Римское право

Римское право

Римское право -- правовая система, возникшая в Древнем Риме и развивавшаяся вплоть до падения Византийской империи, а также отрасль правовой науки, занимающаяся её изучением.

Римское право явилось образцом или прообразом правовых систем многих других государств, является исторической основой романо-германской (континентальной) правовой семьи.

I СИСТЕМА, ИСТОЧНИКИ, ИСТОРИЧЕСКАЯ ТРАДИЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

1.1 Римское право в современной правовой культуре

Римское право представляет исключительный по своим особенностям и значению предмет юридического изучения. Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим временам античности (и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей цивилизации, даже принимая во внимание многовековую повторную жизнь римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья, Возрождения и Нового времени), в современной юридической культуре и в современных системах права римское право не имеет непосредственно действительного, практического значения. Внимание, которое заслуженно принято уделять римскому праву в рамках юридического образования или общего научного познания права, объясняется не только огромным влиянием римского права в свое историческое время на становление национальных .правовых культур всей так называемой романо-германской семьи (к которой принадлежит большинство стран Европы, а также Латинской Америки, Африки, Азии), но особыми непреходящими внутренними качествами собственно римского права, обязанными как многовековой работе над ним ученых-юристов и правоведов-практиков, так и особым культурным условиям его первоначального возникновения. По словам видного современного французского правоведа Р. Давида, "Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему не имеющую прецедентов в мире".

Для правовых систем романо-германского типа, к которому, с оговорками, принадлежит и традиционное российское право, римское право имеет особую философскую, историческую и культурную значимость Многие черты общей правовой традиции, многие правовые институты и догматические категории современных правовых систем непосредственно восходят к принципам и структуре римского права, вырабатывались или на его основе, или с учетом критического восприятия. Отдельные сопряжения и догматические требования, восходящие к римскому праву продолжают жить в современном праве -- явно или неявно, в прямо заимствованном виде или будучи преломленными через собственную национальную традицию. И эта генетическая связь с римским правом сформировала едва ли не главную качественную особенность всего названного типа правовых систем, представляющего к тому же наиболее развитый -- в научном отношении -- тип, сравнительно с другими известными мировой юридической практике.

Сравнительно с другими, историческими или современными, системами права, римское право в наибольшей степени отмечено началом индивидуализма, сосредоточенности на регуляции свободного и самостоятельного в хозяйственном и гражданском отношении положения индивида, признанного обществом и государством за полноправного субъекта. Индивидуальная гарантированность соответствующей правовым началам общежития деятельности, индивидуальная же и правовая ответственность за нарушение этих начал составили основу римского права. Политическая, правовая и культурная ценность индивидуализма в истории человеческого общества оказывается, как о том свидетельствуют многократные безуспешные попытки социальных унификаций и тоталитарного сплочения, непреходящей, единственно плодотворной в социальной перспективе. Внутренние качества римского права приобретают в этом отношении значение классического ориентира всякий раз, когда возникает общественная и юридическая потребность в правовом воплощении индивидуальной свободы гражданина. Хотя это вовсе не означает, что конкретные юридические достижения римского права и связанной с ним правовой культуры в целом представляют идеально-законченный образец. "Путем римского права, но превзойдя его, дальше через него -- вот девиз, в котором для меня, -- писал один из крупнейших знатоков римского права всех времен Р.

Исключительность римского права еще и в том, что оно продолжило свою юридическую жизнь даже после распада и перерождения государства и народа, давшего ему первую жизнь. Это сформировало почти двухтысячелетний опыт правовой культуры, юридической практики и науки. За многие века римские и неримские юристы, оставаясь в рамках единых начал, разработали и переосмыслили многие стороны правовой жизни общества, многие юридические проблемы и казусы. Вероятно, в некоторых вопросах таким путем была достигнута своего рода беспробельность юридического знания, и римское право стало подобно Евклидовой геометрии обязательностью своих аксиом (при условии обыденных требований человеческого общежития). Конечно, многое из этого спекулятивного опыта осталось самозамкнутой схоластикой, простой игрой юридического разума. Что-то будет только примерами и опытом юридических тупиков, что-то составило основы всей логики права. Хотя логичность и доскональность традиции римского права -- не единственные ее достоинства. "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств, которое позволяло им отступать от несправедливых и отвратительных институтов".

Наконец, безотносительно к содержанию правовых принципов и институтов римскому праву в большинстве обязана своим происхождением современная терминология философии права и юридической практики. Многие понятия и термины современной правовой культуры представляют прямые заимствования: "республика", "конституция", "мандат", "виндикация", "облигация" и т.д. И хотя смысл этих понятий бывает уже значительно отдален от своего первоисточника, изучение исторических сопоставлений оказывается небесполезным. И в этом отношении римское право оказывается частью познания уже вполне современной юридической практики и правовой культуры.

1.2 Система римского права

Понятие права.

Обозначению общего понятия права-- во всем множестве предполагаемых оттенков и соотношений --служило латинское слово jus, имеющее древнейшее, еще индоарийское происхождение. В исходном, филологическом значении этого слова (посредством чего выражается и общее духовное представление национальной культуры о той или иной категории) отсутствует какое-либо сопряжение с представлением о справедливом, подобно тому как в аналогичное русское слово "право" имманентно вошло понятие "правоты", "правды". Изначальное представление о праве в римском юридическом обиходе было лишено оттенка морального долженствования, право полагается только как надындивидуальная данность -- и это воплотилось во всей системе категорий, связываемых с общим понятием права.

Понятие права, jus, имело чисто социальную наполненность. В этом отношении римляне противопоставляли fas как установление божественного происхождения и jus как установление человеческого общежития. Первое представляет собой род священного, единожды и навсегда в неизменном виде установленного права, переданного людям в виде общих заветов для неукоснительного следования, не подверженного сомнению и лукавому истолкованию, гарантированного Божественным возмездием; благодетельность предначертаний и требований fas следует из презумпции его неумолимой гуманности. Fas определяет собою как бы внешние рамки существования общины (святость гостеприимства, соблюдение междуобщинных и международных договоров, статус главы рода или общины), и санкцией за его нарушения следует изгнание из общины или "предание воле богов". Jus -- это внутреннее право общины, формируется оно общественным согласием без всякого участия высших сил, и его обязательность основывается либо на целесообразности следования предписанному, либо на властной принудительности. Fas lex divina, jus lex humana est.

Этимология слова jus, которая бы позволила точнее характеризовать понятие о праве, краеугольное для римской юридической культуры, не ясна. Ближайшие сопоставления, которые принято делать, сводятся к аналогиям c jussum (приказ, повеление) и с именем верховного божества римского языческого пантеона Jupiter; и в первом и во втором случае единственной характеристикой исходного понятия о праве становится властная обязательность, опирающаяся на подчинение силе.

Понятие права в римской юридической культуре имело много разных сопряжений. Правом могли обозначаться правила общежития в отличие от нравов и обычаев. Право могло означать определенное общественное или государственное состояние -- в отличие от бесправия. Наконец, право могло сливаться с более общим понятием правопорядка вообще. Тем же словом могла обозначаться совокупность норм, отличающаяся по своему источнику: право божественное -- право человеческое; по своему формальному характеру: право писаное -- право неписаное; по историческому значению: право новое -- право древнее. Jus обозначало и субъективное право: право кого-либо на выражение воли, на завещание, на вещь, или даже более узко -- на отказ от опекуна. Несмотря на множественность своих значений, для того чтобы быть рассматриваемым в качестве юридического права, т.е. функционирующего в сфере регулирования юридических отношений, помимо властной принудительности, право должно отвечать некоторым основным критериям.

Право может иметь субъективное происхождение, но не субъективное, чисто индивидуальное содержание. В нем должна присутствовать общечеловеческая целесообразность: "Права установлены не для единой персоны, но для общего значения". Затем, право должно предоставлять своего рода меру общественного согласия относительно тех или иных вопросов общежития: "Все право введено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем". Это, следуя римскому классическому юристу Модестину, своего рода общественные источники права, и наличие конкретного происхождения (из определенного и принятого традицией источника) является необходимой чертой для него. Наконец позднейшее историческое воздействие на понимание права античной философии стоицизма включила в содержание права ценностные представления: "Предписания права суть следующие: честно жить не оскорблять другого, воздавать каждому должное".

Главным критерием собственно юридического права (в отличие от отвлеченных понятий - естественное право, божественное право кулачное право и т. п.) является его выраженность в конкретных юридических нормах, представляющих как форму существования права так и преобладающий вид его жизненного применения в юридической практике

Классификация юридических норм.

Юридическая норма (norma agendi) составляет выражение правовой воли субъекта управомоченного на это всем данным сообществом или народом; поэтому она называлась объективным правом в отличие от индивидуального потенциального правомочия, или субъективного права. Формирование таких норм сводится обыкновенно к нескольким наиболее общим историческим понятиям или историко-логическим процедурам.

Юридическая норма может быть (1) непосредственно установлена предписанием источника, имеющего правовую силу - обычая закона, судебной практики; такая норма, как правило, определенна и однозначна. Норма может быть (2) установлена путем истолкования общих или конкретных предписаний источника права, причем это истолкование должно подчиняться определенным выработанным правилам. Истолкование может быть легальным или доктринальным; первое есть разъяснение нормы с помощью конкретных норм, почерпнутых из того же или родственного правового источника -- того же закона, того же постановления суда и т.д. Легальное толкование имеет силу, равную собственно истолковываемой норме, поскольку в строгом смысле, при соблюдении полноты и логических правил, не создает ничего нового. Доктринальное истолкование - это разъяснение нормы на основании общего понимания слов (тогда оно специально называется грамматическое истолкование) или обстоятельств существования закона (логическое истолкование). Для полного и правильного представления о качестве юридической нормы римская правовая культура требовала всеобъемлющего истолкования: "Знать законы -- это не придерживаться их слов, но силы и значения". По своим формальным последствиям истолкование могло быть распространительным, когда норма переносилась на такие отношения, которые буквально этим правовым источником не предусматривались, но были бы предусмотрены, если бы правообразователь их коснулся, и ограничительным, когда исполнение некоторых условий предельно сужало действие истолковываемой нормы. Наконец, юридическая норма может быть выпилена (3) путем аналогии, т.е. распространения действия родственных норм на основании тождества правовых начал. Не все юридические случаи могли быть предусмотрены конкретными распоряжениями источников права, и если принцип решения таких дел ясен, то ничто не должно останавливать от решения по существу, применяя или аналогию конкретной нормы, или общего предписания права: Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.

В отношении качественной классификации юридических норм наиболее важными следует признать следующие: по характеру, по правосодержанию и по объему правового действия.

По характеру юридические нормы могут воплощать строгое право (jus strictum) или справедливое право (jus aequum et bonum). Первые формируются точным предписанием источника права как в отношении объема, так и в отношении объекта и обстоятельств юридического действия, не допускают отклонений при их применении, жестки и неизменны. Вторые формируются указанием источника права на общий принцип юридического решения ситуации, допускают отклонения в зависимости от обстоятельств, личности участников правонарушения. "Справедливое право" представляет более высокую ступень правотворчества, хотя и значительно осложняющее юридическую практику, требующее более совершенной юриспруденции. Неумолимое применение "строгого права" вызывало в римской правовой культуре осуждение, поскольку подразумевалось, что нормы права существуют не сами по себе, а для целей человеческого общества. Выражением этого отношения стала поговорка Summum jus summa injuria.

По своему правовому содержанию юридические нормы могут представлять принудительное право (jus cogens) и разрешительное, или дозволительное, право (jus dispositum). Смысл правового предписания римское право усматривало в том, чтобы "повелевать, запрещать, разрешать, наказывать". Принудительные нормы не допускают свободного усмотрения участников правовых отношений, они требуют только предписанного поведения, не могут изменяться по усмотрению участников правоотношений. Таковы в большинстве нормы, на которых основываются отношения граждан и государства, а также отдельные институты гражданской жизни общественной значимости (брак, воспитание детей следование нормам нравственности и т.д.). Принудительные нормы в свою очередь подразделяются на повелительные, или предписующие, которые однозначно указывают на содержание должного правового поведения -- например, обязанность воспитывать собственных детей, и на запретительные, которые указывают на осуждаемое правовое поведение (безразлично прямым ли нарушением или "всего лишь" в обход закона) и, как правило, подразумевают наказание за эти нарушения -- таковы все предписания уголовного права. Дозволительные нормы предоставляют участникам правоотношений, подразумевая их равноправными и равнозначными, возможность самим определить форму реализации дозволенного правового поведения. Большинство норм, регулирующих отношения по поводу имуществ, сделок и т.п., относятся к диспозитивным. Причем конкретный вид самих этих норм и создается, как правило, путем свободного исторического выбора гражданского оборота.

По объему правового действия юридические нормы подразделяются на право общее (jus generale) и право исключительное, или специальное (jus speciale). Общее право выражает общий смысл источника права по поводу регуляции того или иного вопроса правоотношений, эта нормы применяются всегда, если нет прямого указания на особенности юридической оценки рассматриваемых обстоятельств применительно к тем или другим условиям. Общее право может представать в виде двух категорий: права обыкновенного (jus commune), заключающего всеобще принятые положения, или права особенного (jus singulare), которым организуются допускаемые общими рамками правовой регуляции отступления или отклонения от однозначных общих принципов. Нормы особенного права формировались отступлениями ввиду какой-либо общественной пользы, в их основе предполагалась справедливость, которой нужно руководствоваться. В силу такого характера особенные нормы могут действовать только в пределах первоначально отрегулированного с их помощью отношения, они ни в коем случае не могут становиться источником аналогии права, подлежат только ограниченному истолкованию. Особенные нормы выражают, как правило, некоторую юридическую льготу (например, для женщин извинительным подразумевалось незнание законов) или же пережитки старых юридических конструкций. Право исключительное представляло изъятие из действия общих законов, установленное в порядке привилегии и строго индивидуально (правовые привилегии лицу, не переходящие по наследству; особый статус имущества или иной собственности; привилегии по правооснованию, например, первого кредитора на первоочередность в удовлетворении долга). Привилегии, как и нормы особенного права, не могут быть объектом аналогии и расширительного толкования. Подразумевалось также, что исключительное право может нести с собой как выгоды для участника правоотношения, так и обременения и даже прямую невыгодность (подразделение на благоприятные и так называемые одиозные привилегии).

Юридические нормы, кроме того, могли различаться по времени действия (только на будущее время или с подразумением обратной их силы), по территории (общегосударственные, местные, экстерриториальные), по порядку прекращения действия (изначально временные нормы, возобновляемые, подразумеваемые отмененными с принятием новых по данному поводу, с обязательной прямой отменой и т.д.). Эти последние классификации получили наибольшее развитие только применительно к нормам закона и в тесной связи с общим качеством закона по римскому праву.

Система римского права

Система римского права, не будучи разработанной и установленной единовременно, а сложившаяся в ходе длительной традиции юридической практики и разработок юриспруденции, отличается от отраслевого (или иного) подразделения правовых систем современности. Главным квалифицирующим признаком классификации институтов и в целом системы римского права явилось деление на право публичное и право частное (jus publicum -- jus privatum). Согласно основополагающему определению, "публичное право есть то, которое рассматривает состояние римского государства, частное -- то, которое посвящено интересам отдельных лиц".

Подробной и законченной дифференциации этих двух областей права в римской юридической культуре не сложилось, и подразделение носило условно-категориальный характер. Так, римский юрист-классик Ульпиан в качестве поясняющего примера отмечал, что "публичное право есть то, что обращено к положению Рима, к святыням, жрецам, магистратам... частное же право относится к пользе отдельных лиц". Спецификация сформировалась только в области правозащиты и источников права, признаваемых для данной сферы допустимым. Публичное право, отражая интересы римского народа, подлежало правовой охране от имени римского народа и исключительно с его санкции. Традиционно поэтому в эту область включались принципы и институты, которые современная правовая культура относит к государственному, административному, уголовному, финансовому праву, регулированию священно-культовых вопросов, общим началам судебного процесса (с существенными изъятиями), наконец, международному праву. В область римского частного права вошли такие институты и принципы, которые позднее стали относиться к гражданскому материальному и процессуальному праву, частично к сфере уголовного права и процесса (поскольку там шла речь об охране личности гражданина от личностных же посягательств). Частное право, подразумевалось, отражало интересы индивидуума и не могло охраняться помимо желания и интересов отдельного лица. Свои источники право черпало не только в общегосударственных установлениях, но и в воле частных лиц; в традиции римского права сформировалось признание поэтому частных соглашений в этой области как имеющих силу общеправовых установлений.

Взаимоотношения требований публичного и частного права также были отрегулированы условно. Категорично признавалось, что "публичное право нельзя менять частными соглашениями", однако в строгом смысле это означало лишь, что вопросы, признанные предметами регулирования публичного права, не могут регулироваться соглашениями частных лиц, и вовсе не требовало, чтобы сделки частного характера следовали установлениям государства (например, соглашение двух лиц о порядке деятельности судебных органов или форме сбора налогов в городе изначально не могло иметь никаких юридических последствий, в том числе и для самих этих двух лиц, будучи примитивной тратой времени и юридических навыков). Вместе с тем подразумевалось, что требования публичного права не вмешиваются в установления, традиционно считающиеся сферой частного права, и что публичное право только создает правовые условия и должные гарантии реализации индивидуально-свободного поведения. Основными постулатами всех требований частного права полагались такие, что "никто не понуждается действовать против своих желаний" и что "кто пользуется своим правом, никому не вредит". Соответственно, индивидуальная автономия составляла признанный предел вмешательству публичного права в эту область.

Вторую важнейшую особенность римского права, особенно классического периода, представляет отсутствие столь привычной современной правовой культуре четкости разделения на материальное и процессуальное право. Более того: римское право, главным образом частное, это имманентно исковое право; признание собственно правомочия субъекта в отношении ли вещи, в отношении совершения какого-то значимого юридического действия в римском праве означало, что наличествуют точно определенные и установленные формы правовых требований -- и что не может быть не охраняемых и не гарантируемых прав. Неразрывность материального содержания права и его судебно-процессуального обеспечения была не только итогом чисто исторических особенностей становления и развития римского права, начинающегося с порядка фиксации юридических действий в обычае или законе. Эта неразрывность лежала в основе всей римской правовой культуры (возможно, это было еще одно выражение ее преимущественного индивидуализма), в свою очередь налагая отпечаток и на содержание институтов и принципов собственно материального права, не позволяя им обрести полную самостоятельность.

1.3 Основные этапы исторического развития римского права

Формирование и развитие римского права как целостной и единой правовой системы распадается на две самостоятельные -- как по своим закономерностям, так и по своему значению для сложения принципов и институтов римского права -- эпохи. Первая эпоха -- это становление и развитие римского права в рамках государственности Древнего Рима и в связи с общей античной культурой (VIII в. до н.э.-- V в.н.э.). Вторая эпоха -- это восприятие исторической традиции римского права другими народами в рамках собственной государственности в интересах ли непосредственной юридической практики, в целях ли юридической науки и образования (с VI в. н.э. по настоящее время). Хотя именно на вторую эпоху приходится содержательный и формальный расцвет римского права, античное римское право, право Древнего Рима, принято квалифицировать как классическое римское право, представляющее образец догматической конструкции и понимания различных институтов.

Развитие римского права в эпоху Древнего Рима.

Существует несколько научных периодизаций римского права античной эпохи. В западноевропейской юридической науке распространенной стала, после трудов английского историка Э. Гиббона и немецкого романиста Г. Гуго, деление этой эпохи на четыре периода, принимая во внимание значение в тот или другой период источников права (от обычного права к кодификационному) или развитие римской юриспруденции. В российской романистике утвердилась впервые разработанная К.Д. Неволиным (сер. XIX в.) трехзвенная периодизация истории права в связи с историей римского государства: царский, республиканский, императорский периоды. В современной романистике общераспространенным стало подразделение античной эпохи римского права на 4 периода, но с другими содержательными различиями периодов. Принципиального значения для квалификации собственно римского права эти различия в периодизации не имеют, поскольку в любом случае намечают только самые общие и условные этапы исторических изменений.

Первый период (VIII в. -- III в. до н.э.) характеризуется как период начального формирования римского права. Все его принципы и институты подчинены традиции медленно ломающегося в социальном смысле патриархально-общинного строя, право существует только в рамках патриархальной римской общины, для членов общины и ради сохранения ее ценностей и вместе с тем привилегий, оно неразрывно с юридической практикой жрецов-понтификов, пронизано сакральным, и потому формально-консервативным началам. В этот период отмечается становление главных видов источников римского права, переход от обычного права к государственному законодательству и основанной на нем постоянной судебной практике. В V в. до н. э. была осуществлена первая кодификация римского права в виде записи-издания знаменитых Законов XII Таблиц, которые на долгие века стали отправными для всех областей римского права. Римское право в этот период представляет явно выраженное привилегированное право -- т.н. квиритское право, которое не только отделяет членов римской общины от не римлян, но и носит сословный характер даже внутри Рима. Квиритское право консервировало патриархальное строение семьи с безусловным господством домовладыки, в его рамках не было развитого права собственности и всего того, что закономерно обуславливает обращение такой собственности; отношения гражданства заканчивались на пороге римского дома и определяли только военно-общественную и религиозную деятельность узкого круга глав родов и семей в традициях, восходящих еще к временам военной демократии и власти вождей -- царей.

Второй период (III в. -- II в. до н. э.) -- переходный, предклассический. Предпосылкой правового движения стала социальная унификация римской общины, стирание принципиальных граней между патрицианством и плебеями. В этот период происходит закрепление в традиции начал деятельности всех институтов римской государственности и судебной системы, наряду с общенародным государственным законодательством определяющую для движения права роль стало играть судейское и магистратское правотворчество, практически разорвавшее связи с понтификальной юриспруденцией и религиозным толкованием. На место строго формальной юридической практики приходит концепция утверждения справедливости, что позволяет делать судебное правоприменение более современным, учитывающим усложнение гражданской жизни и новых коллизий. Формируется система и практика гарантирующих исков, которые включают в себя конкретные требования с подразумением пока собственно материального права. На требования права начинают оказывать существенное влияние греческая философия и греческие правовые доктрины. К этому же периоду относится и начало будущей знаменитой традиции римской юриспруденции и связанной с нею частной практики, судебного красноречия.

Третий период (I в. до н. э. -- III в. н. э.) -- классический для всей эпохи античного римского права. В условиях длительного социального кризиса Древнего Рима (I в. до н. э. -- нач. I в. н. э.), распада республиканских установлений и утверждения монархии происходит формирование принципов публичного права как права, выражающего суверенитет римского народа, а затем переосмысление с их точки зрения нового монархического строя. Одновременно складывается уголовное право в современном смысле с вполне самостоятельными объектами правовой охраны и принципами применения. В условиях расширения Римской империи и конструирования под нее социальных опор формируется общий правовой статус свободного гражданина, оперирующего самым широким спектром неформально толкуемых, основанных на стремлении к правовой справедливости и равенству в рамках гражданско-правовых отношений институтов собственности, владения, видов дозволенных и охраняемых правом сделок, правовых требований и т.д. К этому времени относится расцвет римской юридической науки и судебной юриспруденции (деятельность М.Т. Цицерона), причем в науке формируется уже существенно различающиеся течения мысли, и варианты правопонимания оказывают воздействие на общий ход юридической практики. Наконец, в идейно-философском смысле наука и юридическая практика испытывают мощное воздействие философии стоицизма, и это отражается даже в обновляемом понимании принципов и институтов частного права.

Четвертый период (IV -- V вв. н. э.) -- время начинающейся трансформации римского права из правовой системы, приспособленной только к нуждам античного общества и специфической государственности, в систему, пригодную для других социальных и политических условий. Развитие императорского законодательства и его преимущественное значение меняет круг источников права и их сопоставительную значимость; преобладающей формой права и источником норм стал закон, что в свою очередь приводило к несомненному огосударствлению права. Судебный процесс также становится неразделим с государственным администрированием. В этих условиях реальным историческим фактором стала целостная правовая политика власти, преобразующая (ввиду собственных интересов и разумения) начала и институты права. Римское право, в главнейших своих источниках, неоднократно кодифицируется, на основе чего формируется новое отношение к норме права как безусловно обязательному правовому требованию не только по смыслу, но и по букве; в известных оговорках возрождается на новом уровне юридический формализм. Приспосабливая старые дефиниции к новым правовым условиям, юридическая наука и практика деформирует многие каноны и институты классического права; но одновременно с этим же достигается перспективное для движения мировой культуры права абстрагирование догматического содержания институтов и правоположений. Наконец, в это время начинается новое идейно-философское влияние на римское право и его каноны -- влияние христианства, заставившее переосмыслить многие общие начала и постулаты прежнего права, но зато обеспечившее посредством этого его приспособление к новой исторической жизни.

Историческое восприятие римского права.

Падение Западной Римской империи, собственно традиционного Римского государства, в V в. н. э. (476 г.) завершило первую эпоху истории римского права. Последующая историческая жизнь римского права в условиях иных государственно-политических учреждений, другой культуры и других в целом социальных условий питалась собственными историческими корнями. В главном эта историческая жизнь сводится к прямому продолжению традиции римского права, к рецепции его и вхождению в иную юридическую практику, к научному, наконец, освоению философии и догмы римского права. Эти три явления и составляют содержание второй эпохи в истории римского права, начинающейся с правовой традиции Византии и продолжающейся в известном смысле по настоящее время.

Правовая культура Византийской империи, бывшей с IV в. н. э. обособленной частью Римской, а в V -- XV вв. единственным историческим продолжателем традиций римской государственности, дала, по сути, вторую историческую жизнь римскому праву. Эта традиция многое переменила в содержании и системе классического римского права, но уже с учетом таких перемен римское право легло в основание правовых систем многих народов позднейшей эпохи. Для общей истории римской правовой культуры важнейшими можно выделить следующие итоги византийской традиции. (1) В византийское время римское право обрело самую полную (и едва ли не классическую по своим принципам во всей мировой правовой истории) кодификацию -- т.н. Свод Юстиниана; помимо содержательного и формального ее значения для институтов права эта кодификация возымела особую политико-правовую роль -- выраженный в ней, утвержденный государственной властью Закон стал если и не единственным на последующее, то безусловно приоритетным источником права. Разрывая с вековой традицией, за римской юриспруденцией сохранилась отныне роль только истолкователя права, но не равнозначащего правотворца. (2) Вновь кодифицированное римское право византийского образца -- особенно Кодекс Юстиниана и его Новеллы (см. §1.5)-- стали основой для формирования целой новой области правовой культуры -- церковного православного права с особой традицией правовых памятников (т.н. Номоканоны), особыми сферами регулирования, особыми институтами -- продолжающей жить, в измененном, обновленном, деформированном виде, с суженной в условиях иного времени юрисдикцией и доныне. (3) В условиях византийской традиции римское право объективно было "обречено" на бытование в других социальных связях -- в феодальном обществе с мощнейшим государственным хозяйством и в учреждениях бюрократической государственности идеократически-тоталитарного уклона. Воспроизводясь в нормах новых правовых кодексов -- Эклоги, Прохирона, Земледельческого закона и др., -- римское право приспособлялось к регулированию качественно новых отношений, и этим расширяло свое догматическое содержание. (4) Особому изменению подвергалось в византийское время содержание римского публичного права -- оно включало институализацию сильной монархической власти и тем самым сформировало основы догматической конструкции государственного абсолютизма вообще. (5) Наконец, в византийское время в рамках традиции римского права были созданы памятники права -- кодексы (т.н. Шестикнижие Арменопуло, 1345 г.), которые служили прямым источником для юридической практики у других народов вплоть до начала XX в. (например, в Бессарабии).

История римского права в Западной Европе, начиная от эпохи Средних веков, представляет по преимуществу пример его заимствования в интересах приспособления к собственной юридической культуре и практике.

После падения Западной Римской империи и раздробления ее на отдельные государства, после образования многочисленных и недолговечных варварских государств в Европе римское право утратило там значение официально-канонического образца. Многие народы новых государств руководствовались формирующимся собственным т.н. родовым правом и собственными законами и кодексами. В несистематическом виде, без общеобязательного применения римское право на протяжении второй половины I тысячелетия сохранилось в праве королевства Бургундов, Вестготского королевства, в государстве Франков, в Испании. Здесь, на основе т.н. Кодекса Феодосия (см. 1.5.1.) были созданы обновленные систематизации: Римский закон, Собрание новелл Феодосия, Эдикт Теодориха (все -- V в.). Эти систематизации дополняли императорское законодательство главным образом отрывками из работ юристов. Самым известным стал Римско-вестготский закон, или сокращение Алариха (Бревиарий) (506 г.). Однако с утверждением королевского законодательства у варваров значение римского права сократилось; кое-где к VIII в. его было запрещено применять.

С началом культурного общего подъема в Западной Европе на рубеже XI -- XII вв. происходит и возрождение римского права, восприятие старых классических, вновь обнаруживаемых и вводимых в юридический и культурный обиход памятников в качестве безусловных образцов правовой догматики и решения правовых коллизий, начинается собственно рецепция римского права (от receptio -- схватываю, усвояю).

Возрождение римского права в Западной Европе в качестве самостоятельной области правовой культуры и практики связано с именем знаменитого правоведа, работавшего в старейшем европейском Болонском университете, Ирнерия (около 1050 -- 1130 гг.) и основанной им т.н. болонской школы. По формальной методе освоения римского правового наследия школа Ирнерия получила также название глоссаторов. Болонская школа занялась практическим изучением и освоением Свода Юстиниана и принципов римского права в интересах современной практики, ее методы характеризовались тщательным изучением источников, свободное толкование норм классического права постепенно уступило место твердому следованию текстам, а новации своего понимания и дополнения догматического толкования отражались в примечаниях-глоссах к рукописям классических юридических текстов (откуда и название школы).

Продолжателями научно-практической рецепции римского права в XIII -- XIV вв. стали западноевропейские юристы, объединяемые обычно под общим названием комментаторов или постглоссаторов. Основы нового этапа рецепции были декларированы испанским философом и правоведом Раймундом Луллием (1235 -- 1315 гг.); наиболее знаменитыми юристами новой плеяды стали итальянцы Бартолус (1314-- 1357 гг.) и Бальдо (1327 -- 1400 гг.).

В штудиях школы комментаторов характерным стало стремление сформировать единый логический порядок правовой системы и исходя из него выстроить догматическое содержание всех институтов. Они стремились воспроизвести в большей мере не классические нормы римского права, а его дух, тем самым создавали догматические конструкции, основанные на классическом праве, но прямо ему не известные -- например, обобщенное понятие собственности. Второй особенностью новой школы было подчинение римского права требованиям естественного (jus naturale): "позитивное право должно сводиться к праву естественному и с ним согласовываться". Открывая дорогу новому в юридической практике своего времени, это второе стремление существенно деформировало принципы собственно римского права.

Заново формируемое таким образом новое римское право стало к XVI в. ведущим элементом юридической науки и практики в Италии, Франции, особенно в Германии, Испании. Эта новая жизнь возрожденного права стала обозначаться как usus modernus Pandectarum. Судам, как, например, в Германии, прямо предписывалось первоочередно применять не собственное национальное, а пандектное римское право; и только указы императоров как-то конкурировали в своем значении с римским правом. Причем новому "применению" подлежало римское право в том именно виде, какой был создан трудами глоссаторов и комментаторов, что ими было "выброшено" за древностью, то и не рассматривалось как нормы права. Наряду с этим практическим применением открывавшееся с культурой Возрождения вообще особое внимание к античному наследию положило начало и историческому -- юридическому и филологическому -- изучению римского права. Ученые-правоведы занялись изучением первоисточников римского права, их изданием, истолкованием в научном смысле, очищая от позднейших наслоений и отдавая уже первенство именно классическому праву. Самыми известными из этого нового течения стали французские правоведы Ж. Куяций (1522 -- 1590 гг.) и Д. Готофред (1549 -- 1622 гг.), представившие Свод Юстиниана в том виде, в каком он известен и в современной науке, а также немецкий философ и правовед И.Г. Гейнекций (1681 -- 1741 гг.), труды которого включили догматику римского права в философско-правовую культуру нового времени.

С XVIII столетия начинается уже период чисто научного освоения римского права в рамках так называемой исторической школы права, основателями которой были германские ученые Г. Гуго (1764 -- 1844 гг.) и Ф.К. Савиньи (1779-- 1861 гг.). Согласно требованиям новой школы, истинная система права вообще может быть построена только на основе римского, а единственно правильное понимание главных институтов права дает римская правовая культура. Однако в трудах этой школы догма римского права была такой, какой она не была ни в классическое время, ни в позднейшую эпоху рецепции, а представляла субъективные историко-логические конструкции, полезные в философско-правовом отношении, но мало связанные с собственно римским правом. Вместе с тем лозунг школы "назад к источникам" положил основание подлинно научному изучению истории и догматики римского права, с этого времени ставшего важной обязательной частью правоведения в целом. Благодаря тому преувеличенному значению, которое придавала в XVII -- XIX вв. юридическая наука и практика ценностям римского права, правотворчество Нового времени испытало непосредственное влияние римской правовой системы и догматики: в традициях "нового применения" были созданы такие известные и классические для новой эпохи кодексы, как Французский гражданский кодекс 1804 г., Всеобщее гражданское уложение 1811 г. и Германское гражданское уложение 1896 г. Кроме этого, на основе преимущественно римского права оформилась восходящая еще к XIV в. целая новая правовая система международного частного права, первые попытки кодификации которого прямо представили римское право как интернационально приемлемое и реализуемое.

1.4 Источники римского права

Общая концепция римской правовой культуры предусматривала, что требования права определяются, во-первых, собственными для данного народа установлениями, или правом гражданским в широком смысле, во-вторых -- согласованностью с естественным разумом общежития, единообщим для всех народов, или правом общенародным (jus gentium). Если первое считается главным источником политических и семейных установлений, то вторым "введены почти все договоры", оно служит основой для организации коммерции, оборота и т.д. Собственное данного народа право может состоять из писаного права и из неписаного; к последнему преимущественно относится обычай. Естественное право считается неизменным, ибо оно установлено Божественным провидением, выражает непреходящую общность условий общежития. В отличие от него право гражданское, или установленное народом, может изменяться "или безмолвным согласием народа, или другим позднейшим законом". Это писаное и изменяемое право и может считаться источником норм права в собственном смысле. Внутреннее подразделение, принятое в римской юриспруденции, отражало далее уже различия по форме образования этих норм: законы и постановления римского народа, определения Сената, указы должностных лиц, постановления государя, ответы или консультации правоведов.

Обычное право.

Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политических установлений. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права -- особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи (mores) могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике -- и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: "В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями". В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: "Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что оно установлено нравами". Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода "оживляет"; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям: (1) он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать однообразную практику -- причем безразлично действия или бездействия; (3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение "давать на чай", разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая -- это "молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами". В силу этого обычаи носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.

Законы.

Главным воплощением писаного права римская правовая культура считала законы -- leges. Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т.е. так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы.

Сохранились полулегендарные сведения о законах, издававшихся от имени римского народа первыми царями -- Нумой Помпилием, Сервием Туллием и др. Однако самым принципиальным моментом в становлении римского законодательства стало издание в середине V в. до н.э. (в итоге длительного социально политического и религиозного кризиса римской общины, сопровождавшегося борьбой плебейских масс с жреческой и патрицианской аристократией) Законов XII Таблиц -- свода, по словам римского историка Тита Ливия, даже спустя несколько веков признаваемого за "источник всего публичного и частного права".

Отсутствие подробного писаного права приводило к тому, что источником знания права были жрецы-понтифики, должности которых занимались традиционно патрицианством. В 462 г. до н.э. плебейский трибун Терентилий Арса в целях защиты социальных интересов непривилегированной части римской общины внес предложение о назначении комиссии для опубликования законов. После нескольких лет проволочек и, по-видимому, саботажа жреческой верхушки было решено прибегнуть в деле законодательства к чрезвычайным мерам: прекращалась деятельность всех должностных лиц и органов власти, были избраны десять специально уполномоченных лиц для обнародования законов. Сохранилось также предание, что комиссия (или децемвиры) совершила поездку в Грецию для общего знакомства с тамошними законами. В 451/450 г. до н.э. были опубликованы первые десять таблиц -- записей права и юридических обычаев. После нового возмущения, вызванного обвинениями децемвиров в утайке ряда правоположении, в 450/449 гг. были опубликованы еще две таблицы законов, главным образом касавшихся разграничения прав граждан внутри римской общины. Законы были выставлены для обсуждения народом (по обычаю -- на деревянных выбеленных досках), утверждены народным собранием и приняты в качестве главнейшего свода права. Несколько позднее законы были запечатлены в виде своеобразного памятника -- двух (трех?) медных многогранных колонн, выставленных на римском форуме, но погибших, по-видимому, около века спустя во время галльского вторжения.

Подлинный и полный текст Законов XII Таблиц неизвестен, в традиции римского права существует несколько более или менее убедительных попыток их реконструкции и систематизации на основании цитат из других римских юридических источников классической эпохи. Значение подлинных признано за примерно 140 правоположениями, систематизируемыми по разделам: О вызове в суд (Табл. I), О вершении исков (Табл. II), О долговом рабстве (Табл. III), О порядке манципации при сделках (Табл. IV), О завещании и семейных делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI), О воровстве (Табл. VII), О личном оскорблении-обиде (Табл. VIII), Об уголовных наказаниях (Табл. IX), О порядке похорон и церемоний (Табл. X), О публичных делах в городе (Табл. XI), О неиспрашивании привилегий (Табл. XII). Многие правоположения древних законов были малопонятны уже в век Цицерона, но во всяком случае они охватили все важнейшие сферы юридической практики. По словам того же Цицерона, "для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати таблиц весом своего авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки философов".

Jus civile.

Законы XII Таблиц положили основание развитию того, что стало обобщенно называться римским общегражданским правом и складывалось из двух основных форм -- понтификального истолкования и последующего законодательства -- jus civile.

С изданием Законов XII Таблиц значимость прежде всесильной понтификальной юстиции упала, заключительный удар по ней был нанесен в 304 г. до н.э. опубликованием календаря судебных дней и форм судебных исков Гнеем Флавием. После этого жреческая аристократия сохранила только полномочия толкования писаного права, в рамках норм законов и только в целях наилучшего следования им в судебных делах. Из этой функции понтификов, основанной уже не на религиозном авторитете, а на традиционном лучшем знании права, стала формироваться консультационная юриспруденция и собственно литература права, служащая дополнением и комментарием к нормативному уровню права.

Законодательство не осталось только в рамках изданных XII Таблиц. Обновление и развитие принципов, которые почитались как бы священными и не подлежащими ни видоизменению, ни тем более отмене, стало осуществляться новыми законодательными актами. Со временем сложились два подвида римских законов: lex в собственном смысле как постановление народного собрания, т.е. всего римского народа, имеющее высшую юридическую силу, и plebiscitum -- указ и распоряжение плебейской части римской общины -- "впрочем плебейские постановления по изданию Гортензиева закона (в 258 г. до н.э.) стали иметь силу не меньше законов".