Комплексный анализ гражданско-правового регулирования азартных игр и пари

Размещено на http://www.allbest.ru/

8

41

Курсовая работа

«Комплексный анализ гражданско-правового регулирования азартных игр и пари»

Введение

Азартные игры прошли в своем развитии довольно длительный путь, начиная со времен глубокой древности и вплоть до наших дней, выступая одновременно как основанный на риске способ обогащения и как разновидность досуга. Можно заметить, что изначально отношение к институтам азартных игр и пари со стороны государства и общества проявлялось не с положительной стороны, поэтому развитие получило лишь в публично-правовом регулировании. И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ им было уделено необходимое внимание в рамках гражданско-правового регулирования.

Включая во внимание сравнительно недавное введение главы 58 в ГК, до сих пор немало поводов для научной дискуссии. До настоящего времени в доктрине не сформировалась классификация игр и пари, до конца не определена правовая природа этих институтов и их место в системе гражданского права. Более того, как в законодательстве, так и в научных трудах отсутствует четкое соотношение игр и пари, а также смежных и сходных с ними институтов гражданского права, таких как производные финансовые инструменты. Дело в том, что исторически игры и пари развивались как правовые институты, функционально базировавшиеся на нормах разных отраслей права и включавшие в себя смежные с ними и ныне претендующие на самостоятельность институты, такие как, в частности, фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор и своповое соглашение В настоящее время, смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и др., можно объединить закрепленным в законе термином «производные финансовые инструменты» (далее - ПФИ)..

Согласно изменениям, внесенным ФЗ от 24.07.2009 года №211-ФЗ в ФЗ от 24.07.2009 года №211-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с 1 июля 2009 года на территории РФ запрещается работа всех игорных заведений, кроме специально отведенных для этого четырех зон: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данные игорные зоны включают в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Развитие рыночных отношений, большой приток иностранных инвестиций стали причиной появления в нашей стране все увеличивающегося числа разнообразных производных финансовых инструментов, требующих самостоятельной законодательной регламентации. Поэтому с 08 февраля 2007 года производные финансовые инструменты получили, наконец, правовую защиту и были отмежеваны от игр и пари путем добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта два, содержащего по существу положения о правовой защите производных финансовых инструментов.

Значительный вклад в их решение внес федеральный закон от 25 ноября 2009 г. №281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с данным законом существенной корректировке, в плане регулирования ПФИ, подвергся, помимо НК РФ, целый ряд важных федеральных законов, в том числе законы «О банках и банковской деятельности», «О товарных биржах и биржевой торговле», «О рынке ценных бумаг», «О негосударственных пенсионных фондах», «Об инвестиционных фондах» и «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

Тем не менее, как свидетельствует проведенное исследование, проблемы гражданско-правового регулирования игр, пари и производных финансовых инструментов по-прежнему остаются весьма актуальными. Их решение важно для развития отечественной экономики в плане как оптимизации внутреннего рынка ПФИ, так и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны с позиций иностранных партнеров. Это тем более актуально, что в соответствие с одобренной 7 октября 2009 г. Президентом Российской Федерации Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации «интенсивное развитие экономики вообще и финансового рынка в особенности требует адекватного этому развитию регулирования ценных бумаг и финансовых сделок».

Целью данной работы является проведение комплексного научного анализа теоретических и практических проблем, возникающих в процессе организации и проведения азартных игр и пари на основе анализа правовых норм отечественного законодательства, регулирующих игорную деятельность.

Для достижения цели поставлены следующие задачи:

- раскрыть понятие и правовую природу азартных игр и пари;

- исследовать признаки и виды азартных игр и пари;

- установить основания возникновения, изменения и прекращения правовых отношений, возникающих в сфере деятельности по организации и проведению азартных игр и пари.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере деятельности по организации и проведению азартных игр и пари.

Предметом исследования выступают нормы российского законодательства, регулирующие отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в сфере игорного бизнеса.

Теоретическую основу работы составили научные труды отечественных и зарубежных ученых, а также специалистов, деятельность которых связана с рассматриваемой сферой.

В частности, общетеоретическую основу данной работы в области правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и пари составили научные труды видных ученых-цивилистов: М.М. Агаркова, Ю. Барона, Б. Виндшейда, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.П. Василевской, В.В. Залесского, Р.В. Зотова, О.С. Иоффе, А.Ю. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и других.

1. Понятие, признаки и виды азартных игр и пари

При проведении исследований таких сложных и многогранных явлений, как азартные игры и пари, необходимо, в первую очередь предпринять попытку дать определение указанным понятиям, выявить и показать их отличительные признаки.

Исследование гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие при организации и проведении игр и пари, значительно осложнено в связи с отсутствием в действующем законодательстве определения указанных понятий. Отсутствие легального определения понятий «игра» и «пари» в главе 58 ГК РФ отличает указанную главу от прочих глав Кодекса, посвященных регламентации различных видов договорных конструкций, которые уже в первой статье каждой главы содержат определение понятия соответствующего договора. Объяснение этому подходу приводилось, в частности, еще в Комментарии к проекту Гражданского уложения, где указывалось, что такие понятия, как игра и пари, являются общеизвестными и не нуждаются в специальном определении. Однако этот аргумент представляется недостаточно убедительным, так как правоприменительная практика показывает, что вопросы о пределах действия каждого из рассматриваемых договоров достаточно часто возникают в разных ситуациях.

Отсутствие в ГК РФ легального определения понятий «игра» и «пари» обуславливает необходимость обращения к анализу правовых норм, также к теоретическим исследованиям ученых-цивилистов.

Так, например, А.Ю. Кабалкин указывает: «Термин «игра» имеет несколько значений и поэтому едва ли можно выразить универсальное его понятие применительно к данным отношениям. В литературе игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качеств участника. Вследствие этого свойство игры является то, что участники могут влиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако в отличие от игры его участники высказывают диаметрально противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступить независимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно уже возникло» А.Ю. Кабалкин. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). / Под ред. О.Н. Садикова, М., 2003. С. 783-784 .

Разделяя данную позицию, О.В. Сгибнева отмечала, что «игра - это договор, в силу которого его участники обещают одному из них определенный выигрыш, который зависит от степени ловкости участников, их комбинационных способностей либо в той или иной мере от случая. Таким образом, особенностью игры является возможность участника в процессе игры воздействовать на ее результат. При пари такая возможность исключается, так как предполагается, что одна из сторон, заключивших соглашение, утверждает, а другая, отрицает наличие определенного результата, происходящего независимо от них. Следовательно, при пари исключается участие сторон в наступлении этих обстоятельств и предполагается только проверка фактов».

В свою очередь, М.Ю. Неруш определяет игры и пари следующим образом: «игры и пари представляют собой договоры, заключаемые с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей их участников и не приводят к возникновению хозяйственных, предпринимательских или коммерческих рисков, совершенных под отлагательным условием».

По мнению Ю.В. Багно, азартная игра - это основанное на имущественном интересе, заключенное между одним или несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) и организатором, имеющим лицензию и (или) между собой соглашение, условия которого известны участникам заранее, а результат зависит как от действий участников, так и от влияния случая; пари - основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) между собой или с организатором соглашение о выигрыше, результат которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет Ю.В. Багно. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих из игр и пари. Дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2004 г. С. 34..

Рассмотрев наиболее интересные цивилистические взгляды на определение понятий «игра» и «пари», необходимо обратиться к анализу нормативных источников, регулирующих отношения, складывающиеся в сфере организации и проведения азартных игр и пари.

Как уже отмечалось, в Главе 58 ГК РФ определения понятий «игра» и «пари» отсутствуют, что отчасти компенсировано включением их в налоговое законодательство. Так, в части второй Налогового кодекса Налоговый кодекс Российской Федерации от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ, Часть вторая // Собрание законодательства РФ. 2000. № 32. Ст. 3340. РФ Глава 29 «Налог на игорный бизнес» содержит в себе статью 364, закрепляющую определения основных понятий, наиболее часто используемых в игорном бизнесе.

Отказавшись от понятия «игра», Налоговый кодекс РФ оперирует терминами «азартная игра» Слово «азарт» происходит от французского «hazard», что в переводе означает «случай», «риск». Словари русского языка под словом «азарт» понимают сальное увлечение, задор. См. об этом: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1988. С.20; Даль В.И. Толковй словарь живого великорусского языка. В 4 тт. Т.1. Спб., 1996. С. 6. и «пари», сформулировав для каждого из них свое определение. Так, в соответствии со статьей 364 Налогового Кодекса, азартная игра представляет собой «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора)». Из смысла приведенной нормы вытекает, что законодатель исключает ситуацию, когда соглашение о выигрыше заключается одним участником с организатором игорного заведения, поскольку вводит условие о том, что соглашение должно быть заключено как минимум двумя участниками, следовательно, понятие азартной игры не распространяется на предпринимательскую деятельность в сфере эксплуатации игровых автоматов, поскольку участник, играющий на игровом автомате, по сути, заключает соглашение о выигрыше с организатором игорного заведения в одном лице. Следовательно, глава 29 Налогового кодекса РФ не распространяется на отношения между участником и игорным заведением, осуществляющим предпринимательскую деятельность в области эксплуатации игровых автоматов.

Отмеченные закондательные недоработки и отсутствие единого нормативного акта, включающего не только перечень основных понятий в сфере организации игорного дела, но и детально регламентирующего общественные отношения, складывающиеся в данной сфере, обусловили объективную необходимость разработки единого нормативного акта, направленного на устранение сформировавшегося правового вакуума в рассматриваемой сфере, принятие которого по различным причинам откладывалось на протяжении нескольких лет. Новый Федеральный закон Российской Федерации №244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» Собрание Законодательства Российской Федерации, от 01 января 2007 г. №1 (Ч1) Ст. 7. (далее - Закон «О регулировании игр и пари») вступивший в силу с 1 января 2007 года, включил в себя целый комплекс норм, регламентирующих игорную сферу.

Так, статья 4 Закона, наряду с иными понятиями, дает определение «азартной игре» и «пари». Азартной игрой Закон признает основанное на риске соглашение сторон о выигрыше По убеждению гангстера Бакси Сигала, основателя Лас-Вегаса, «выигрывает лишь только тот, кто не играет, но тот, кто не играет -- упускает жизнь». / Ю. Кричевский, П. Горшков. Игра: в надежде приобрести излишнее. // Итоги, 1999 г. № 49. С. 65., заключенное между двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартный игры (п. 1 ст. 4).

Пари, в свою очередь, определяется законодателем как азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше Под исходом соглашения о выигрыше следует понимать судьбу выигрыша, т.е. решение вопроса о том, какой из участников соглашения о выигрыше получит право на его приобретение (получение) по окончании игры в соответствии с условиями такого соглашения. Сравнение определений «игра» и «пари» позволяет выделить критерии для их разграничения. Первое из них шире второго, и полностью его охватывает, т.е. любое пари -- игра, но не любая игра -- пари. / А.М. Эрдлевский. Новое в законодательстве об играх и пари. // Хозяйство и право. 2007 г. №6. С. 15., заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестного наступит оно, или нет (п. 2 ст. 4).

В данном случае отчетливо прослеживается соотношение понятий «азартная игра» и «пари» как родового и видового, где пари является разновидностью азартных игр. При этом законодатель вновь исключает возможность ситуации, в которой соглашение о выигрыше заключается с организатором игорной деятельности лишь одним участником. Следует отметить, что, раскрывая содержание понятия «азартная игра», законодатель не указывает на зависимость основанного на риске соглашения о выигрыше от обстоятельств, на наступление которых стороны имеют возможность влиять своими действиями. И, наконец, наличие элемента случайности в азартной игре - главная особенность такой игры в сфере гражданского права.

Общественные отношения, возникающие в сфере азартных игр и праи, порождают у участников различные права и обязанности, для охраны и защиты которых необходима правильная квалификация содержательной части таких правоотношений, Такая квалификация будет невозможна без установления признаков, характерных для азартных игр и пари и позволяющих выделить рассматриваемые институты из массы других.

Главной отличительной чертой исследуемых категорий является непредсказуемость результата, его случайный характер, на наступление которого, как уже указывалось, стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияние своими действиями.

Ввиду того, что непредсказуемость результата является главным квалифицирующим признаком азартных игр и пари, их рисковый, или алеаторный (от лат. alea - случай) характер не вызывает сомнений. Как отмечалось в литературе, «невозможно существование шансов на выигрыш или на потерю без соответствующих или противоположных шансов для другой стороны» Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. В трех томах. М., 1961. Т.3. С. 330..

Несмотря на то, что правовое значение имеют те игры, которые предполагают возможность выиграть или проиграть, далеко не каждый выигрыш (проигрыш) переводит игру в плоскость правового регулирования. Юридическое значение имеет лишь выигрыш, носящий имущественный характер, поэтому награждение медалью победителя спортивных соревнований не дает оснований для квалификации соответствующей игры в качестве азартной по статье 1062 ГК РФ, поскольку медаль, даже если она золотая, - это всего лишь символ победы, но не ее денежный эквивалент. Наряду с выигрышем во всех азартных играх должен присутствовать риск проигрыша, также носящий имущественный характер. По этой причине теннисный турнир с призовым фондом не будет относиться к числу азартных игр Разумеется, такие спортивные игры регулируются правомЮ но лишь в качестве разновидности публичного конкурса (ст. 1057-1061 Гражданско кодекс РФ). , поскольку проигравший в нем ничего, кроме престижа, не теряет. Этот вывод не отрицается и тем фактом, что для игроков участие в некоторых спортивных состязаниях является платным. Такая плата взимается для покрытия накладных расходов организаторов соревнований и никак не коррелирует с величиной возможного денежного приза, т.е. не является ставкой в игре Гражданское право. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2001. С. 706. . Сказанное позволяет отнести к одному из признаков алеаторных сделок их имущественный характер.

Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр и пари может осуществляться исключительно организатором п.1 статьи 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации 01 января 2007 г. № 1 (Ч 1) Ст. 7., в качестве которого может выступать юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке Там же. Статья 6 (п. 1). и обязанное заключить соответствующий договор с каждым, кто к нему обратиться, то можно говорить о публичном характере алеаторных сделок. Вместе с тем, в тех соглашениях, которые заключаются между двумя или несколькими участниками игры и пари без участия профессионального организатора, признак публичности может отсутствовать. В данном случае речь идет о так называемых натуральных обязательствах «obligatio naturales», известных еще римскому праву, которые хотя и признаваемы правом, тем не менее, не пользуются его защитой. Римские юристы установили два основных признака натуральных обязательств, которые не утратили своей актуальности и в настоящее время: во-первых, «кредитор лишен права требовать, должник, несмотря на это исполнивший обязательство, не может требовать обратно исполненное»; во-вторых, «под именем натуральных обязательств - в техническом смысле этого выражения, разумеются отношения, лишенные исковой защиты, но способные вызвать иные последствия, свойственные обязательственному праву» В.М. Хвостов. Натуральные обязательства по римскому праву. М., 1898. С.1..

Непредсказуемость результата, имущественный характер и публичность, являющиеся характерными признаками азартных игр и пари, присущи и некоторым другим гражданско-правовым договорам, например, договору страхования. Следовательно, возникает необходимость их разграничения с другими алеаторными сделками - со страхованием имущества и внесением в уставный капитал хозяйственного общества. Все перечисленные рисковые сделки направлены на определение прав и обязанностей субъектов по распределению блага и бремени собственности, однако, причины пробудившие участников к заключению указанных соглашений, различаются между собой, поэтому в качестве критерия дифференциации алеаторных сделок предлагается рассматривать мотив, который предопределяет характер действий участников-акцептеров.

Так, в договоре страхования имущества мотивация состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, блага собственности за страхователем. Мотивом внесения имущества в уставной капитал хозяйственного общества является передача бремени производительного использования имущества потребителем профессиональному предпринимателю в обмен на благо дохода с этого имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания и производительного использования имущества, несет в связи с этим определенные затраты, в частности, уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имущество другому лицу. Случай является фактором, который заставляет войти в расходы второго участника подобных отношений, делая эти отношения взаимными и заставляя второго участника производительно использовать полученные взносы или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих расходов. Таким образом, названные выше рисковые сделки - это сделки, основанные на хозяйственном (предпринимательском или коммерческом) риске, то есть риске, возникающем в связи с осуществлением хозяйственной деятельности. Предусматривая защиту прав участников сделок, направленных на перераспределение хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) риска, гражданское право тем самым способствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной деятельности.

Договоры о проведении азартных игр и пари не порождают никаких обязательственных отношений между сторонами. Выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к контрагенту. Как известно, обязательство - это правоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ от одного лица к другому, но непосредственно после заключения договора о проведении азартных игр и пари ни о каком перемещении материальных благ еще не может быть и речи. Более того, неизвестно даже, кто из участников приобретает имущество, а кто потеряет. В играх и пари риск никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную деятельность их участников. Вместе с тем проигрыш, хотя и влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но он (проигрыш) - следствие участия в игре, а не предпринимательской деятельности М.Ю. Неруш. Игры и пари: гражданско-правовой и криминалистический аспекты. Дисс. ...канд. юрид. Наук. М., 2003 г. С. 45.

Еще одним важным признаком договоров об играх и пари является их условный характер, т. к. «возникновение прав и обязанностей здесь поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно» М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2001 г. С. 391..

Поскольку договор о проведении азартных игр и пари является условной сделкой, именно наступление условия, предусмотренного договором, и дает начало соответствующему обязательству Договор о проведении азартной игры, конечно, накладывает на стороны определенные обязанности, например, по участию в разыгрывании призового фонда (банка). Но соответствующее правоотношение, будучи относительным, все же не является обязательством в строгом смысле слова. // Гражданско право. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2001. С.709. по отношению к противоположной стороне, в то время как «на долю проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права» Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссией по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии) / Сост. А.А. Саатчиан / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т.2. СПб., 1910. С. 1164.. При этом возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от отлагательного условия. Такое мнение основывается на положениях ст. 157 ГК РФ, в соответствии с которыми сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельств, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока, причем нередко весьма негативно, но проигрыш - следствие участия в игре, а не предпринимательской деятельности.

В иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников независимо от того, заключат они эту сделку, или нет. Иными словами, «мотивом в рисковых сделках бывает или страх действительности, или надежда на действие случая. Первого рода расчет имеет место во всякого рода страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы договоры об игре, пари, лотерее».

Суммируя сказанное, можно выделить следующие основные отличительные признаки азартных игр и пари:

1. Непредсказуемость и случайный характер результата, на наступление которого стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияние;

2. Рисковый (алеаторный) характер;

3. Имущественный характер выигрыша и риска проигрыша;

4. Публичный характер, за исключением случаев, когда соглашения заключаются межу двумя или несколькими участниками игры или пари без участия профессионального организатора;

5. Условный характер заключаемых соглашений;

6. Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента;

7. Мотивом участия в игре или пари является либо обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей (например, признание, подтверждение статуса лидера);

8. Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Стоит отметить, что И.В. Миронов, предлагая свою квалификацию азартных игр, основным признаком, позволяющим отличать игры от пари называет «состязательность». Согласно данному критерию игра во всех случаях является состязанием между участниками, в то время как в пари состязание в открытом виде отсутствует, поскольку состязаются не сами игроки, а объекты, по поводу которых они спорят И.В. Миронов. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве. Дисс. ...канд. юрид. Наук. М., 1998 г. С. 136..

Большой интерес вызывает вопрос о критериях, по которым азартные игры и пари отличаются друг от друга.

В современной литературе разграничение игр и пари почти единогласно принято проводить по возможности участников влиять на наступление условий выигрыша или проигрыша. В том случае, если имеется возможность такого влияния, речь идет об игре, при отсутствии указанной возможности следует констатировать наличие пари.

В подтверждение рассматриваемой позиции можно привести высказывание Н.П. Василевской: «В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них» Н.В. Василевская. Гражданское право. Учебник. Ч.2. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С, 690. .

Наряду с выявлением признаков, присущих азартным играм и пари, установлением критериев, позволяющих различать данные понятия друг от друга и выделять их их общей массы алеаторных сделок, целесообразно также определить правовую природу данных категорий.

Данный вопрос не нашел в науке однозначного разрешения. Объясняется это тем, что в большинстве случаев договор о проведении азартных игр или пари формулируется как реальный, т.е. считается заключенным с того момента, когда игроки сделали свои ставки, сформировали призовой фонд (иначе «банк»). Такая конструкция удобна организатору игр, поскольку после розыгрыша выигрыша ему не нужно будет понуждать проигравшего к уплате долга, однако, как справедливо отмечается в литературе, ничто не препятствует заключению консенсуального договора о проведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей игры. Гражданское право. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2001. С. 708.

Непростым является и вопрос о том, к каким видам сделок следует относить азартные игры и пари: к тем, которые предполагают встречное предоставление (возмездным) или к тем, которые в таком представлении не нуждаются (безвозмездным). С одной стороны, если участник азартной игры или пари проигрывает, то он теряет свою ставку, то есть безвозмездно передает денежные средства выигравшему, не получая ничего взамен. С другой стороны, если выигравший участник получает сумму (имущество), в несколько раз превышающую его собственный взнос (ставку), он, таким образом, не только возвращает себе свое собственное имущество, но и, по сути, безвозмездно получает деньги, в то время как возмездность предполагает взаимное и сопоставимое предоставление. Представляется, что более правильным будет определение рассматриваемых сделок как возмездных. Следует согласиться с мнением Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева о том, что «возмездность договора о проведении игр обусловлена тем, что имущественному предоставлению одной стороны (ставке игрока) корреспондирует встречное предоставление шансов на выигрыш со стороны организатора игр. Разумеется, вероятность выигрыша не всегда воплощается в действительность. Но и она обладает определенной ценностью, равной математическому ожиданию выигрыша, которая может быть исчислена в денежном выражении и, следовательно, также носит имущественный характер» Там же. С.708. .

В современной литературе встречается и другая позиция, в соответствии с которой игра и пари представляют собой односторонние сделки Гражданское право России: Курс лекций. Ч.2. Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 625. . Так, например, Т.В. Сойфер отмечает, что «Основанием возникновения соответствующего обязательства является одностороннее действие организатора игр или пари - объявление о проведении конкретной игры (пари) и ее условиях. Такая односторонняя сделка порождает определенные обязанности у организатора игры и права у ее потенциальных участников. Однако, обязанности организатора игр могут быть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку» Гражданское право. Учебник. Ч.2. Под. ред. В.В. Зеленовского. М., 1998. С. 603. .

Иной точки зрения придерживается В.А. Белов, считающий, что отношения между организаторами и участниками игр и пари не являются односторонними сделками: «Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком» В.А. Белов. «Законодательство», М., 1999. С. 14.. Приведенное высказывание также распространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные, не организатором, а одним потенциальным участником другому. В случае, когда сам организатор принимает участие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т.п.), он несет все обязанности как организатора, так и участника, и, разумеется, пользуется правами участника.

Однако, наиболее верной представляется позиция Ю.К Толстого и А.П. Сергеева, которые отмечают, что «договор о проведении игр и пари в зависимости от содержания может быть как односторонне-, так и двусторонне-обязывающим. Пари оформляются односторонне обязывающими договорами, в которых обязанность (по выплате выигрыша) лежит только на одной стороне - организаторе пари (букмекере или устроителе тотализатора). Собственно азартные игры предполагают наличие встречных обязанностей у всех сторон соглашения Наличие обязанностей на стороне организатора игр не вызывает сомнений. Вопрос об обязанностях игроков не так очевиден. В азартных играх определение победителя невозможно без участия самих игроков, т.е. без процедуры разыгрывания. Делая ставку и тем самым вступая в игру, лицо обязуется участвовать в разыгрывании призового фонда, совершая необходимые для этого действия по установленным правилам. Следовательно, договор о проведении азартных игр все-таки является двусторонне-обязывающими. , т.е. опосредуется синалагматическими договорами» Гражданское право. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2001. С. 708..

Исследовав понятия «азартная игра» и «пари», установив их важнейшие отличительные признаки, определив правовую природу данных явлений, целесообразно рассмотреть вопрос о видах азартных игр и пари.

Например, А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой предлагают классифицировать все азартные игры по двум критериальным показателям. Первым из них является степень влияния случая на исход игры, в соответствии с которой азартные игры делятся на три вида: престижные, коммерческие и азартные. К престижным азатным играм авторы относят спортивные состязания, результат которых, главным образом, зависит от умений, навыков и других личных качеств игрока. Что касается коммерческих игр, например, бриджа или преферанса, то их правила уже вводят в игру элемент случайности (расклад карт), но при этом не менее важная роль в данном случае отводится также и умению игроков: комбинаторным способностям, памяти и т.п. В азартных же играх влияние случая настолько велико, что личные качества игроков практически не способны повлиять на их результат.

В качестве другого критерия классификации азартных игр авторы предлагают рассматривать возможность игроков участвовать в процессе определения победителя, то есть, в зависимости от того, проводится процедура разыгрывания выигрыша или нет. По данному признаку А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой разделяют азартные игры на пари и собственно азартные игры (в узком смысле слова). При этом отмечается, что после того, как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется автоматически: в зависимости от того, наступило оспариваемое событие или нет. В том же случае, если для определения победителя требуется провести дополнительную процедуру - разыгрывание, т.е. последовательность определенных правилами действия (например карточных ходов) участников, имеет место не пари, а азартная игра в узком смысле слова.

В отличие от азартных игр, критериев классификации пари не предлагается. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой подразделяют пари на два вида - тотализатор и букмекерское пари - в зависимости от способа определения суммы выигрыша. В букмекерском пари величина выигрыша абсолютно фиксирована и не зависит от количества играющих, суммы сделанных ставок или числа выигравших, напротив, выигрыш в тотализаторе будет тем больше, чем крупнее призовой фонд, чем выше сумма выигрышной ставки и ниже вероятность выигрыша. Гражданское право. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2001. С. 707-708.

Логичность рассмотренной концепции не вызывает возражений, но, как представляется, нуждается в некотором дополнении и включении еще одного критерия «юридического (гражданско-правового) значения», в зависимости от которого следует различать три вида азартных игр и пари.

1. Игры и пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, но не подлежащие судебной защите. Это правило, закрепленное в статье 1062 ГК РФ, означает, что нарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательства из участия в них, не порождает какого-либо охранительного гражданского правоотношения, содержанием которого было бы право на обращение в суд за защитой нарушенных субъективных прав. В данном случае защита гражданских субъективных прав, возникающих из организации и участия в азартных играх и пари, вопреки статье 11 ГК РФ не осуществляется судом. Выигравший не имеет право на иск (ни в материальном, ни даже в процессуальном смысле) к проигравшему о взыскании ставки в игре или пари, следовательно, имущество, переданное во исполнение обязательства из игры или пари, ни при каких условиях не может быть истребовано обратно, за исключением случаев, предусмотренных законом.

2. Игры и пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, подлежащие судебной защите. Такие игры и пари перечислены в п. 5 ст. 1063 ГК РФ и включают в себя игры, проводимые государством и его субъектами; муниципальными образованиями; третьими лицами по разрешению государства или муниципальных образований. В данном случае юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о выдаче выигрыша является состоявшаяся игра или пари.

В п. 3 статьи 1063 ГК РФ закреплено, что в случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного ввиду отмены игры или переноса их срока реального ущерба. Учитывая, что приведенный в статье 1062 ГК РФ перечень подлежащих судебной защите требований участников игр является исчерпывающим, требования о возмещении реального ущерба, понесенного в связи с отменой игр или переносом их срока, приходится признать не подлежащим судебной защите.

3. Игры и пари, не порождающие обязательства по выплате выигрыша, но подлежащие судебной защите. В данном случае требования о возврате проигранного, возникшие в случае насилия, влияния обмана, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр и или пари, также подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК РФ). Юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о возврате проигранного, в этом случае является признание состоявшейся игры или пари недействительной сделкой и исполнение проигравшей стороной несуществующего обязательства.

2. Особенности и проблемы правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и пари

Гражданские правоотношения как общественные отношения, приобретшие правовую форму в результате их урегулирования нормами гражданского права А. П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Гражданское право. Учебник. Издание четвертое, переработанное и дополненное. Том 1. М., 2000. С. 89., сами по себе не возникают и не порождают юридических последствий. Для того чтобы общественные отношения (в том числе отношения в сфере организации и проведения азартных игр и пари) приобрели статус правовых, необходимо наступление юридических фактов, т.е. обстоятельств, с которыми нормативные акты связывают какие-либо юридические последствия: возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Таким образом, гражданские юридические факты выступают в качестве связующего звена между правовыми нормами, регулирующими игорную деятельность, и соответствующими гражданскими правоотношениями.

Типичным основанием возникновения правоотношения для гражданского права в целом и для сферы игорного дела в частности является договор, «…под которым понимается само обязательство, возникающее из соглашения двух или нескольких лиц, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» О. С. Иоффе. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 26., «…и открывается такое обязательство предложением, которое должно содержать полное указание существующих условий сделки» Г.Ф. Шершеневич. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). Фирма «СПАРК», 1994 г. С. 194..

Взгляд на договоры (contractus) Contractus происходит от глагола contahere, что означает «стягивать». Соответственно термин contractus в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contractus стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum). / Г. Дернбург. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С.18., существующий в римском праве, позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Такое многозначное представление о договоре, сформулированное римскими юристами, хотя и с некоторыми изменениями, нашло свою практическую реализацию в ГК РФ.

Гражданский кодекс РФ договором признает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст 420). Представляется, что данное определение подразумевает договор-сделку. Не случайно ГК РФ содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются правила о двух - или многосторонних сделках» (п. 2 ст. 420). При этом согласно п. 1 ст. 154 ГК РФ односторонней считается, сделка, для совершения которой достаточно выражения воли одной стороны. Например, объявление о проведении пари не требуют чьего-либо согласия, такое действие совершается одним лицом.

Между тем односторонняя сделка, как и любая другая, должна приводить к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Права по односторонней сделке могут возникать как у лица, совершающего сделку, так и у других лиц, к интересу которых сделка совершена, в то время как обязанным по односторонней сделке является лицо, совершившее такую сделку А. П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Гражданское право. Учебник. Издание четвертое, переработанное и дополненное. Том 1. М., 2000. С. 244..

Договорный характер отношений, возникающих из игр и пари, установлен в ст. 1063 ГК РФ, определяющий, что данные отношения «основаны на договоре». Также договорная природа алеаторных отношений подчеркнута в Налоговом кодексе РФ Федеральным законом от 27.12.2002 N 182-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» Налоговый кодекс Российской Федерации дополнен главой 29 «Налог на игорный бизнес». Глава 29 Кодекса вступила в силу с 1 января 2004 года. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 52 (Часть I). Ст.5138. (ст. 364) и в Федеральном законе №244-ФЗ Федеральный закон Российской Федерации № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства Российской Федерации. 01 января 2007 года. №1 (1 ч). Ст.7. (п.п. 1-2 ст. 4) путем указания на то, что игры и пари возникают из соглашений. Несмотря на то, что в ст. 1062 ГК РФ не содержится упоминания о договорной форме общих отношений из игр и пари, тем не менее, в силу п. 2 ст. 307 ГК РФ и ст. 421 ГК РФ, следует признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.

В современной учебной литературе распространено мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки, поскольку организаторы игр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении игр (пари), а участники игр (пари) могут приобретать определенные права, но не обязанности. Кроме того, для реализации составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимы дополнительные юридические факты. Это дает основание и утверждать, что «обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок» А. П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Гражданское право. Учебник. Издание четвертое, переработанное и дополненное. Том 1. М., 2000. С. 690.. Причем обязанности организатора игр могут быть реализованы, только если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку См.: Гражданское право: Учебник. Ч.2. Обязательственное право. / Под ред. В.В. Залесского. М., 1998. С.603..

Однако подобный подход подвергается критике. Так, В.А. Белов считает, что квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу, поскольку объявление организатором о проведении или пари является юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальными участниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от устремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК РФ, должна быть направлена именно на достижение определенных правовых последствий. См.: Белов В,А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 9. С. 14

Основываясь на изложенном, представляется верным утверждение о том, что договоры, заключаемые в игорной сфере, в зависимости от их содержания могут быть как односторонне-, так и двусторонне-обязывающими: пари оформляются односторонне-обязывающими договорами, в которых обязанность (по выплате выигрыша) лежит только на одной стороне - организаторе пари (букмекере или устроителе тотализатора), а азартные игры предполагают наличие обязанностей у всех сторон соглашения, т.е. опосредуются синалагматическими договорами.

Договору об играх и пари, как волевому акту, присущи определенные психологические моменты. Поскольку обязательства из игр и пари предполагают намерение породить определенные юридические права и обязанности, то для совершения такого действия необходимо желание лица (в случае пари) или лиц (в случае игры). Однако одного такого намерения недостаточно: необходимо совершение волеизъявления, т.е. доведение внутренней воли лица до сведения других лиц. Применительно к играм и пари возможны случаи как прямого, так и косвенного Косвенное волеизъявление имеет место в случае, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует его намерение совершить сделку. Такие действия называются конклюдентными (от лат. concludere -- заключать, делать вывод). / А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Гражданское право. Учебник. 4-е издание, переработанное и дополненное. М., 2000. С. 242. волеизъявления.

Прямое волеизъявление организатора игр заключить соответствующий договор будет иметь место, например, при размещении на электронном рекламном щите казино сформулированного определенным образом предложения принять в розыгрыше призового фонда. Примером косвенного волеизъявления может служить размещение на информационном стенде букмекерской конторы (организатора) «Линий» перечня ежедневно обновляемых спортивных событий, на которые данной конторой принимаются ставки. В свою очередь о прямом волеизъявлении лица - будущего игрока можно говорить, например, в случае, когда такое лицо делает ставку на ипподроме либо в букмекерской конторе.

Вместе с тем, широкое распространение применительно к алеаторным сделкам получило также заключение договора с помощью совершения акцептантом конклюдентных действий (п. 2 ст. 158 ГК РФ), таких, как, например, отправка монет в монетоприемник игрового автомата Статья 4 ФЗ № РФ № 244-ФЗ содержит определение игрового автомата: «игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемых для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определеяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников»..

С целью предотвращения споров между субъектами игорной деятельности необходимо, чтобы воля и волеизъявление как две стороны одного и того же процесса психического отношения к совершаемому лицами действию соответствовали друг другу.

Для того, чтобы общая воля сторон договоров об играх и пари могла быть сформулирована и облечена в форму договора, такой договор должен удовлетворять требованиям ст. 421 ГК РФ, т.е. быть свободным от какого-либо внешнего воздействия: субъекты свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор об играх и пари; свободны в выборе контрагента; свободны в выборе вида договора; свободны в определении условий договора.

Таковыми являются обеспечивающие свободу договора общие правила, не распространяющиеся, однако, на субъектов указанных в ч. 1 ст. 1063 ГК РФ, добровольно принявших на себя обязательства по организации и проведению азартных игр и пари с любым дееспособным физическим лицом, ответивших акцептом на оферту организатора принять участие в игре либо пари.

Таким образом, в сфере игорного дела полная свобода договора может иметь место лишь в натуральных обязательствах из игр и пари (не предусмотренных ст. 1063 ГК РФ и не подлежащих за установленными ст. 1062 ГК РФ исключениями судебной защите), поскольку профессиональные организаторы, т.е. лица Такими лицами согласно п.5 ст. 4 и п.1 ст. 6 Федерального закона РФ № 244-ФЗ являются юридические лица, зарегистрированные а установленном порядке на территории Российской Федерации., получившие от уполномоченного органа либо: