Правовое регулирование договора поставки

Таким образом, к началу четвёртого этапа развития договорных обязательств в теории были в очередной раз сформулированы положения договоров по возмездной передаче имущества, среди которых появился ещё один: договор энергоснабжения. В горячих дискуссиях был найден выход и о месте договора поставки среди упомянутых договоров. Особенно острым был вопрос о соотношении договора поставки с одной стороны и контрактации с энергоснабжением с другой. Разрешением последнего вопроса, стало признании этих договоров самостоятельными видами купли продажи.

Результаты исследований и дискуссий при их определённой совокупности выражаются в урегулировании конкретных общественных отношений посредством закрепления их в законодательстве. И, как можно увидеть по издаваемым в течении четвёртого этапа развития договоров законодательным актам, такая их совокупность была достигнута.

Наиболее интересным актом являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик Указ Президента СССР Основы Гражданского законодательства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г. , которые впервые в рамках единой главы 9 наряду с договором купли-продажи (ст. 74) закрепили договоры поставки (ст. 79), контрактации (ст. 83), а также договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами (ст. 84). В положениях перечисленных договоров отразились как достижение правовой науки, так и произошедшие на рубеже 80-90-х гг. общественно экономические преобразования. В.В Ровный пишет: «в договоре поставки, лишенном планового начала, поставщиками взамен соцорганизаций стали выступать предприниматели, обязующиеся в обусловленные сроки (срок) передать в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) покупателю товар, предназначенный для предпринимательства или иных целей, не связанных с личным (семейным, домашним) потреблением. Наконец-то и договор контрактации был определен как договор, по которому производитель сельхозпродукции обязуется передать заготовителю (контрактанту) в собственность (полное хозяйственное ведение) произведенную им продукцию в сроки, количестве и ассортименте, предусмотренные договором, а контрактант обязуется оказать производителю содействие в ее производстве, принять ее и уплатить цену. В свою очередь, по договору о снабжении энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть, снабжающая сторона обязывалась обеспечить потребителя (абонента) предусмотренными договором ресурсами, а потребитель -- оплачивать стоимость принятых ресурсов (см. соотв. п. 1 ст. 79, п. 1 ст. 83, п. 1 ст. 84 Основ 1991 г.)» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-99. Таким образом, в основах 1991г все рассмотренные договоры приобрели формальную определённость.

При оценке нового положения договора поставки можно обратиться за помощью к мнению В. Витрянского. В своей работе, посвящённой договору поставки он пишет: «В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991 г., № 26, ст. 733) нормы о договоре поставки помещены в главе 9 Основ «Купля-продажа». И это правильно, так как договор поставки наряду с договорами розничной купли-продажи, энергоснабжения, контрактации, представляет собой отдельный вид договора купли-продажи. Поэтому определение понятия «договор купли-продажи» как договора, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать товар в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную сумму (цену), в общем, плане охватывает основные черты и договора поставки» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html .

Рассматриваемые изменения повлекли необходимость закрепления в Оновах 1991 г. и других нововведений. «Благодаря прямому указанию законодателя появилась возможность субсидиарного применения к отношениям поставки правил о договоре купли-продажи, а к отношениям контрактации - правил о договоре поставки (см. абз. 1 п. 2 ст. 79 и п. 2 ст. 83 Основ 1991 г.). Вместе с тем, робость законодателя в установлении таких субсидиарных связей была очевидна уже в том, что они предусматривались диспозитивно, а потому знали или, по крайней мере, могли знать исключения. Так, правила о договоре купли-продажи не применялись к отношениям поставки, если это предусматривалось законодательством или договором, а правила о договоре поставки - к отношениям контрактации, если это предусматривалось законодательством. Очевидно, что возможность изменения общего правила в обоих случаях позволяла обеспечивать автономию и «чистоту» соответствующих конструкций и недопущение их поглощения режимом купли-продажи. И все же такой подход законодателя позволил прямо отнести договор поставки к разновидности сделок купли-продажи. Менее «оптимистичные» выводы о новом статусе договора контрактации, вероятно, были связаны с тем, что правила о договоре купли-продажи могли применяться к отношениям контрактации только после правил о договоре поставки («в конечном итоге»). Включение в гл. 9 Основ 1991 г. («Купля-продажа») договора о снабжении энергетическими и другими ресурсами при отсутствии в ст. 84 нормы, аналогичной предусмотренной абз. 1 п. 2 ст. 79, едва ли позволило считать этот договор полноценной разновидностью договора купли-продажи, а отсутствие здесь нормы, подобной содержащейся в п. 2 ст. 83, похоже, окончательно противопоставило договоры энергоснабжения и поставки»Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-99 .

При рассмотрении вышеназванных нововведений, явно прослеживалась тенденция к слиянию договора поставки с куплей продажей, что не могло оставить равнодушными исследователей данного договора. Озвучил проблему В.Ветрянский: «Данное обстоятельство как бы дает основания для отказа от самостоятельного гражданско-правового регулирования договора поставки и ограничиться включением в часть вторую Гражданского кодекса лишь норм о договоре купли-продажи, которые, мол, будут регулировать одновременно и те отношения, которые сегодня нередко именуются поставочными.» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html Помимо этого им были приведены доводы в защиту самостоятельности договора поставки: «Такой подход не может не вызывать серьезных возражений у всех, кто когда-либо в той или иной форме занимался правовым регулированием договоров поставки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления. Дело в том, что на протяжении 'не одного десятилетия в нашей стране отношения между товаропроизводителями и оптовыми торговыми организациями строились исключительно на основании договоров поставки. Была выработана богатая практика использования долгосрочных договоров поставки для расширения ассортимента (номенклатуры) продукции и товаров, повышения их качества, планирования поставщиком своего производства с учетом потребностей покупателей. Имелся связанный с исполнением обязательств по нему опыт кредитования поставщиков под отгрузочные документы. В связи с развитием поставочных отношений, детализировались и углублялись соответствующее законодательство, арбитражно-судебная практика, в полной мере учитывалась специфика отдельных видов продукции и товаров, являвшихся предметом договоров поставки, что находило отражение в десятках особых условий поставок и примерных договоров на поставку отдельных видов продукции и товаров».

По нашему мнению, эта позиция наиболее точно определяет необходимость существования не только договора поставки, но и любого другого договора. Самое важное в регулировании договора, это удобство применения конструкции. Договор поставки это один из базовых договоров, на основе которого строится большинство отношений между контрагентами. И поэтому, очень важно к наиболее часто встречающимся общественным отношениям применять такие конструкции, которые созданы именно для них, не имеют лишних элементов и по использованию которых накоплен достаточный опыт. Договор поставки кроме «удобной» конструкции, имеет и другие основания для его обособления: «даже если мы ограничимся чисто юридическими критериями, то все равно нельзя не заметить особые черты договора поставки, выделяющие его в отдельный вид договора купли-продажи с самостоятельным значением» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html

В подтверждение своим словам В Витрянский перечисляет клвалифицирующие признаки договора поставки, которые выделяют его в отдельный вид:

Во-первых, передача товаров продавцом (поставщиком) покупателю должна осуществляться в обусловленный договором срок или сроки. Применительно к нему срок (сроки) передачи товаров приобретает характер существенного условия договора.

Во-вторых, по договору поставки подлежат передаче не любые товары, а только производимые или закупаемые поставщиком. Таким образом, в качестве поставщика выступает коммерческая организация, специализирующаяся на производстве соответствующих товаров либо профессионально занимающаяся их закупками.

В-третьих, имеет существенное значение, для какой цели покупателем приобретаются товары у поставщика, ибо договором поставки можно признать только такой, в силу которого покупателю передаются товары для их использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данный признак свидетельствует о том, что и в качестве покупателя по договору поставки должна выступать, как правило, коммерческая организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью.

Выделение таких признаков позволяет автору сформулировать определение договора поставки практически схожее с тем, которое даётся в современном законодательстве см: ст506 ГК РФ и 458 ГК РК.: договором поставки может быть признан такой договор купли-продажи, по которому продавец (поставщик) обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html..

Выделение указанных признаков и формулировка такого определения, определили момент перехода к современному пониманию договора поставки и его особенностей.

В современный период договор поставки регулируется рядом нормативно-правовых актов, среди которых:

· Гражданский кодекс РК от 1 июля 1999 года, в частности ст.ст 458-477 главы 25;

· Положение о поставках продукции от 19 июня 1992 г;

· Инструкция о порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству от 9 ноября 1994 г.

В том числе в рамках СНГ:

· Положение о порядке поставок товаров (работ, услуг) в рамках производственной кооперации и специализации производства между предприятиями и отраслями Республики Казахстан и других государств-участников Содружества Независимых государств от 4 июля 1995 г;

Существуют и международные акты, среди которых стоит упомянуть Венскую Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г

Широко во внешнеэкономических сделках используются правила INCOTERMS последняя редакция которых вышла в 2000 году.

Если обратиться к истории, то в РК в отношении договора поставки были изданы два постановления Пленума Высшего Арбитражного суда:

· Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда «О практике применения законодательства при разрешении споров, связанных с несохранностью и недостачей продукции и товаров при отгрузках и поставках» от 23 декабря 1993 г.

· Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда «О разрешении споров, связанных с поставкой и продажей продукции и товаров ненадлежащего качества» от 8 февраля 1995 г

Также будет правильным упомянуть об уже готовом проекте Закона Республики Казахстан "О регулировании торговой деятельности", который уже в скором будущем будет оказывать влияние на отношения, в сфере поставки товаров. Особенный интерес в этом проекте привлекает п.3. ст 17: «Договор оптовой купли-продажи товаров является разновидностью договора поставки, при которой субъекты торговой деятельности реализуют товары с торговых объектов».

Если считать, как это делает К. В. Маметова Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с 92-94 договор о государственных закупках договором поставки, то в этом случае можно упомянуть ещё ряд нормативно правовых актов:

· Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

· Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 21 января 1993 г. «О порядке закупки и поставки продукции, выполнения работ (услуг) для обеспечения государственных нужд»

· Правила оперирования материальными ценностями государственного материального резерва от 21 февраля 2002 г

И ещё два акта, которые на сегодняшний день уже утратили силу и были заменены выше указанными:

· Закон Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. О государственных закупках (внесены изменения и дополнения в соответствии с Законами РК от 9.12.98 г.

· Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 21 января 1993 г О порядке закупки и поставки продукции, выполнения работ (услуг) для обеспечения государственных нужд

Более подробно законодательство, которое регулирует договор поставки, будет нами рассмотрено в рамках второй главы. В тоже время, хотелось бы затронуть вопрос о соотношении в современном гражданском праве и законодательстве рассматриваемого договора с другими видами договоров купли продажи.

На сегодняшний день договор поставки входит в самый первый институт особенной части раздела четвёртого гражданского права, который также является самым большим правовым институтом по количеству образующих соответствующую главу статей и числу воплощенных в них норм права (см. ст. 406-500 ГК РК). Сам институт купли продажи состоит из двух чётко выраженных частей - общей и особенной Ровный В.В. Эволюция договора купли-продажи в отечественном законодательстве и доктрине: по пути от дифференциации к единству //Сиб Юр Вестник № 2 - 2001 (см. соотв. § 1 и § 2-6 гл. 25 ГК РК) договор поставки расположен в § 3 гл 25 ГК РК , свидетельствующих об очевидной внутренней дифференциации норм права по признаку «общее-специальное» и их специализации. Сама гл. 25 ГК РК носит рамочный характер, поскольку развитие и детализация положений об отдельных видах договора купли-продажи обеспечивается за счет существования специального законодательства. Какого-либо единого критерия или совокупности критериев, лежащих в основе существования отдельных видов договора купли-продажи, не существует и поэтому при дифференциации договоров использовались такие основания как:

а) особенности в отчуждаемых имущественных благах (предприятие, энергоресурсы)

б)специальный субъектный состав (предприниматели, потребители, производители сельскохозяйственной продукции, энергоснабжающие организации и др.)

в) особенности цели (для договоров розничной купли-продажи и поставки).

Разрешение изначально поставленного вопроса о соотношении договора поставки с другими договорами на основе вышесказанного кажется простым. Существует общая и особенная части института купли продажи, в связи с чем, с одной стороны договор поставки соотносится с договором купли-продажи как вид и род, с другой стороны со всеми другими разновидностями купли-продажи он соотносится как вид и вид. Но, несмотря на логичность такой конструкции, некоторые авторы утверждают не просто о тесной взаимосвязи поставки с договором контрактации, но об их отношениях как род и вид, что, безусловно, противоречило предложенной конструкции. Помимо этого, ситуация осложнялась утверждениями о том, что договор контрактации ко всему прочему является и видом договора купли-продажи.

Утверждения не были беспочвенны, так как в ст 478ГК РК содержится следующая отсылочная норма: «К отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки», в подтверждение второго утверждения можно привести ст 406 ГК РК: «К отдельным видам договоров купли-продажи (розничной купле-продаже, поставке товаров, энергоснабжению, контрактации, продаже предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса о договорах этих видов».

Проблема вставала действительно серьёзной, но некоторую ясность попробовал внести В. В. Витрянский: «распространение норм о поставках на отношения по контрактации, свидетельствует о значительном сходстве указанных правоотношений и представляет собой прием юридической техники, позволяющий законодателю избежать дублирование норм права, что, однако, не может служить основанием для признания договора контрактации разновидностью договора поставки» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. М., 2000. Гл. 5, 6, 8. С. 129, 136-137, 222., И, действительно, если учитывать всевозможные ссылки на главу 25 ГК РК, то может получиться, что и договор мены является видом договора купли-продажи См ст 501.. В связи с чем, можно сделать вывод о том, что содержащаяся в нормах одного договора отсылка на нормы другого договора не является причиной признать первый договор разновидностью второго.

В.В.Ровный, пытаясь защитить противоположную В.В.Витрянскому точку зрения, пишет: «случаи, когда за существованием субсидиарной связи между теми или иными правовыми институтами скрывается их подлинная генетическая взаимосвязь, а потому и действительное соотношение по признаку «общее-специальное», надлежит отличать от тех случаев, когда субсидиарность применения одних норм относительно других представляет собой исключительно юридико-технический прием, диктуемый особенностями изложения материала в рамках нормативно-правового акта, соображениями правотворческой экономии или иными подобными целями. Справедливость данного тезиса легко подтверждается следующим: сама возможность субсидиарного применения одних норм по отношению к другим может быть не только «внутренней» (внутриинституциональной), но и «внешней» (межинституциональной)».

Как не парадоксально, но позиция о возможности договора контрактации быть разновидностью сразу двух договоров не столь слабая как может показаться на первый взгляд, и это можно подтвердить словами В. И. Ленина: «общее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое отдельное есть (так или иначе) общее. Всякое общее есть (частичка или сторона или сущность) отдельного. Всякое общее лишь приблизительно охватывает все отдельные предметы. Всякое отдельное неполно входит в общее и т. д. и т. д.» Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 318.

В связи, с чем позиция Н. И. Клейна, И. В. Елисеева, а также ряда других авторов, рассматривающих сегодня договор контрактации как разновидность договора купли-продажи, и одновременно разновидностью договора поставки, имеет право на существование.

В завершение рассмотрения этой дискуссии хотелось, бы обратиться к словам В.В.Ровного: «анализируя два приведенных суждения, прежде всего, стоит заметить, что поскольку признание или непризнание договора контрактации разновидностью договора поставки, не сказывается и не может сказаться на вполне определенном установленном законом алгоритме правоприменения, постольку и отмеченные разногласия имеют сугубо теоретическое, но никак не практическое значение». Поэтому, рассмотрев их как новейшую историю договора поставки, мы не будем в них углубляться, и рассмотрим признаки, которые отличают договор поставки от других видов купли продажи во второй главе настоящей работы.

Таким образом, в истории договора поставки с дореволюционного периода до наших дней можно проследить три этапа. На первом этапе, который начался ещё задолго до революции, наблюдалась проблема в определении как места договора поставки среди купли-продажи и запродажи, так и в определении его отличительных признаков. При определении места договора поставки среди других договоров по возмездной передаче имущества, в основном выделялось два мнения. По одному из них поставка, запродажа и купля-продажа - это самостоятельные договоры, по другому мнению существовал только один договор- купля продажа. Что же касается отличительных признаков договора поставки, то выделялось два основных признака, один из которых - временной разрыв между заключением и исполнением отличал его от купли продажи, а другой - единый акт, с помощью которого договор не только заключался, но и исполнялся, отличал его от запродажи. Проблема же признаков поставки, по мнению приверженцев единой купли продажи, заключалась в искусственности их создания. Такой разнобой во взглядах продолжал существовать до 60-х годов 20го столетия. С принятием нового гражданского кодекса и новых теоретических разработок, исследователям договоров по возмездному отчуждению продукции, удалось найти линию, с помощью которой возможно было чётко разграничить договор поставки от иных смежных договоров. Такой линией были два взаимодополняющих друг друга признака: первый из них - плановый характер договора поставки, второй - разрыв во времени (помогал выделить поставку в тех случаях, когда она заключалась вне плана). На современном этапе при определении места договора поставки возникает много вопросов, особенно касающихся его соотношения с другими видами купли - продажи. Так, если исследователи договоров по возмездной передаче имущества смогли найти общую позицию в определении договора поставки как разновидности купли-продажи, то они же разразились долгими дискуссиями при определении соотношения договора поставки с договором о государственных закупках и договором контрактации.

2.Правовая характеристика договора поставки

2.1.Понятие и признаки договора поставки, его отличие от других гражданско-правовых договоров

В такой науке как логика термин понятие раскрывается как мысль, в которой обобщаются и выделяются предметы некоторого класса по определенным общим и в совокупности специфическим для них признакам Электронный ресурс: Большая энцеклопедия Кирилла и Мефодия 2001г. (2СD) - пятое издание.. Таким образом, любое понятие всегда основывается на признаках, без которых его существование невозможно. Под признаками же, понимается показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;. В связи с чем, можно сделать вывод, о том, что именно признаки являются тем фундаментом, на котором строится не только понятие объекта понятие объекта использовано во втором его значении: «Явление, предмет, на который направлена чья-нибудь. деятельность, чьё-нибудь внимание» Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983; изучения, но и его отличие от других как схожих, так и не схожих с ним объектов. Если в предыдущее предложение вместо слова объект поставить договор поставки, то обозначенные в названии параграфа задачи становятся понятными и исполнимыми.

Понятий договора поставки, как можно было убедиться на основании первой главы настоящей работы, в истории существовало большое множество, при этом, в один и тот же период могло существовать и конкурировать между собой сразу несколько определений употреблено во втором значении термина определение: формулировка, раскрывающая содержание понятия. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;. Но несмотря на это, в каждый из периодов существовало то единственное понятие, которое отражало волю законодателя. На определение поставки, содержащееся в законодательстве, несмотря на царящий плюрализм мнений, приходилось обращать внимание. Безусловно, немаловажную роль в этом играл авторитет закона, но ещё большая значимость при закреплении понятия, заключалась в учёте правовой мысли и верном отражении существующих признаков договора. Если, последнее получалось, то плюрализм мнений сменялся доминированием мнения большинства, которое придерживалось официальной трактовки.

В связи с вышеизложенным, представляется правильным в первую очередь рассмотреть определение договора поставки содержащееся в ст. 458 ГК РК. В соответствии с ним: «По договору поставки продавец (поставщик), являющийся предпринимателем, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием».

На основе этого определения, важно выделить признаки данного договора, которые бы помогли нам выделить поставку среди других смежных договоров, которые также содержатся в законодательстве.

Упомянутое нами определение, является легальным, поэтому для точного выяснения воли законодателя, мы попробуем изъять содержащиеся в нём признаки, не нарушив формулировку и последовательность их изложения:

1) «по договору поставки» такой признак, может показаться странным. Но по нашему мнению именно название договора порой является единственной зацепкой в определении договора, который имели в виду стороны. Такая позиция особенно актуальна в условиях наметившегося стирания грани между отдельными договорами по возмездной передаче имущества.

2) «продавец (поставщик)». Этот признак даёт название одной из сторон, что помогает, хотя и чисто формально, выделить договор поставки от других не смежных с куплей-продажей договоров, где стороной может выступать хранитель, лизингодатель, арендодатель, перевозчик, страховщик и др.,

3) «являющийся предпринимателем предприниматель это лицо которое изыскивает средства для организации предприятия и тем самым берет на себя предпринимательский риск. словарь Правовой Базы Юрист. В соответствии со Славарём Гражданского права РФ, осуществляемая предпринимателем деятельность носит систематический, а не разовый характер.». Этот признак помогает разграничить договор поставки как от не смежных с ним договоров, например договора дарения, где стороной выступает даритель, так и близких по содержанию. Например, разовую сделку купли продажи между гражданами не предпринимателями, даже если она заключена не в целях домашнего, семейного, личного и подобного использования, назвать договором поставки как это вытекает из определения, нельзя. Ещё немаловажную роль играет то, что предпринимателем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Если этот факт соединить с тем, что и покупателем может быть как физическое, так и юридическое лицо, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90-91 то мы обнаруживаем ещё один признак. С помощью этого признака можно разграничить договор поставки от иных правовых конструкций, где одной из сторон обязательно выступает физическое лицо, например, как это предусмотрено в ст. 1038 ГК РК посвящённой наследованию.

4) «обязуется передать». Всего в одном слове - обязуется, содержится два признака договора поставки, один из которых на протяжении более чем ста лет считался самым главным, среди всех остальных. Мы имеем ввиду - временной промежуток между заключением и исполнением договора. Слово обязуется, подразумевает такой алгоритм исполнения договора, по которому сначала стороны заключают договор, и только после этого продавец передаёт товар. Подобный порядок заключения и исполнения договора отличает его, например, от ренты, займа и других договоров, которые могут быть как консенсуальными так и реальными. Что же касается разрыва во времени, то действительно, на практике чаще всего встречается при использовании рассматриваемой конструкции большой временной разрыв между заключением и передачей товаров. И, например, исполнение договора сразу после его заключения, можно рассматривать как договор купли-продажи с доставкой товара. Второй признак, вытекающий из слова «обязуется», изначально не обнаруживает себя. Но, тем не менее, он становится явным при использовании двух словосочетаний: «предприниматель обязуется». Было бы нелогичным утверждать, что предприниматель будет брать на себя обязательство без встречного возмещения своих затрат. В связи с этим можно с уверенностью утверждать, что договор поставки - это возмездный договор, что непосредственно вытекает из самого определения, хотя в нём напрямую и не упоминаются встречные обязательства покупателя. Также привлекает внимание слово «передать». Если обратиться к словарю Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;, то термин передать определяется в первую очередь через слово отдать, а в пятом его значении поясняется - отдать во владение. Такой признак позволит отличить поставку, например, от договоров по оказанию услуг и производству работ, и др.

5) «в обусловленный срок или сроки» такой признак, обуславливает необходимость предусмотрения в договоре сроков его исполнения. Эта особенность отличает его от огромного количества договоров, определение которых не содержит ссылки на сроки его исполнения или принятия. В частности, такое утверждение относится ко всем разновидностям купли-продажи упомянутым в ГК, за исключением договора энергоснабжения. В определении последнего содержатся слова о режиме потребления энергии, которые можно рассматривать как условия о сроке, так как режим представляет собой распорядок действий, который невозможно составить без указания временных промежутков.

6) «производимые или закупаемые им товары». Этот признак, определяет круг способов получения товаров поставщиком, что позволяет более детально разграничить рассматриваемый договор от смежных с ним. Например, если в договоре контрактации поставщиком сельскохозяйственной продукции может быть только её производитель см ст 478 ГК РК., то в договоре поставки, как производитель, так и покупатель. Слово «товары» - даёт представление о предмете договора, которым могут быть «любые, не изъятые из оборота вещи». Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90 Например, в договоре контрактации, который, как и поставка является предпринимательским предметом может быть только сельскохозяйственная продукция. Учёт этих казалось бы незначительных моментов очень важен, так как грани между этими договорами очень тонкие, и в большинстве случаев их признаки соотносятся как общее к частному, в связи с чем исследователи купли-продажи вполне обоснованно заявляют о их соотношении как род и вид.

7) Последний признак охватывает практически половину определения и затрагивает такую особенность договора как передача поставщиком товара «покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием». Вся эта совокупность слов играет важную роль в индивидуализации договора. Данный признак на сегодняшний день является главным признаком договора поставки. Так, например Р.А Маметова пишет: «главная особенность договора поставки - в особом характере использования товара, являющегося его предметом»

Таким же образом дано определение поставки в гражданском кодексе Российской Федерации: «По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием». Как можно видеть, отличие используемых в ГКРФ и ГКРК формулировок лишь в одной фрезе так если в ст 506 ГК РФ используется фраза «осуществляющий предпринимательскую деятельность» то в ст. 458. ГК РК продавец, «являющийся предпринимателем». Нам представляется, что эти различия не существенны, так, как продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность - это и есть продавец - предприниматель. В связи с чем, можно сделать вывод о совпадении в Гражданском Кодексе РК и Гражданском Кодексе РФ понятий договора поставки, и их признаков, что при рассмотрении данной главы позволяет применять результаты исследований российских авторов.

В заключение рассмотрения определений, закреплённых в гражданских кодексах Российской Федерации и Республики Казахстан, нужно отметить, что они при указании на передачу поставщиком покупателю товаров не оговаривают, на каком праве это имущество закрепляется за покупателем, хотя в ранее действовавших «Основах гражданского законодательства союза ССР и республик» 1991г этот пункт был отражён непосредственно в самой формулировке: «По договору поставки поставщик, являющийся предпринимателем, обязуется в обусловленные сроки (срок) передавать в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) покупателю товар, предназначенный для предпринимательской деятельности или иных целей, не связанных с личным (семейным, домашним) потребителем, а покупатель обязуется принимать товар и платить за него определенную цену». ст 79 Основ гражданского законодательства союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Исключение указанных слов при формулировке понятия поставки очень важное обстоятельство, которое в очередной раз забирает аргумент у сторонников отождествления рассматриваемого договора поставки, с договором на поставку товаров для государственных нужд Такая позиция прослеживается в комментарии к договору поставки Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с89-111..

Таким образом, закончив рассмотрение понятий договора поставки, содержащихся в гражданских кодексах трёх государств, было бы правильным рассмотреть понятие и признаки этого договора, упоминаемые в теории.

Как можно было убедиться в первой главе настоящей работы понятие договора поставки, имеет долгую историю и за период своего существования часто подвергалось существенным изменениям. Однако, на протяжении уже длительного периода времени формулировка данного договора не претерпевала существенных изменений, что позволило избавить её от всего лишнего и получить признание среди большинства исследователей этой правовой конструкции. в связи с чем, не вызывает удивления практически одинаковое формулирование данного договора разными авторами. В большинстве случаев при определении термина поставка, используется официально закреплённое в законодательстве понятие. Однако отдельные авторы, пытаясь выразить суть поставки, иногда пользуются краткими определениями. В качестве примера можно привести следующие: «поставка - это коммерческая купля-продажа» или поставка это «купля-продажа, осуществляемая в деловом обороте» Дашков Л.П., Данилов А И, Шахурин В.Г. Торговый бизнес в России правовое обеспечение. М., 1996, С-.172. Подобные определения очень удобны для раскрытия его экономической цели. Правильное понимание цели договора позволяет более точно раскрыть в определении сам термин: «Экономическая цель этого договора для поставщика - реализация товара по наиболее выгодной цене и на наиболее выгодных условиях для покупателя, как правило, коммерческой организации - приобретение товара для предпринимательства, торговой или иной хозяйственной деятельности» Право: Учебник для вузов - М., Закон и право, ЮНИТИ, 1997, с.130

При сопоставлении целей договора поставки с договором купли-продажи становятся очевидным их общее содержание: возмездная передача товара от одного субъекта к другому. Среди современных исследователей, как упоминалось выше, доминирующей является позиция, в соответствии с которой договор поставки является разновидностью купли-продажи. Такое их соотношение и объясняет единство экономического содержания, и как следствие, общность ряда юридических признаков:

1)они призваны обеспечить переход права собственности ( иного вещного права ) на имущество;

2)заключение этих договоров происходит в результате свободного волеизъявления сторон, которые выступают как свободные товаровладельцы;

3) они имеют возмездно-эквивалентный характер, где встречным предоставлением являются деньги.

Среди предлагаемых теорией признаков есть те, которые непосредственно вытекают из легального определения поставки, и те, которые выделяются при исследовании всех статей посвящённых этому договору.

Признаки, которые выделяет теория и, которые содержатся в самом определении договора поставки:

1) поставщик всегда предприниматель;

2) товары передаваемые покупателю поставщик производит сам или специально закупает для целей перепродажи

3)цель поставки связана с предпринимательской деятельностью;

4)срок является существенным условием поставки;

Все эти признаки, являясь квалифицирующими, выделяют договор поставки в отдельный вид договора купли - продажи и обуславливают его особое правовое регулирование.

Другая группа признаков, при взаимодействии с вышеназванными, помогает в более точном разграничении поставки с другими договорами:

1)сложная система договорных связей, в которых поставщик не всегда собственник (производитель) предусмотренного сторонами предмета;

2)в договоре поставки момент заключения договора отдален во времени от момента исполнения, так как товара, подлежащего поставке, может и не быть на момент заключения договора;

3)договор поставки создает длительные отношения между сторонами;

4)предметом поставки являются любые не изъятые из оборота вещи;

5)в объем прав и обязанностей сторон входит не только продажа поставляемого товара, но и его доставка;

6)в большинстве случаев договор имеет письменную форму; «Если его сторонами являются два гражданина-предпринимателя, а общая стоимость поставляемых товаров менее ста расчётных показателей,(см. подпункт 2 п.1. 152ГК РК) он может облекаться в устную форму» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. С-94

7)имеет особый порядок заключения договора; см ст459 ГК РК.

8)исполнение договора поставки, как правило, осуществляется по частям;

9)не относится к числу публичных договоров Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы,2003.С-92..

Также, отличительным моментом, может служить правовая характеристика договора в соответствии, с которой он признаётся: консенсуальным, возмездным Так как в соответствии со ст. 469 ГК РК покупатель обязан заплатить за полученный товар определённую денежную сумму и взаимным В связи с тем, что каждый из участников наделён правами и обязанностями по отношению друг к другу (см. ст.ст 462, 464, 466, 473, 476, и др).

Среди всей совокупности указанных признаков, цель заключения поставки и временной промежуток между заключением и исполнением по признанию ряда авторов являются определяющими в выделении поставки среди других договоров.

Ранее в главе первой, затрагивался вопрос о месте договора поставки среди других договоров, в ключе которого была проведена типизация договора поставки. Чтобы не повторяться, в настоящем параграфе будет сделан акцент лишь на признаках поставки, которые отличают его от других правовых конструкций.

Довольно сложным является вопрос о разграничении договора поставки и контрактации. Ещё до революции, договор поставки применялся к закупке сельскохозяйственной продукции, в настоящее время, хотя об этом и не было упомянуто в легальном понятии контрактации, у этого договора с поставкой одна цель. В связи с наличием такого важного отличительного признака у обоих договоров, при разграничении договоров поставки и контрактации остаётся лишь учитывать профессиональную деятельность продавца и вид подлежащих передаче товаров. Продавцом по договору контрактации является производитель сельскохозяйственной продукции. Контрактуется при этом будущая сельскохозяйственная продукция, подлежащая выращиванию или производству.

Ещё одной правовой конструкцией, размежевание с которой вызывает много вопросов, является договор о государственных закупках. Исходя из содержания комментария к ГК РК, посвящённого договору поставки, складывается впечатление о тождественности таких договоров Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. с92-94. Действительно, раньше существовало такое отождествление. Более того, на основе материала первой главы настоящей работы, можно вспомнить, что своим возникновением договор поставки, обязан именно государственным заказам. Но стоит ли это делать при разграничении двух рассматриваемых договоров на основе современного законодательства? Ответ возникает сам по себе, когда становятся очевидными различия этих договоров. Среди таких различий можно упомянуть следующие:

1)Специфические требования к поставщику. Так, если из ст. 458 ГК РК вытекает лишь одно требование-поставщик должен являться предпринимателем, то в Законе «О государственных закупках» Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г список требований значительно шире. Эти требования можно разбить на две группы. Первая группа предусматривает ограничения в отношении кандидатов в поставщики с целью недопущения коррупционных правонарушений требования сосредоточены в ст 7. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г. Вторая группа содержит квалифицированные требования, среди которых: обладание профессиональной квалификацией, а также опытом работы на рынке закупаемых товаров, работ и услуг; наличие необходимых финансовых, материальных и трудовых ресурсов для исполнения обязательств по договору о государственных закупках; не быть привлеченным судом к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по заключенным в течение последних двух лет договорам о государственных закупках такие требования предусмотрены ст 8. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

2)Наличие значительного числа императивных норм, которые детально прописывают деятельность сторон до, во время и после заключения договора: «Организатор конкурса не вправе устанавливать к потенциальному поставщику квалификационные требования, не предусмотренные настоящим Законом» п 4 ст 8 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

3)Способ заключения договора. Так, если договор поставки заключается путём согласования с помощью оферты и акцепта, то договор о государственных закупках заключается лишь одним из пяти предусмотренных законом способов: открытый конкурс; закрытый конкурс; выбор поставщика с использованием запроса ценовых предложений; из одного источника; через открытые товарные биржи п1 ст 9. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

4)Наличие политического политика в третьем значении: Образ действий, направленных на достижение чего-н. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983; элемента. В отличие от норм, содержащихся в ст.ст. 458-477 ГК РК, Закон о государственных закупках предусматривает ряд условий, явно не совпадающие с экономической целью договора поставки. Такие условия можно поделить на две группы. Первая содержит условия о защите отечественного товаропроизводителя ст 26. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г, вторая о поддержке субъектов малого предпринимательства и организаций общественных объединений инвалидов при осуществлении государственных закупок ст 26 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г,

Перечень таких различий можно продолжить и далее, например, упомянув о публичности договора о государственных закупках, или затронув вопрос, кто выступает в качестве покупателя по такому договору. Однако, в данной работе не ставится задача перечислить все различия этих договоров. Приведённых признаков вполне достаточно для разграничения договора поставки и договора о государственных закупках. Анализ Казахстанского и Российского законодательства подтверждает правильность разрешения вопроса о таком соотнесении этих договоров. В РФ вопрос о разграничении договора поставки и договора поставки товаров для государственных нужд для исследователей гражданского права уже не актуален, так как общепризнано, что последний является отдельным видом договора поставки Носова З.И. Договоры в сфере защиты сельско-хозяйственной продукции для государственных нужд // Вестник Высшего арбитражного суда РФ 2002 №10 с116-126.Также можно отметить, что российские исследователи, как это сделано, например, в этой работе, пошли дальше и задаются уже вопросами разграничения самих договоров закупок для государственных нужд, выделяют их специфические признаки. Например общие признаки закупок для сельскохозяйственных нужд 1)строятся на взаимовыгодной договорной основе 2)производители сельскохозяйственной продукции, будучи собственниками выращенной ими продукции, распоряжаются ею по своему усмотрению руководствуясь собственной экономической выгодой. и.т.д..

Вид продаваемой вещи позволяет разграничить договоры поставки и продажи предприятия. По договору продажи предприятия всегда передается индивидуально - определенная вещь, которой присущи признаки, названные в ст. 117 и 119 ГК РК, хотя по договору поставки закон и не препятствует продаже индивидуально определённых вещей Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. С-90., в большинстве случаев предметом этой правовой конструкции выступают вещи, определяемые родовыми признаками. Исходя из этого, ещё одной особенностью может выступать то, что в соответствии со ст. 118 ГК РК право собственности на предприятие во всех случаях возникает лишь с момента государственной регистрации см ст.ст 117,118ГК РК а также предусмотренную специально для этого договора-п.2 ст. 494 ГК РК. По договору поставки, право собственности в силу консенсуальности данного договора, возникает с момента его заключения, хотя применение и первого порядка исключать нельзя, например, при поставке самолётов В комментарии к ст 549 ГК РФ автор пишет: «Ранее продажа таких судов (объектов) осуществлялась по договору поставки и купли - продажи». На сегодняшний день в Российской Федерации продажа самолётов осуществляется с использованием норм договора продажи недвижимости. В республике Казахстан в виду отсутствия норм регулирующих договор продаже недвижимости и отсутствия ссылок в нормах регулирующих договор продажи предприятия, что его правила распространяются и на продажу недвижимости, можно говорить о том, что к договору на поставку самолётов (воздушных судов) будут применяться правила регулирующие договор поставки. .

Согласно п. 2 ст. 492 ГК РК, к отношениям по снабжению через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродукцией, водой и другими товарами применяются правила предусмотренные ст 482-492. если иное не установлено законодательством, договором или не вытекает из существа обязательства, поэтому к договорам о передаче этих товаров нормы о поставках неприменимы.

Иные признаки должны использоваться для разграничения договора поставки и договора подряда. Сходные отношения возникают в случаях, когда в договор поставки включены условия по передаче материалов, сырья, комплектующих изделий. В этом случае важно учитывать, прежде всего, основное содержание обязанностей. Договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материалов, квалифицируется обычно как договор подряда. Может быть использован и иной критерий - количество передаваемых покупателем материалов. Если покупателем передается большая часть материалов, необходимых для изготовления товаров, то договор может рассматриваться как подрядный. Аналогичный критерий применен в ст. 3 Венской конвенции 1980 Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Вена, 11 апреля 1980 г. Таким образом, можно сделать вывод, на основе которого провести разграничительную черту между этими двумя договорами: договор подряда опосредует передачу заказчику выполненной работы, а также сам процесс, в то время, как по договору поставки процесс создания товара находится за пределами его регулирования.

Договор поставки отличается от договора возмездного оказания услуг по предмету. Предметом договора поставки являются вещи Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90., предметом же договора возмездного оказания услуг сами услуги Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. с280-281.