении (лицензии), - также отнесены законодателем к незаконной предпринимательской деятельности.

Деятельность, связанная с трудоустройством граждан за границей - любые действия, в том числе однократные, обеспечивающие выезд граждан Республики Беларусь, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь (далее - граждане), на работу за границу, включающие оказание этим гражданам услуг по содействию в трудоустройстве у иностранного нанимателя за пределами Республики Беларусь, получении разрешения на работу в иностранном государстве и заключении трудового договора с иностранным нанимателем.

Лицензирование деятельности, связанной с трудоустройством граждан за границей регулируется главой 27 Положения «О лицензировании отдельных видов деятельности», утвержденного Указом № 450. В соответствии с Указом № 450 утратили силу ряд нормативных правовых актов и отдельных положений нормативных правовых актов Президента Республики Беларусь, отменено лицензирование отдельных видов деятельности, а также внесен ряд изменений в порядок правового регулирования лицензирования некоторых видов деятельности. Прежде всего, отменилось лицензирование деятельности, связанной с привлечением в Республику Беларусь иностранной рабочей силы.

Лицензируемая деятельность осуществляется: юридическими лицами Республики Беларусь и индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в Республике Беларусь

Выдачу лицензий на деятельность, связанную с трудоустройством граждан за границей, осуществляет Министерство внутренних дел Республики Беларусь. Лицензии выдаются сроком на 10 лет.

Лицензионными требованиями и условиями, предъявляемыми к соискателю лицензии, являются:

Общие лицензионные требования и условия:

- наличие принадлежащих соискателю лицензии на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления или ином законном основании помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;

- отсутствие у учредителей и работников соискателя лицензии судимости, которая не снята или не погашена в порядке, установленном законодательными актами;

Для трудоустройства граждан за границей:

- наличие у соискателя лицензии либо нанятых им работников стажа работы в области трудоустройства за границей, содействия занятости населения в Республике Беларусь или туризма не менее одного года, а также наличие у руководителя юридического лица (руководителя обособленного подразделения, в том числе филиала, юридического лица), индивидуального предпринимателя высшего образования;

- наличие договора с иностранным нанимателем о трудоустройстве граждан за границей, за исключением случая, предусмотренного в абзаце четвертом настоящего подпункта;

- наличие договора с иностранным нанимателем либо иностранной посреднической организацией о трудоустройстве граждан за границей - при намерении направлять в период летних каникул граждан, обучающихся в организациях системы образования Республики Беларусь, по студенческим программам, по которым Министерство образования дает заключения о возможности трудоустройства граждан за границей.

Таким образом по этой главе можно сделать следующие выводы: под предпринимательской деятельностью понимается незапрещенная законом деятельность, требующая соответствующей регистрации, лицензирования для осуществления государственного контроля, то есть деятельность легализованная, не противоречащая нормам гражданского права и не преследуемая в уголовном или административном порядке. С гражданско-правовой точки зрения отсутствие признаков предпринимательской деятельности исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин «незаконное предпринимательство» неудачен, поскольку предпринимательство может называться таковым в том случае, когда оно законно. А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования. Таким образом, предпринимательская деятельность будет правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.

Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечение прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконной предпринимательской деятельности, при определении признаков объективной стороны состава уголовного преступления или административного правонарушения, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.

Действующее законодательство предусматривает три вида ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность: административную, уголовную и гражданско-правовую. В административном и уголовном законе данная правовая норма является смешанной.

Однако, несмотря на смешанность правовых норм, в законодательстве Республики Беларусь не приводится определения незаконной деятельности, отсутствует и отдельный перечень видов деятельности, осуществление которых является незаконным, в связи с чем для уяснения понятия и форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности необходимо обратиться к диспозиции самих статей кодексов, предусматривающих за ее осуществление ответственность или устанавливающих запрет на ее осуществление.

Согласно КоАП законодателем определены 6 форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности, причем не всегда понятие "незаконная предпринимательская деятельность" увязано с понятием предпринимательской деятельности, содержащимся в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь. Здесь понятие "незаконная предпринимательская деятельность" выступает в качестве собирательного термина, включающего разрозненные между собой составы правонарушений.

ГЛАВА 3 ПОНЯТИЕ, ОСНОВАНИЕ И ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННУЮ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

3.1 Понятие, основание и виды юридической ответственности

Юридическая ответственность неразрывно связанна с государством, нормами права, обязанностями и противоправными поведением. Государство, издавая нормы права, определяет юридическую ответственность независимо от их воли и желания, она носит государственно-принудительный характер.

Государственное принуждение - специфическое воздействие на поведение людей, основанной на его организованной силе. Но это не просто государственное принуждение, а принуждение и исполненение норм права. Характерная особенность такого принуждения заключается в том, что сама эта деятельность, строго регламентирована законом, имеет свои правовые рамки.

Субъектами осуществления государственного принуждения выступают суд, прокуратура, милиция, администрации различных государственных учреждений, которые специально занимаются рассмотрением дел о правонарушениях.

Для юридической ответственности характерны четыре основные признака: во-первых, юридическая ответственность - лишь одна из форм государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права; во-вторых, она применяется к лицам, допустившим правонарушение; в-третьих, применяется к правонарушителям только уполномоченными на это государственными или иными органами; в-четвертых, ответственность состоит в применении к правонарушителю предусмотренных законом санкций, являющихся мерами юридической ответственности.

Юридическая ответственность тесно связана с санкцией правовой нормы и в этом качестве предстает как принудительно исполняемая обязанность, возникшая в связи с правонарушением и реализуемая в конкретном правоотношением. Правоотношение является основным для юридической ответственности, где особое значение играет его состав.

Состав правонарушения - это фактическое основание для юридической ответственности, без которого юридическая ответственность немыслима. Правонарушение указывает на момент возникновения юридической ответственности, порождает определенные правоотношения и соответствующую ответственность лица, совершившего его. Поэтому, рассматривая отношение ответственности в развитии, в нем нужно различать следующие стадии: а) возникновение юридической ответственности; б) выявление правонарушения; в) официальную оценку правонарушения как основание юридической ответственности в актах компетентных органов; г) реализацию юридической ответственности.

Говоря о юридической ответственности как обязанности отвечать за уже содеянное правонарушение, следует различать его объективные и субъективные предпосылки. В объективном смысле это означает, что юридическая ответственность возможна в силе правового регулирования общественных отношений различными предписаниями, а субъективном - свободы воли индивида, ибо без этого нет вины, без вины нет ответственности за противоправное деяние [38, с. 504-526].

Большинство авторов понимают юридическую ответственность как меру государственного принуждения либо отождествляют ее с наказанием за правонарушение. Другая группа исследователей рассматривает юридическую ответственность в рамках существующих правовых категорий. Они трактуют ее как охранительное правоотношение, как специфическую правовую обязанность, как реализацию санкций правовых норм и т.д.

Согласно взгляду В.П. Тугаринова «ответственность есть способность человека предвидеть результаты своей деятельности и определять ее исходя из того, какую пользу или вред она может принести обществу. В этом случае ответственность рассматривается как проявление субъективного характера.

Юридическая или правовая ответственность, вытекая из понятия ответственности, вообще связана с совершением незаконных действий. Вопросы юридической ответственности разрабатывались как в литературе, освещенным отдельным отраслям права, так и в материалах, затрагивающих вопросы общей теории права.

Так, О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский утверждали, что юридическая ответственность есть сочетание трех элементов; они определяют ответственность как меру государственного принуждения, основанную на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражаются в установленном для него определенных отрицательных последствий в виде ограничений личного и имущественного порядка.

Еще в начале 70-х годов С.С. Алексенцев отмечал, что сущность юридической ответственности, состоит в обязанности лица претерпевать меры государственно-принудительного воздействия за совершенное правонарушение [41, с. 371].

С.Н. Братусь указывает, что «юридическая ответственность - это не обязанность, но принудительно исполняемая, если лица (гражданин и организация), на котором эта обязанность лежит, не исполняет ее добросовестно» [42, с. 43 - 53].

Таким образом, юридическая ответственность - применение к правонарушителю предусмотренных санкций юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в норме лишений личного, организационного, имущественного характера.

Основания юридической ответственности -- это те обстоятельства, наличие которых делает ответственность возможной (необходимой), а отсутствие их ее исключает. Юридическая ответственность возникает только в силу предписаний норм права на основании решения правоприменительного органа. Фактическим основанием ее является правонарушение. Оно, как известно, характеризуется совокупностью различных признаков, образующих состав правонарушения. Лицо может быть привлечено к ответственности только при наличии в его действии всех элементов состава.

Вместе с тем само по себе правонарушение не порождает автоматически возникновения ответственности, не влечет за собой применения государственно-принудительных мер, а является лишь основанием для такого применения. Для реального же осуществления юридической ответственности необходим правоприменительный акт, которым возлагается юридическая ответственность, устанавливаются объем и форма принудительных мер к конкретному лицу. Это может быть приговор суда, приказ администрации и т. д.

В отдельных случаях закон предусматривает основания не только ответственности, но и освобождения от нее и от наказания. Смысл государственно-правового воздействия при установлении юридической ответственности в том, чтобы вызывать положительные для общества поступки, а не применить наказание за неисполнение норм права. Именно в этом цель регулирования общественных отношений.

В соответствии с видами правонарушений юридическая ответственность классифицируется как уголовно-правовая, гражданско-правовая, административная, дисциплинарная, а также материальная.

За незаконную предпринимательскую деятельность законодательством Республики Беларусь предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.

3.2 Гражданско-правовая ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность

Одним из видов юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность выступает гражданско-правовая ответственность.

Гражданско-правовая ответственность наступает за нарушение правовых норм, регулирующих имущественные отношения, а также за причинение внедоговорного вреда имуществу или личности. Данный вид ответственности обычно выражается в:

- восстановлении нарушенного права;

- предоставлении компенсации (чаще всего денежной).

Указанные меры могут применяться как выборочно, так и совокупности [43, с. 335].

Гражданские правоотношения строятся как отношения между равноправными партнерами, где нарушение обязанностей одним всегда влечет за собой нарушение прав другого. Эта взаимная связанность участников гражданского оборота имеет следствием тот факт, что ответственность по гражданскому праву есть ответственность одного контрагента перед другим, ответственность правонарушителя перед потерпевшим.

Указанное обстоятельство в свою очередь определяет и пределы гражданско-правовой ответственности. Восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны может быть достигнуто только в том случае, когда ей будут полностью возмещены причиненный вред или убытки. Поэтому одна из особенностей гражданско-правовой ответственности - соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков.

Обладая всеми названными ранее признаками юридической ответственности, ответственность в гражданском праве имеет и особенности, которые определяются предметом и методом гражданско-правового регулирования общественных отношений, а также теми функциями, которые выполняет гражданское право в общей системе права.

Так как основную массу отношений, регулируемых гражданским правом, составляют имущественные отношения, то первой особенностью гражданско-правовой ответственности является ее имущественный характер. Ответственность по гражданскому праву выполняет функцию экономического (имущественного) воздействия на правонарушителя, являясь одним из методов экономического регулирования общественных отношений.

Имущественные санкции, возлагаемые на правонарушителя, взыскиваются в пользу потерпевшей стороны. И только в отдельных исключительных случаях, прямо предусмотренных законом, когда правонарушение носит особо злостный характер и когда оно не только нарушает права и интересы контрагента, но и интересы государства и общества, допускается обращение имущественных санкций полностью или в определенной части в доход государства.

К гражданско-правовой ответственности можно отнести имущественную ответственность за занятие незаконной предпринимательской деятельностью, которая установлена Положением о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь 16.01.2009 № 1, согласно п. 25 которого деятельность субъектов хозяйствования, государственная регистрация которых осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, является незаконной и запрещается, а их государственная регистрация признается недействительной по решению хозяйственного суда [7, п. 25].

Для целей данного Положения под предоставлением заведомо ложных сведений понимается сообщение несоответствующих действительности сведений (информации), представление подложных документов о фактах, имеющих существенное значение для принятия решения о государственной регистрации. К заведомо ложным сведениям не относятся описки в словах, пропуск слов, букв, цифр, ошибки в арифметических расчетах и подобные ошибки.

В случае признания недействительной государственной регистрации созданного юридического лица, в том числе созданного в результате реорганизации в форме выделения, разделения либо слияния, государственной регистрации индивидуального предпринимателя в судебном порядке осуществляется взыскание доходов, полученных от деятельности данных субъектов хозяйствования, в местные бюджеты. При этом взыскание доходов осуществляется независимо от срока, прошедшего со дня такой регистрации, и за весь период осуществления деятельности.

Доходы, полученные от такой деятельности, взыскиваются в местные бюджеты в судебном порядке по искам контролирующих органов. К тому же за занятие запрещенной деятельностью предусмотрена и административная ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Что в данном случае понимать под понятием "доход", Положением о государственной регистрации субъектов хозяйствования не определено. Согласно Постановлению Пленума Верховного суда Республики Беларусь «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» под доходом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной либо натуральной форме без учета затрат на ее получение, а доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении [44, п. 6].

Но гражданское право регулирует также и личные неимущественные отношения, как связанные, так и не связанные непосредственно с имущественными. До последнего времени господствовало мнение о том, что, поскольку нарушение личных неимущественных отношений не поддается имущественной оценке, ответственность за их нарушения не может носить имущественного характера. Жизнь, однако, показывает, что во многих случаях нарушение личных неимущественных прав граждан или организаций может повлечь для них невыгодные имущественные последствия.

К данной категории гражданско-правовой ответственности можно отнести ограничение правоспособности физических и юридических лиц. Так, согласно вышеуказанному Положению о государственной регистрации субъектов хозяйствования при исключении субъекта хозяйствования из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в случае признания его государственной регистрации недействительной или аннулирования государственной регистрации уполномоченный сотрудник регистрирующего органа должен внести в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей запись о признании государственной регистрации субъекта хозяйствования недействительной, аннулировании государственной регистрации с указанием оснований такого признания, аннулирования. При этом собственник имущества (учредители, участники) коммерческой, некоммерческой организации, индивидуальный предприниматель, государственная регистрация которых признана недействительной, вправе обратиться за государственной регистрацией юридического лица, а также в качестве индивидуального предпринимателя только по истечении года со дня вынесения хозяйственным судом решения о признании государственной регистрации недействительной. При обнаружении оснований для признания недействительной государственной регистрации созданного юридического лица, контролирующие органы в пределах своей компетенции обращаются в хозяйственный суд с иском о ликвидации (прекращении деятельности) субъекта хозяйствования. Гражданин, государственная регистрация которого в качестве индивидуального предпринимателя аннулирована, вправе обратиться за государственной регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя только по истечении трех лет со дня принятия решения об аннулировании государственной регистрации [7, п. 27].

Как видно из санкции данной нормы в случае признания государственной регистрации недействительной собственник имущества (учредители, участники) коммерческой, некоммерческой организации, индивидуальные предприниматели лишаются права регистрировать свою предпринимательскую деятельность с образованием или без образования юридического лица, то есть легально заниматься ею на один год.

А в случае аннулирования государственной регистрации индивидуального предпринимателя, он лишается этого права на целых три года. Аннулирование применимо к индивидуальному предпринимателю, являющемуся плательщиком единого налога (к другим индивидуальным предпринимателям, например уплачивающим налог в общем порядке или применяющим упрощенную систему налогообложения, такая санкция неприменима), в следующих случаях:

1) осуществление предпринимательской деятельности без получения специального разрешения (лицензии);

2) неуплата в установленном порядке единого налога и (или) налога на добавленную стоимость в фиксированной сумме;

3) уплата не в полном объеме, т.е. недоплата единого налога и (или) налога на добавленную стоимость в фиксированной сумме.

С юридической точки зрения, аннулирование государственной регистрации влечет автоматическую утрату статуса индивидуального предпринимателя, в итоге остается только физическое лицо без соответствующей возможности осуществления предпринимательской деятельности. Это общеправовое последствие.

Кроме того, законодательно не определено, как повлияет принятое регистрирующим органом решение на неисполненные обязательства индивидуального предпринимателя, в том числе договорные, налоговые и др., то есть аннулирование помимо общеправового и административных влечет за собой гражданско-правовые, налоговые и соответственно трудовые и иные последствия.

В связи с принятием решения об аннулировании государственной регистрации индивидуального предпринимателя должны быть прекращены все права и обязанности, связанные со специальной правоспособностью для осуществления легальной предпринимательской деятельности.

Тогда при наличии неисполненных обязательств, например договорных, каким образом будет решаться вопрос об их исполнении лицом, которое фактически не имеет права на их исполнение? И какова судьба договорного обязательства: договор прекращается, изменяется? Можно смоделировать ситуацию, когда в случае аннулирования государственной регистрации предполагается, что физическое лицо прекращает предпринимательскую деятельность и, допустим, исполняет обязательства перед кредиторами, но часть из них остается неисполненной, тогда каким образом и на каком основании необходимо удовлетворять требования кредиторов? В силу того что обращаться в суд с заявлением о признании субъекта банкротом физическое лицо без статуса индивидуального предпринимателя не вправе, вопрос о защите прав и законных интересов кредиторов остается открытым. Исходя из норм Декрета № 1 с момента принятия решения об аннулировании гражданин обязан прекратить все действия, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. исполнение обязательств индивидуальный предприниматель по гражданско-правовым договорам является незаконным. Например, если индивидуальный предприниматель 20 июня получил партию продукции для работы его точки общественного питания, а 21 июня Мингорисполкомом принято решение об аннулировании его регистрации, то 22 июня индивидуальный предприниматель не может произвести оплату полученной продукции, чем нарушаются интересы не столько индивидуального предпринимателя, сколько его поставщика [45].

Таким образом, для исключения указанных и иных последствий целесообразно нормативно закрепить процедуру аннулирования с определением возможных правовых последствий для самого индивидуального предпринимателя, его наемных работников и контрагентов либо радикально решить проблему путем исключения из законодательства аннулирования как правового явления [45].

Говоря о незаконной предпринимательской деятельности, необходимо коснуться и тех случаев, когда все-таки в отношении физических лиц должностными лицами контролирующих органов составлены административные протоколы, направлены в суд на рассмотрение, однако решениями судов производства прекращены из-за недоказанности состава нарушения, или тех случаев, когда судами первых инстанций вынесенные постановления по данным категориям дел впоследствии отменены. Как правило, на этом все и заканчивается. Однако согласно ст. 151 ГК жизнь и здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация защищаются в соответствии с гражданским законодательством. В таких неоконченных действиях государственных органов имеет место нарушение личных неимущественных благ граждан, так как в данном случае со стороны государственных органов было покушение на охраняемые законом права и свободы человека, и поэтому они подлежат защите и восстановлению с компенсацией морального вреда.