Незаконная предпринимательская деятельность: правовой аспект

Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 23.12.1999 № 15 "О практике рассмотрения судами гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации" в порядке ст. 153 ГК не могут рассматриваться требования об опровержении сведений, содержащихся в судебных решениях и приговорах, постановлениях административных органов и в других официальных документах, для которых установлен иной порядок обжалования [46, п. 9].

Поэтому в случае если незаконное возбуждение административного процесса было осуществлено в отношении физического лица, то имеет место посягательство на такие нематериальные блага, как честь, достоинство личности и доброе имя гражданина, если же в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя, то посягательству подвергнута деловая репутация субъекта хозяйствования [1, ст. 151]. При этом если до рассмотрения дела было публичное распространение сведений, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию субъекта хозяйствования или доброе имя гражданина, то данные нематериальные блага подлежат защите и восстановлению в порядке, предусмотренном ГК. Если же такого распространения не произошло, то в силу ст. 152 ГК, если гражданину причинен моральный вред (нравственные и физические страдания) действиями, нарушающими его личные нематериальные блага, гражданин вправе требовать денежную компенсацию указанного вреда, даже если это постановление суда или официальный документ иного государственного органа.

3.3 Административная и уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность

Также видами юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность является административная и уголовная ответственность.

В связи с тем, что в административном и уголовном законе ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность является смешанной целесообразно рассматривать оба вида ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность в одном разделе.

Административная ответственность наступает за совершение правонарушения, не представляющего большой общественной опасности (административного проступка). Чаще всего административная ответственность выражается в форме штрафа либо иных незначительных правовых ограничений. Привлечение к административной ответственности осуществляется с соблюдением процессуальной формы. Документом, на основании которого происходит привлечение к данному виду ответственности, является протокол об административном правонарушении, который составляется уполномоченными должностными лицами и подписывается правонарушителем.

Уголовная ответственность является самым тяжелым и сложным видом юридической ответственности. Она наступает за совершение правонарушений, представляющих большую общественную опасность и предусмотренных Уголовным кодексом Республики Беларусь [43, с. 335].

Следует отметить, что одним из основных условий осуществления предпринимательской деятельности является ее государственная регистрация. Осуществление такой деятельности без государственной регистрации не влияет на ее характер как предпринимательской, но квалифицирует ее как незаконную, влекущую привлечение к административной ответственности по ст. 12.7 КоАП либо уголовной ответственности по ст. 233 УК. Уголовная ответственность по ст. 233 УК возможна в случае получения дохода в крупном (1000 и более базовых величин) и особо крупном размере (2500 и более базовых величин на день совершения преступления).

Немаловажным условием для признания деятельности как незаконной предпринимательской в административном законодательстве является то, что размер полученного дохода от занятия такой деятельностью для установления противоправности и виновности, в отличие от уголовного законодательства, значения не имеет. Кроме того, ответственность за данное правонарушение наступает также независимо от вида совершенного деяния - оконченного правонарушения или покушения на административное правонарушение. Таким образом, для привлечения к административной ответственности достаточно установить в деяниях лица только признаки незаконной предпринимательской деятельности. Конечный результат такой деятельности, получен доход или нет, значения не имеют. Здесь важно, чтобы действия физического лица были направлены на получение дохода, т.е. целью занятия деятельностью должно быть получение экономической выгоды в денежной или натуральной форме.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления влечет наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предметов административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения независимо от того, в чьей собственности они находятся, а также дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации.

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации означает, что такая деятельность осуществляется, в частности:

- без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации;

- после их подачи на регистрацию, но до момента государственной регистрации в установленном законом порядке;

- после принятия регистрирующим органом в установленном законом порядке решения о прекращении предпринимательской деятельности.

Незаконная предпринимательская деятельность без государственной регистрации возможна со стороны физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом иногда такие лица могут имитировать существование какой-либо организации либо ложно выдавать себя за представителей какой-либо реально существующей организации, объединяться в группы для совместной незаконной деятельности.

Таким образом, в совокупности, во-первых, лицо не должно иметь статуса индивидуального предпринимателя; во-вторых, деятельность лица должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных данным лицом для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам, то есть действия лица должны свидетельствовать о том, что им не впервые осуществляется такая деятельность или имеет место не разовое (два и более раза) получение прибыли от занятия ею. Поэтому привлечение к ответственности по данному составу возможно лишь при наличии прямого умысла. Например, сдача физическим лицом недвижимого имущества в аренду одному субъекту хозяйствования с получаемым за это доходом не является предпринимательской деятельностью, а сдача двум и более - образует состав данного правонарушения [47, с. 16] и состав правонарушения за уклонение от уплаты налогов по ст. 13.6 КоАП. В-третьих, реализация физическим лицом произведенных, приобретенных для продажи товаров непосредственно на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых такая торговля осуществляется в соответствии с законодательством, даже без уплаты налогов состава вышеуказанного административного правонарушения не образует. В данном случае будет нарушение сроков уплаты налогов.

Согласно ст. 294 Особенной части Налогового кодекса Республики Беларусь физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, вправе осуществлять такую торговлю не более пяти дней в каждом календарном месяце [28, подп. 1.2 ст. 294]. При оказании же услуг населению или осуществлении торговой деятельности с субъектами хозяйствования и при наличии в действиях лица системности данных фактов наступает ответственность по ст. 12.7 КоАП.

Так, приоритетными направлениями работы налоговых органов по выявлению и пресечению лиц, осуществляющих незарегистрированную предпринимательскую деятельность, являются: реализация импортных товаров, в том числе через Интернет; строительные и ремонтно-строительные работы (услуги); услуги по перевозке пассажиров и грузов; услуги по ремонту и техническому обслуживанию автомобилей; бытовые услуги; производство и реализация мебели; сдача внаем жилых помещений.

Например, по результатам анализа объявлений в средствах массовой информации инспекцией МНС по Октябрьскому району г. Гродно выявлен ряд предложений гражданина Л. по выполнению ремонтных работ. В рамках проверочных действий с гражданином Л. было заключено соглашение на ремонт квартиры и преданы деньги в качестве предоплаты. Кроме того, впоследствии был установлен доход, полученный ранее при ремонте коттеджа в размере 900 тыс. руб. Постановлением хозяйственного суда гражданин Л. привлечен к административной ответственности с конфискацией полученного дохода. Суд, оценивая действия лица, привлекаемого к административной ответственности, усмотрел признаки предпринимательской деятельности, которая данным гражданином осуществлялась без государственной регистрации [48].

Предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления, - влечет наложение штрафа в размере от десяти до пятидесяти базовых величин, на индивидуального предпринимателя - от десяти до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо - до пятисот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью.

Под осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, понимается производство продукции, выполнение работ или оказание услуг при следующих условиях:

- лицо занимается предпринимательской деятельностью, подлежащей лицензированию, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией;

- деятельность осуществляется после подачи заявления о выдаче лицензии, но до принятия решения о нем;

- деятельность ведется после получения решения об отказе в выдаче лицензии;

- предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии;

- осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности;

- лицензируемая деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации;

- лицензируемая деятельность продолжается после утраты лицензией юридической силы (например, при ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации).

Лицензия выдается на конкретный вид деятельности и действует на всей территории Республики Беларусь или ее части в соответствии с законодательством. В том случае, когда лицензируемый вид деятельности содержит составляющие его работы и услуги, лицензия выдается на один или несколько видов работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. Осуществление не указанных в лицензии работ и услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является незаконным.

Лицензиат вправе в установленном порядке осуществлять лицензируемую деятельность со дня получения лицензии в течение указанного в ней срока. Деятельность, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только лицензиатом без передачи права на ее осуществление другому юридическому или физическому лицу.

В практике имеют место проблемы идентификации реально осуществляемой деятельности с лицензируемыми видами деятельности. Чтобы избежать при этом ошибок, необходимо правильно соотносить сущность фактически осуществляемого вида деятельности с точным определением в законе видов деятельности, подлежащих лицензированию. В противном случае ошибка лица относительно толкования хозяйственно-правовой нормы может исключить умысел, направленный на совершение преступления, предусмотренного статьей 233 УК, и уголовную ответственность за совершенное деяние.

С другой стороны, возможна ситуация, когда отдельные виды деятельности не подлежат лицензированию в соответствии с требованиями Указа № 450, однако могут являться составляющими лицензируемой деятельности работами и услугами.

В том случае, когда фактически осуществляемая деятельность не подпадает под описание содержащегося в указанном классификаторе вида деятельности и составляющих его работ и услуг, наличие лицензии не требуется.

Данная норма предусматривает, что ответственности подлежат только субъекты хозяйствования (юридические лица и индивидуальные предприниматели), когда деятельность осуществляется без получения специального разрешения (лицензии), когда это установлено законодательством.

Рассмотрим пример из судебной практики. С. и Ж. создали в г. М. ООО "Р" и на протяжении полугода, не имея специального разрешения (лицензии), скупали у населения лом цветных металлов. Приобретя его в количестве 10724 кг на общую сумму свыше 26 млн.руб., они с целью вывоза за пределы М-ой области загрузили металл в автомашину, но были застигнуты работниками милиции. Судом Ц-го района г. М. С. и Ж. осуждены по части второй статьи 233 УК, поскольку указанное преступление считается оконченным с момента начала предпринимательской деятельности [31].

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях) имеет место только тогда, когда субъектами хозяйствования уже получены специальные разрешения (лицензии), но не выполняются правила и условия осуществления данных видов деятельности. Как правило, особые условия осуществления того или иного вида деятельности оговариваются в приложении к самому специальному разрешению (лицензии). Так, например, осуществление розничной торговли через стационарный торговый объект, когда он не указан в приложении к специальному разрешению (лицензии), либо несоблюдение установленного режима работы объекта, либо осуществление розничной торговли через интернет-магазин не в соответствии с доменным именем, указанным в лицензии, будут являться нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности.

Здесь субъектом правонарушения могут быть только индивидуальные предприниматели или юридические лица.

Осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается влечет наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, на индивидуального предпринимателя - от двадцати до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, а на юридическое лицо - до пятисот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности.

Данная деятельность может рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность только в том случае, если в законодательном акте прямо указано, что такая деятельность запрещена. Данное правонарушение согласно части 2 статьи 12.7 КоАП влечет наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, на индивидуального предпринимателя - от двадцати до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, а на юридическое лицо - до пятисот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности.

Сегодня законодательством Республики Беларусь не приводится отдельного перечня запрещенных видов деятельности, в связи с этим представляется правильным относить к таковой любую деятельность в целом, относительно которой в законодательных актах содержится запрет на ее осуществление. Причем в зависимости от субъектного состава, преследуемых целей, содержания и характерных признаков ее осуществления такая деятельность может быть, например, предпринимательской, благотворительной, банковской, экономической, посреднической, торговой, трудовой и т.д.

Например, к запрещенной можно отнести предпринимательскую деятельность индивидуальных предпринимателей с привлечением к ее осуществлению свыше трех наемных лиц на основании гражданско-правовых и (или) трудовых договоров, или без их оформления, а с 01.01.2008 - с привлечением неблизких родственников. Запрет на осуществление такой деятельности установлен п. 2 Указа Президента Республики Беларусь "О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности". Организация и проведение азартных игр в детских, медицинских, культовых учреждениях, библиотеках, музеях и выставочных галереях, в помещениях организаций системы образования, операторов почтовой связи, банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, в местах расположения государственных органов запрещена подп. 6.5 п. 6 Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 № 9 "Об утверждении Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь". Законодательством ввоз в республику, перевозка по ее территории и (или) хранение на ней табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, торговля ими без нанесенных акцизных марок запрещаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательством

Занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь влечет наложение штрафа в размере от десяти до тридцати базовых величин.

Ответственность за данное административное правонарушение наступает при одновременном нарушении двух условий. Во-первых, как и в предыдущем случае, в законодательных актах должно иметься прямое указание на запрет на занятие такой деятельностью для данного лица. Как правило, такой запрет установлен для лиц, обладающих специальным статусом, а это государственные служащие, работники правоохранительных органов, судов, прокуратуры и т.д. Во-вторых, в осуществляемой ими деятельности должны иметься признаки предпринимательской деятельности, определенные статьей 1 ГК. При отсутствии хотя бы одного из условий лицо ответственности не подлежит. Так, в соответствии с законодательством преподавательская и научная деятельность не считается предпринимательской, за исключением репетиторства, поэтому ею могут заниматься и лица, для которых установлен запрет на осуществление предпринимательской деятельности.

Наглядным примером незаконного участия в предпринимательской деятельности служит уголовное дело, возбужденное в отношении главы администрации. Являясь должностным лицом, участвуя в предпринимательской деятельности, Ш. оказывал покровительство руководимой им коммерческой организации, заведомо зная о том, что на протяжении двух месяцев эта организация в нарушение условий о фиксации цен на продукты питания до конца года поставляло продукты в учреждения здравоохранения района по завышенным ценам. При этом Ш., используя свое должностное положение, умышленно не принял мер для обеспечения исполнения условий конкурса, тем самым оказывал покровительство указанной организации, обеспечив сбыт продукции предприятия и получение гарантированной прибыли за счет средств муниципального бюджета по заранее завышенным ценам [49].

Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Вид умысла прямой: виновный осознает, что вопреки установленному законодательством Республики Беларусь запрету учреждает либо принимает участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, и, предоставляя такой организации разного рода льготы, преимущество и покровительство в иной форме, желает действовать таким образом. Мотивы такого поведения должностного лица на квалификацию не влияют.

Субъектом незаконного участия в предпринимательской деятельности является должностное лицо, находящееся на государственной службе.

Осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения (лицензии) - предусматривает в качестве субъекта правонарушения индивидуального предпринимателя или юридическое лицо, так как субъектом разрешительной (лицензионной) системы могут выступать только данные лица. При установлении же фактов занятия физическим лицом деятельностью в сфере игорного бизнеса данное лицо подлежит ответственности по ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП за занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), при наличии в его действиях соответствующего состава правонарушения и повлечет наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предметов административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения независимо от того, в чьей собственности они находятся, а также дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации.

При выявлении у субъекта хозяйствования деятельности без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса применяется административная ответственность, установленная ч. 4 ст. 12.7 КоАП, являющейся специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 12.7 КоАП.

Введение отдельной ответственности за осуществление безлицензионной деятельности в сфере игорного бизнеса с одновременным ужесточением санкции обусловлено, во-первых, широким распространением данного вида деятельности, во-вторых, наличием постоянных нарушений законодательства при его осуществлении, в-третьих, необходимостью контроля за легализацией денежных средств, полученных незаконным путем (в соответствии с налоговым законодательством выигрыши в азартных играх не облагаются подоходным налогом), и, в-четвертых, необходимостью пресечения фактов проведения незаконных игр и мошенничества в связи с высокой прибыльностью данного вида деятельности.

В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 10.01.2005 № 9 "Об утверждении Положения об осуществлении деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Республики Беларусь" деятельность в сфере игорного бизнеса подлежит обязательному лицензированию. Лицензируемая деятельность включает в себя следующие составляющие работы и услуги: содержание казино, содержание зала игровых автоматов, содержание тотализатора, содержание букмекерской конторы. Таким образом, осуществление данных работ и услуг без специального разрешения (лицензии) (либо неуказание их в приложении к лицензии) является безлицензионной деятельностью. Использование при проведении азартных игр несертифицированного оборудования или же нарушение правил содержания игорного заведения является нарушением правил и условий осуществления лицензируемого вида деятельности.

Действия, направленные на трудоустройство за пределами Республики Беларусь граждан Республики Беларусь, иностранных граждан или лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого вида деятельности, предусмотренных в специальном разрешении (лицензии) также отнесены законодателем к незаконной предпринимательской деятельности. Данные действия согласно части 5 статьи 12.7 КоАП, если в этих действиях нет состава преступления, влекут наложение штрафа в размере от пятидесяти до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате таких действий, и лишением права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо - от пятисот до тысячи базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате таких действий, и лишением права заниматься определенной деятельностью.

Лицензирование деятельности, связанной с трудоустройством граждан за границей регулируется главой 27 Положения «О лицензировании отдельных видов деятельности», утвержденного Указом № 450.

Деятельность, связанная с трудоустройством граждан за границей, - любые действия, в том числе однократные, обеспечивающие выезд граждан Республики Беларусь, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь (далее - граждане), на работу за границу, включающие оказание этим гражданам услуг по содействию в трудоустройстве у иностранного нанимателя за пределами Республики Беларусь, получении разрешения на работу в иностранном государстве и заключении трудового договора с иностранным нанимателем.

Грубыми нарушениями законодательства о лицензировании, лицензионных требований и условий являются:

- осуществление лицензируемой деятельности на основании не зарегистрированного в подразделении по гражданству и миграции договора с иностранным нанимателем, а в случае, предусмотренном в абзаце четвертом подпункта 273.2 пункта 273 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, - с иностранным нанимателем либо иностранной посреднической организацией;

- получение любых видов предоплаты за содействие в трудоустройстве до заключения гражданином трудового договора с иностранным нанимателем или по его поручению с лицензиатом, за исключением платы за услуги, предоставленные гражданину в соответствии с договором о содействии в трудоустройстве у иностранного нанимателя за пределами Республики Беларусь, заключенным в письменной форме между лицензиатом и гражданином;

- введение в заблуждение лицензиатом граждан - потребителей оказываемых услуг, в том числе предоставление им недостоверных сведений о характере трудовой деятельности в государстве трудоустройства;

- создание условий, в результате которых возникла угроза гибели людей или нанесения ущерба их здоровью;

- направление лицензиатом граждан на работу за границей без заключения трудового договора с иностранным нанимателем.

Введение отдельной ответственности за осуществление безлицензионной деятельности в сфере трудоустройства граждан за границей и ужесточением санкции обусловлено, во-первых, риском для гражданина попасть за границей в рабство, во-вторых, наличием постоянных нарушений законодательства при его осуществлении, в-третьих, необходимостью контроля за миграцией граждан, и, в-четвертых, необходимостью пресечения фактов мошенничества и торговлей людьми.

По общему правилу к ответственности могут быть привлечены физические лица, достигшие 16-летнего возраста (граждане, иностранные граждане, лица без гражданства, индивидуальные предприниматели, должностные лица юридического лица), и юридические лица. Причем, если руководствоваться п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 № 6 "О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности", формой вины может быть только прямой умысел.

Юридическое лицо признается виновным в совершенном правонарушении, если будет установлено, что этим юридическим лицом не соблюдены нормы (правила), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и данным лицом не были приняты все меры по их соблюдению (ст. 3.5 КоАП). Таким образом, осуществление лицензируемого вида деятельности без получения специального разрешения (лицензии) на данный вид деятельности ввиду незнания этого должностными лицами юридического лица из-за изменений в законодательстве или разовости сделки (операции) и т.д. будет влечь наступление правовых последствий, предусмотренных санкцией этой статьи.

Согласно части первой ст. 233 УК и ч. 1 ст. 12.7 КоАП уголовная и административная ответственность соответственно установлена за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Отграничение административного правонарушения, выразившегося в незаконной предпринимательской деятельности, от аналогичного преступления зависит от размера полученного в результате такой деятельности дохода. Согласно ст. 233 УК незаконная предпринимательская деятельность признается преступлением, если она:

- сопряженная с получением дохода в крупном размере (1000 и более базовых величин) - наказывается штрафом, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или арестом на срок до шести месяцев, или ограничением свободы на срок до двух лет, или лишением свободы на срок до трех лет;

- совершенная лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное данной статьей, а равно незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в особо крупном размере (2500 и более базовых величин на день совершения преступления) - наказываются ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения.

- осуществляется организованной группой - наказываются лишением свободы на срок от двух до семи лет с конфискацией имущества или без конфискации и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения.

Таким образом, для решения вопроса о привлечении лица к ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность и квалификации его действий необходимо исчислить доход, полученный в результате такой деятельности. Если доход от незаконной предпринимательской деятельности не является крупным, лицо подлежит административной ответственности по части первой ст. 12.7 КоАП.

Вопрос о соотношении ответственности по ст. 12.7 КоАП и по ст. 233 УК неоднократно поднимался в литературе в связи с неоднозначной практикой применения данных норм. Зачастую на практике осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно необходимо, или без государственной регистрации, если оно сопряжено с получением дохода в крупном или особо крупном размере, влечет "двойную ответственность": самого субъекта хозяйствования привлекают по ч. 1 ст. 12.7 КоАП, а руководителя такого субъекта хозяйствования по ч. 1 или по ч. 2 ст. 233 УК, что в принципе является неправомерным, но применяемым.

Необходимо также иметь в виду, что взыскание дохода, полученного от осуществления незаконной предпринимательской деятельности, предполагает изъятие в бюджет всей суммы выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение [52].

Что касается запрещенной деятельности, то в отсутствие соответствующих видов деятельности с позиции Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь правильно "относить к запрещенной деятельности любую деятельность в целом, относительно которой в законодательных актах содержится запрет на ее осуществление (запрет на занятие таковой)" (п. 2 разъяснения № 03-32/1064). По ч. 2 ст. 12.7 КоАП к административной ответственности привлекаются субъекты, нарушившие правила, предусмотренные ч. 1, 2 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 № 285 "О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности" (в части превышения количества наемных работников (более трех) либо привлечения к занятию предпринимательской деятельностью наемных лиц, не являющихся близкими родственниками, использование более четырех торговых объектов, транспортных средств). Обоснованное привлечение к административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 КоАП за обозначенные нарушения подтвердила практика работы налоговых органов.

Таким образом, наличие в законодательных актах, кроме КоАП Республики Беларусь, санкций за нарушение установленного порядка осуществления, например, предпринимательской деятельности, условий ее осуществления и прочее означает, что применяться подобные санкции будут вне наступления административной ответственности. Составы правонарушений по ст. 12.7 КоАП и по п. 25 Положениея о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента Республики Беларусь 16.01.2009 № 1 являются самостоятельными и отличаются друг от друга, что не допускает одновременного привлечения к ответственности за нарушение норм п. 25 Положения о регистрации № 1 и по ст. 12.7 КоАП.

Полагаем также спорным мнение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, выраженное в разъяснении № 03-29/751 "О взыскании дохода, полученного с нарушением установленного порядка"[51], о том, что ответственность в виде взыскания дохода от незаконной и запрещенной деятельности, "следует рассматривать как гражданско-правовую ответственность" с учетом того, что "правовые последствия, возникающие в таком случае, сходны с правовыми последствиями признания сделки недействительной со взысканием в бюджет дохода, полученного по сделке". Данное мнение позднее Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь подтвердил в разъяснении от 22.08.2006 № 03-32/1645 "О взыскании судами доходов, полученных от незаконной деятельности", указав, что взыскание таких доходов, кроме того, не является экономической санкцией [52]. Отраслевая принадлежность взыскания дохода по п. 25 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования требует тщательного теоретического исследования и, с нашей точки зрения, должна решаться не в рамках гражданского законодательства, а в рамках административного законодательства с трактовкой понятия "незаконная предпринимательская деятельность" в КоАП с дальнейшей проработкой норм в УК в зависимости от тяжести совершенного деяния и иных последствий [45].

Конституционный Суд считает, что определение понятия "доход", содержащееся в статье 233 УК, применимо лишь для отграничения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.7 КоАП, от преступления, предусмотренного статьей 233 УК [53].

Также важно отметить, что осуществление незаконной предпринимательской деятельности кроме уголовно-правовых санкций и основного административного взыскания в виде штрафа влечет и материальные последствия в виде обращения в доход государства полученного дохода. Однако применение действующего определения дохода как выручки без учета затрат приводит к конфискации не только самой прибыли, но и эквивалента расходов, фактически произведенных для ее получения, - стоимости сырья, электроэнергии, арендной платы, заработной платы работников, налогов, сборов (пошлин) и др. И если имущественную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации несет сам преступник (нарушитель), то в случае осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности наказываются материально (через применение статьи 12.7 КоАП и конфискации дохода) фактически собственник субъекта хозяйствования и его трудовой коллектив.

Таким образом, по этой главе можно сделать следующие выводы:

Юридическая ответственность - применение к правонарушителю предусмотренных санкций юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в норме лишений личного, организационного, имущественного характера. За незаконную предпринимательскую деятельность законодательством Республики Беларусь предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.

К гражданско-правовой ответственности можно отнести имущественную ответственность за занятие незаконной предпринимательской деятельностью, когда в случае признания недействительной государственной регистрации созданного юридического лица, государственной регистрации индивидуального предпринимателя, регистрация которых осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, в судебном порядке осуществляется взыскание доходов, полученных от деятельности данных субъектов хозяйствования, в местные бюджеты. К гражданско-правовой ответственности неимущественного характера можно отнести ограничение правоспособности физических и юридических лиц.

В административном и уголовном законе ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность является смешанной. Согласно ч.1 ст. 233 УК и ч.1 ст. 12.7 КоАП уголовная и административная ответственность соответственно установлена за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Отграничение административного правонарушения, выразившегося в незаконной предпринимательской деятельности, от аналогичного преступления зависит от размера полученного в результате такой деятельности дохода. Согласно ст. 233 УК незаконная предпринимательская деятельность признается преступлением, если она: сопряженная с получением дохода в крупном размере (1000 и более базовых величин); совершенная лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное данной статьей, а равно незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в особо крупном размере (2500 и более базовых величин на день совершения преступления); осуществляется организованной группой.

Таким образом, для решения вопроса о привлечении лица к ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность и квалификации его действий необходимо исчислить доход, полученный в результате такой деятельности. Если доход от незаконной предпринимательской деятельности не является крупным, лицо подлежит административной ответственности по ч.1 ст. 12.7 КоАП.

Немаловажным условием для признания деятельности как незаконной предпринимательской в административном законодательстве является то, что размер полученного дохода от занятия такой деятельностью для установления противоправности и виновности, в отличие от уголовного законодательства, значения не имеет. Кроме того, ответственность за данное правонарушение наступает также независимо от вида совершенного деяния - оконченного правонарушения или покушения на административное правонарушение. Необходимо также иметь в виду, что взыскание дохода, полученного от осуществления незаконной предпринимательской деятельности, предполагает изъятие в бюджет всей суммы выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение.

Анализ рассмотренных судом дел указывает на то, что в погоне за быстрым получением дохода не стоит выходить за рамки, установленные законодательством. Закон должен соблюдаться предпринимателями во всех случаях. Игнорирование его требований неизбежно обернется санкциями большими, чем полученная при его нарушении выгода.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В представленной дипломной работе была исследована тема - «Незаконная предпринимательская деятельность: правовой аспект». В процессе работы были решены следующие задачи:

- дано понятие предпринимательской деятельности, определено ее содержание и правовая основа;

- рассмотрено понятие и виды субъектов предпринимательской деятельности;

- проанализировано правовое регулирование предпринимательской деятельности;

- раскрыто понятие незаконной предпринимательской деятельности, определены признаки незаконной предпринимательской деятельности;

- рассмотрены виды незаконной предпринимательской деятельности;

- проанализированы виды юридической ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность;

Предпринимательская деятельность - деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Предпринимательская деятельность может осуществляться без образования юридического лица и с образованием юридического лица.

Для того чтобы заниматься предпринимательской деятельностью, необходимо пройти государственную регистрацию, а в отдельных случаях получить лицензию.

Право на осуществление предпринимательской деятельностью может быть реализовано после наступления полной дееспособности. Право на осуществление предпринимательской деятельности должно реализовываться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере. Также следует обратить внимание на существующие в законодательстве ограничения в занятии предпринимательской деятельностью отдельных категорий граждан, предусмотренные законом Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь».

Под незаконной предпринимательской деятельностью понимается систематическая деятельность, осуществляемая физическими и юридическими лицами без государственной регистрации и (или) без получения специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) предусмотрено законодательными актами, или с нарушением условий и правил осуществления такой деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), либо деятельность, осуществляемая с нарушением установленных правил регистрации субъекта хозяйствования или видов деятельности и направленная на получение прибыли.

Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконной предпринимательской деятельности, при определении признаков объективной стороны состава уголовного преступления или административного правонарушения, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.

На сегодняшний день в законодательстве существуют пробелы в регулировании предпринимательской деятельности, которые требуют корректировки.

К примеру, аннулирование государственной регистрации влечет автоматическую утрату статуса индивидуального предпринимателя, в итоге остается только физическое лицо без соответствующей возможности осуществления предпринимательской деятельности. Это общеправовое последствие. В связи с принятием решения об аннулировании государственной регистрации индивидуального предпринимателя должны быть прекращены все права и обязанности, связанные со специальной правоспособностью для осуществления легальной предпринимательской деятельности. Кроме того, законодательно не определено, как повлияет принятое регистрирующим органом решение на неисполненные обязательства индивидуального предпринимателя, в том числе договорные, налоговые и др., т.е. аннулирование помимо общеправового и административного влечет за собой гражданско-правовые, налоговые и соответственно трудовые и иные последствия. Таким образом, для исключения указанных и иных последствий целесообразно нормативно закрепить процедуру аннулирования с определением возможных правовых последствий для самого индивидуального предпринимателя, его наемных работников и контрагентов либо радикально решить проблему путем исключения из законодательства аннулирования как правового явления.

Необходимо учесть, что осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации, с одной стороны, и осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности, с другой стороны, - разные противоправные деяния, в том числе по степени общественной опасности. Если второе характеризуется наличием государственной регистрации субъекта хозяйствования, ведением бухгалтерского и налогового учета и отчетности, как правило, исполнением всех налоговых обязательств, включая возникающие по результатам незаконной предпринимательской деятельности, т.е. принципиальным нахождением субъекта в рамках правового поля и различных видов государственного контроля и надзора, то первое - полным выпадением из сферы государственно-правового регулирования экономики. Однако в настоящее время ответственность за совершение данных деяний - уголовная, административная, гражданско-правовая - одинакова. Отсюда и делается вывод о различном порядке исчисления дохода для неодинаковых форм незаконной предпринимательской деятельности. В связи с этим в качестве начального этапа в совершенствовании законодательства об уголовной и административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность, реализации принципов данных видов ответственности необходимо дифференцировать ответственность, предусмотрев различные подходы к исчислению дохода: при осуществлении незарегистрированной предпринимательской деятельности исчислять его как выручку (без учета затрат), при осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), с нарушением правил и условий осуществления лицензируемых видов деятельности, незаконной и (или) запрещенной предпринимательской деятельности - за вычетом затрат. Таким образом, при осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации, лицо с учетом основных мотива и цели деликта лицо будет нести повышенную экономическую ответственность.

Также отраслевая принадлежность взыскания дохода по п. 25 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования по нашему мнению требует тщательного теоретического исследования и, с нашей точки зрения, должна решаться не в рамках гражданского законодательства, а в рамках административного законодательства с трактовкой понятия "незаконная предпринимательская деятельность" в КоАП с дальнейшей проработкой норм в УК в зависимости от тяжести совершенного деяния и иных последствий.

Также необходимо отметить, что на практике зачастую осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно необходимо, или без государственной регистрации, если оно сопряжено с получением дохода в крупном или особо крупном размере, влечет "двойную ответственность": самого субъекта хозяйствования привлекают по ч. 1 ст. 12.7 КоАП, а руководителя такого субъекта хозяйствования по ч. 1 или по ч. 2 ст. 233 УК, что в принципе является неправомерным, но применяемым.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь, 7 дек. 1998 г. № 218-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 3.07.2011 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

2. Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 года и 17 октября 2004г.). - Минск : Амалфея, 2011. - 48 с.

3. Вабищевич, С.С. Хозяйственное право / C.C. Вабищевич, И.А. Маньковский. - 5-е изд., изм. и доп. - Минск : Молодежное, 2011. - 304 с.

4. Липатова, М.Г. Индивидуальный предприниматель учеб. пособие / М.Г. Липатова. - М. : Инфра, 2006. - 355 с.

5. Карпов, В.В. Полное практическое руководство для индивидуальных предпринимателей / В.В. Карпов. - М. : КиоРУС, 2006. - 415 с.

6. О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь : Закон Респ. Беларусь от 4 января 2010 г. № 105-З // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

7. О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования : Декрет Президента Респ. Беларусь 16 января 2009 г. № 1: в ред. Декрета Президента Респ. Беларусь от 27.06.2011 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

8. Индивидуальное предпринимательство : практ. пособие / А.В. Касьянов [и др. ] ; под рук. А.В. Касьянова. - М. : Гросс-Медиа, 2008. - 441 с.

9. Вабищевич, С.С. Предпринимательское право: состояние и перспективы развития предпринимательской деятельности: монография. В 2 т. / С.С. Вабищевич. - Минск : Молодежное, 2008. - Т.1 - 498с.

10. Реуцкая, Е.А. Хозяйственное право: курс интенсивной подготовки / Е.А. Реуцкая. - Минск : ТетраСистемс, 2007. - 352с.

11. О государственной службе в Республике Беларусь : Закон Респ. Беларусь от 14 июня 2003 г. № 204-З: с изм. и доп. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

12. Маньковский, И.А. Юридические лица: научно-практическое исследование сущности и современного правового положения: монография / И.А. Маньковский, С.С. Вабищевич. - Минск : Молодежное, 2009. - 304 с.

13. Попондопуло, В.Ф. Коммерческое право: учебник: В 2 ч. / В.Ф. Попондопуло [и др. ] ; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристь, 2002. - Ч. 1. - 622 с.

14. Ершова, И.В. Предпринимательское право: учебник И.В. Ершова. - М. : Юриспруденция, 2002. - 560 с.

15. О лицензировании отдельных видов деятельности : Указ Президента Респ. Беларусь от 1 сентября 2010 г. № 450: в ред. декрета Президента Респ. Беларусь от 13.02.2012 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

16. Абакумова, Е.Б. Организационно-правовые основы предпринимательской деятельности гражданина РФ / Е.Б.Абакумова // Россия: тенденции и перспективы развития: сб. науч. ст. / РАГС, ИНИОН, СЗАГС. Выпуск 4 / под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - М., 2005. - С. 301-314.

17. Жилинский, С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности) учеб. пособие / С.Э. Жилинский. - М. : Норма, 2009. - 635 с.

18. Гусева, Т.А. Индивидуальный предприниматель: от регистрации до прекращения деятельности / Т.А. Гусева. - М. : Юстицинформ, 2006. - 441 с.

19. Началов, А.В. Юридические лица и индивидуальные предприниматели / А.В. Началов. - М. : НалогИнфо, 2007. - 624 с.

20. Предпринимательство: учеб. для вузов / В.Я. Горфинкель [и др. ] ; под общ. ред. В.Я. Горфинкеля. - М. : ЮНИТИ, 2008. - 475 с.

21. Энциклопедия индивидуального предпринимателя / А.В. Касьянов и др.; под общ. ред. А.В. Касьянова. - М. : ГроссМедиа, 2009. - 551 с.

22. Гладкий, П.А. Незаконная предпринимательская деятельность / П.А. Гладкий // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2012.

23. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой / отв. ред. С.П. Гришаева. - 4-е изд., испр. и доп. - М. : ИНФРА-М, 2006. - 1062 с.