Тактические приемы, применяемые следователем при расследовании преступлений

Стоящий на позиции понимания тактического приема как локального поведенческого акта, предпринятого в сфере субъект-субъектных отношений В.И. Шиканов, говоря о содержании криминалистической тактики, различает два вида приемов, которыми может оперировать следователь: собственно "тактические приемы и другие классы, виды и подвиды приемов - организационные, логические".

Несомненно, положительным в этом суждении является указание на необходимость различения природы многочисленных приемов, которые применяет следователь и которые, будучи рекомендациями, включены в предмет такой части науки, как криминалистическая тактика.

Во многом спорной является классификация тактических приемов, даваемых в зависимости от этапа расследования преступления. Например, к тактическим приемам, реализуемым на этапе проверки сообщений о преступлении, относят такие обстоятельства, как привлечение к работе над материалами специалиста, неразглашение результатов производства проверочных действий, запросы в справочные информационные службы и т.п.

Неоднозначным является подход к разделению тактических приемов по их содержанию на операциональные (как способы действий следователя) и поведенческие (рекомендуемая линия поведения). В то время как одни авторы видят несомненную теоретическую и практическую целесообразность такой классификации, другие говорят о её спорности. В силу определенной методологической значимости этого вопроса и с учетом структуры настоящей работы ему посвящена отдельная, следующая глава.

Существует предложение выделять, наряду с тактическими приемами расследования преступлений, также тактические приемы их профилактики; критерий такой классификации и сами специфические приемы не указывается: отмечается лишь, что в основе названных приемов должны лежать общие тактические приемы, применяемые в процессе раскрытия и расследования преступлений.

Многозначной, на мой взгляд, является классификация тактических приемов в зависимости от субъектов (следователя, суда, защитника или государственного обвинителя), которые используют их.

Учет важности места тактического приема в криминалистической тактике и значимости её положений для конструирования методик расследования отдельных видов преступлений подчас приводит к тому, что в основу той или иной классификации тактических приемов кладутся понятия, определяющие предметную особенность криминалистической методики. Как верно отмечается в специальных исследованиях, в этом случае происходит недопустимое смешение классификационных признаков, применяемых для целей двух самостоятельных разделов криминалистики.

Собственно, так делает В.Г. Лукашевич, предлагающий деление тактических приемов по их уровням: первым уровнем назван методический уровень; кроме этого, указывается "тактический уровень, охватывающий тактические приемы производства следственных действий, и ситуационный уровень, связывающий деление тактических приемов с определенной процессуально-тактической ситуацией".

В конечном счете, указанная "система координат" позволяет более тщательно осуществить классификацию перечисленных и других видов тактико-криминалистических средств и успешно применять их на практике.

Так, например, ориентирование следователя на использование в ходе поисково-познавательной деятельности "нетипичных" тактических приемов не будет способствовать успешной версионной работе; более того, оно затруднит определение тактической задачи и выбор тактического решения, поскольку предполагает нетипичность последних.

Главным в построении любой системы классификаций тактических приемов должно быть строгое логическое следование выбранному концепту построения такой системы, что неравнозначно использованному логическому основанию той или иной классификации, которую включают в названную систему.

Проведенный мною анализ позволяет прийти к выводу о том, что при решении задачи построения именно системы классификаций тактических приемов в основу всегда кладется категориальное обстоятельство: у одних авторов им является деление криминалистической тактики на уровни (Н.А. Якубович), у других - это понимание принципов соотношения криминалистики и уголовного процесса (Р.С. Белкин), у третьих началом системы тактических приемов служит понимание тактико криминалистической деятельности как формы специфического конфликта (О.Я. Баев). Отдельные авторы справедливо видят в выявлении и анализе оснований того или иного теоретического построения методологический инструмент, позволяющий выстроить непротиворечивую, применяемую на практике систему знаний.

Тактические приемы как способы воздействия на тот или иной объект предположительно содержащий криминалистически значимую информацию, могут быть дальше классифицированы на обеспечительные и исследовательские тактические приемы.

В свою очередь, каждый из видов обеспечительных тактических приемов можно классифицировать на общие и частные.

Примером общих тактических приемов фиксации хода и результатов следственного действия являются приемы фотофиксации путем выполнения ориентирующей, обзорной, узловой и детальной съемки.

Примером частных тактических приемов в этом случае выступают приемы фото фиксации проверки показаний на месте, в которой участвуют несколько проверяемых лиц: подозреваемых, обвиняемых и т.д.

Предлагаемая мною классификация дана в рамках концептуального понимания тактического приема; по этой причине в работе не рассматривается вопрос о классификациях тактических приемов отдельных следственных действий. Вместе с тем основные положения предложенной здесь системы классификаций могут быть, на мой взгляд, использованы для системной классификации тактических приемов отдельных следственных действий.

Завершая исследование вопроса о классифицировании тактических приемов, можно сформулировать наиболее важные выводы:

1. Оценка тех или иных классификаций тактических приемов дана мною исключительно с позиции взгляда на возможность выделения системной и внесистемной классификаций. Большинство из предложенных тем или иным автором и анализируемых мною классификаций имеют определенное теоретическое и практическое значение, поскольку указывают на различный круг обстоятельств, значимых для целей раскрытия и расследования преступлений.

2. Построение системы классификаций тактических приемов предполагает точное определение места тактического приема в ряду тактико-криминалистических средств: лишь в этом случае возникает возможность взвешенной оценки отдельных классификационных систем и систем классификаций тактических приемов и предоставления практике научных рекомендаций, способных сделать поисково-познавательную деятельность эффективной.

3. Сформулированный подход позволяет показать механизм структурирования криминалистической тактики, при котором тактический прием может играть роль системообразующего фактора, лишь, будучи включенным в систему тактико-криминалистических средств. Перспективным в этой связи является рассмотрение тактико-криминалистических средств в качестве подсистемы названного раздела криминалистики.

4. С учетом целей поисково-познавательной деятельности следователя и средств их достижения следует выделять две подсистемы тактических приемов: обеспечительные и исследовательские; последние конструируются и применяются для получения доказательственной информации по делу. И ту, и другую подсистемы образуют классификации тактических приемов, осуществляемые по одинаковым основаниям.

5. Предложенная методологическая схема классифицирования может быть использована для системной классификации тактических приемов отдельных следственных действий.

6. Прикладное значение классификации тактических приемов состоит в том, что многообразие свойств и связей объектов, подлежащих исследованию в ходе досудебного производства, ситуаций, в которых они получают свое проявление, а также многообразие организационных связей следователя с иными субъектами, прежде всего с должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, требует от криминалистической науки системно организованной совокупности способов действий, позволяющей быстро и правильно осуществить выбор и применение оптимальных в каждом конкретном случае тактических приемов.

7. Решение задачи построения принципиально других систем классификаций тактических приемов предполагает называние иных категориальных положений криминалистической тактики.

2.2 "Линия поведения" как фактор классификации тактических приемов

Понятие "линия поведения", употребляемое отдельными авторами для целей характеристики тактической деятельности следователя, как и возможность в принципе оперировать указанным понятием, в криминалистической литературе вызывает различные суждения.

Наиболее критическое суждение относительно выделения данного понятия принадлежит В.И. Шиканову, заметившему, что рассмотрение в качестве тактического приема линии поведения (помимо способа действия) "...раскрыло шлюзы, через которые хлынул поток измышлений, относящих к тактическим приемам не только поведенческие акты в сфере субъект-субъектных отношений, но и субъект-объектных отношений ", т.е. тактические приемы исследования материальной обстановки.

Разъясняя свою позицию, В.И. Шиканов пишет, что предлагаемое Р.С. Белкиным и другими авторами понятие тактического приема как линии поведения является "неопределенным, размытым, а, следовательно - и некорректным с точки зрения науки". При этом В.И. Шиканов видит в определении тактического приема как способа действия и линии поведения фактическое уравнивание двух разноплановых понятий, а именно: "тактический прием" и "тактика", которая, помимо тактических приемов, охватывает собой и другие классы, виды и подвиды приемов, находящихся в арсенале следователя: различного рода технические приемы - организационные, логические и т.д.

Не давая оценку высказыванию В.И. Шиканова, попробуем исследовать позицию Р.С. Белкина и его сторонников с помощью метода анализа, заключающегося в сравнении взглядов определенного автора, с одной стороны, на криминалистическую тактику как раздел науки, а с другой - на тактический прием как её "ядро". Рассматривая "тактический прием как рациональный способ действия или такую же линию поведения", Р.С. Белкин при этом так определяет криминалистическую тактику: "Криминалистическая тактика - это система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, и приемов проведения следственных и судебных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствовавших совершению и сокрытию преступлений".

Незначительные терминологические отличия можно обнаружить в определении криминалистической тактики, даваемом названным ученым и в последующем. Однако главное состоит в том, что в приведенном выше определении тактики как раздела криминалистической науки понятие "линия поведения" не поглощается понятием "тактический прием", а существует наравне с ним. Нельзя не заметить и другое: в этом определении "линия поведения" не связывается с производством следственных действий: следственные, в том числе судебно-следственные, действия опосредуют лишь приемы (способы действия).

Магия термина "линия поведения" приводит отдельных авторов к очевидному логическому противоречию. Так, например, О.А. Крестовников, говоря о многообразии определений криминалистической тактики, замечает, что "...недостатками определений тактики как оптимальной линии поведения лиц, осуществляющих расследование и главного организующего начала в системе методов и средств криминалистики" состоит в том, что такое определение отождествляет тактику с криминалистической деятельностью в целом, что неизбежно затрудняет ее разграничение с криминалистической методикой, а также определение её места в системе криминалистики.

Сам О.А. Крестовников, на мой взгляд, дает крайне упрошенное, фактически бессодержательное, понятие данного раздела криминалистики, отмечая, что "...криминалистическая тактика - приемы воздействия участников расследования в типовых ситуациях принятия решения".

Формулируя затем понятие тактического приема, указанный автор оставляет без внимания собственное критическое замечание и считает приемом наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразную линию поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении преступлений.

Более поздняя корректировка определения тактического приема, представляющего последний как "...способ организации взаимодействия и линию поведения осуществляющего расследование лица, наиболее эффективно обеспечивающие решение задач, связанных с расследованием преступлений", не меняет главного: "линия поведения" понимается как разновидность тактического приема; что касается тактического приема, выступающего в форме способа действия, то в уточненном определении ему отводится лишь вспомогательная роль, заключающаяся в организации взаимодействия следователя с другими субъектами.

Нельзя не сказать о существовании сугубо специфического взгляда на соотношение понятий "тактический прием" и "линия поведения".

Так, С.Ю. Якушин при определении криминалистической тактики указывает лишь на оптимальную линию поведения, выступающую конструктивным началом тактики, в то время как при раскрытии содержания отдельной части криминалистической тактики в качестве вырабатываемых наукой рекомендаций называет "рекомендации о выборе, как тактического приема, так и линии поведения соответствующего субъекта".

Здесь, как видно, тактический прием не объемлет своим содержанием "линию поведения", и существует наравне с ней. К сожалению, по каким-то причинам названный ученый (впрочем, как и другие, видящие в "линии поведения" тактический прием) не приводит примеры, позволяющие оценить справедливость такого суждения.

Главное заключается в том, что в работах, авторы которых оперируют понятием "линия поведения", отсутствует аргументация в пользу рассмотрения линии поведения как тактического приема; такое положение уже само по себе создает предпосылки для критического анализа этой позиции. Проявляется названное положение в том, что сторонники данной точки зрения не дают определение рассматриваемого явления; соответственно, не раскрывают содержание "линии поведения" как формы тактического приема и не показывают её отличия от другой формы - способа поведения (действия). Не ставится на обсуждение ряд других вопросов, логически вытекающих из понимания линии поведения как разновидности тактического приема.

Случаи, когда о линии поведения говорят в том или ином контексте, крайне редки. Можно предположить, что "линия поведения" получает свое выражение в следовании правовым положениям, закрепляющим нравственные начала уголовного судопроизводства, хотя ясно, что альтернативы не существует, поскольку действия следователя должны быть только нравственными. Говоря о конфликтной ситуации допроса, О.М. Ушаков пишет, что в таких случаях "...важное значение имеет установление психологического контакта с допрашиваемым, как линии поведения следователя". Однако установление психологического контакта с различными лицами - важнейшее условие успешной деятельности следователя, не оставляющее ему возможности тактического выбора, а именно: устанавливать либо не устанавливать такой контакт. О некой линии поведении он упоминает в связи с называнием контрольной тактической комбинации, позволяющей следователю "...выяснить правильность линии своего поведения на допросе". Но и в этом случае контекст, в котором употребляется термин "линия поведения", также не позволяет судить о понятии, сущности, признаках и содержании данного феномена.

В доступной мне литературе я нашел только одно определение поведения участника уголовного судопроизводства, а именно: "Под поведением участника уголовного процесса в рамках криминалистической тактики следует понимать комплекс интеллектуальных и биологических телесных проявлений личности, формирующийся и проявляющийся при проведении следственных и судебных действий". Как видно, данное определение, во-первых, охватывает поведение широкого круга лиц, а не только следователя, во-вторых, в своем биологическом проявлении поведение здесь имеет предельное выражение, называемое "жизнь".

Гораздо точнее, на наш взгляд, поведение определяется как система взаимосвязанных действий, осуществляемых субъектом с целью реализации определенной функции и требующих его взаимодействия со средой. Вместе с тем и в том, и в другом определении поведения фактически речь идет о комплексе, совокупности действий. Нельзя при этом не заметить, что термин "линия поведения" указывает на неопределенную по времени тактическую активность следователя, которая может пониматься как его уголовно-процессуальная деятельность в целом и которая делает это понятие принадлежащим криминалистической методике. О том, что такое понимание возможно, может свидетельствовать суждение о направленности линии поведения на решение задач предварительного расследования.

В подтверждении правильности нашего вывода сошлемся еще на одну работу, в которой есть указание на два вида "линии поведения": одна из них реализуется в ходе следственного действия, другая - в ходе предварительного расследования как стадии уголовного процесса, причем содержание понятия "линия поведения" не раскрывается ни в том, ни в другом случаях.

При определенных условиях можно было бы предположить, что "линия поведения" употребляется сторонниками рассматриваемого подхода в качестве синонима тактической комбинации (операции). Однако это не так: и Р.С. Белкин, и другие авторы различают указанные понятия, что также нужно учитывать при оценке анализируемой точки зрения.

Попытка остаться на позиции понимания "линии поведения" как разновидности тактического приема приводит отдельных авторов к рассмотрению её в качестве комбинации действий. Так, в своем диссертационном исследовании О.В. Полстовалов, определяя тактический прием, пишет, что им является "...способ действия (бездействия), система действий и (или) комбинация действий, т.е. линия поведения лица, осуществляющего доказывание". Даваемое им затем уточнение, касающееся различения тактического приема в качестве просто действия, в форме системы действий и в виде комбинации действий (т.е. линии поведения) сводится к тому, что такое разделение есть всего лишь определённое допущение, "...поскольку следует различать сложные тактические приемы ("косвенный допрос", "перефраза" и пр.), которые невозможно представить в форме отдельного поведенческого акта, и тактические комбинации, т.е. система тактических приемов, решающие более сложные задачи". В автореферате диссертационного исследования указанный автор отказывается от такой сложной конструкции тактического приема, замечая, что им является способ осознанного поведения лица, осуществляющего доказывание.

В отдельных работах можно встретить критику неточности трактовки тактического приема как "линии поведения". Суть её сводится к тому, что "...тактический прием намечает линию поведения, помогает концентрации умственной деятельности следователя в необходимых основных направлениях. Действует же, осуществляет "наиболее целесообразную линию поведения" на основе тактических приемов следователь...". При всей значимости такой критики, в скорректированном подходе отсутствует указание на место понятия "линия поведения" в криминалистической систематике, категориальном аппарате науки.

Кроме того, по мысли указанного автора, направление расследования определяет не следственная ситуация, вызывающая необходимость принятия соответствующего тактического решения, а сами тактические приемы, что, на наш взгляд, является спорным и противоречит положениям, содержащимся в доктринальных исследованиях криминалистической ситуалогии.

В доступной мне литературе отсутствуют рассуждения о выборе линии поведения следователя при производстве осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента, опознания и т.п. Это обстоятельство можно было бы объяснить тем, что проведение названных следственных действий предполагает согласие соответствующего лица участвовать в них. Однако и в отношении тактических положений освидетельствования термин "линия поведения " также не используется, хотя нередко возникает необходимость преодолевать отказ лица подвергнуться освидетельствованию.

Не применяется данный термин и при изложении вопросов тактики обыска, в ходе которого обыскиваемый нередко оказывает в тех или иных формах противодействие следователю. Оперирование указанным термином осуществляется при рассмотрении тактических положений очной ставки и особенно - допроса, но при этом конкретизация содержания "линии поведения" отсутствует. Более того, в подавляющем большинстве работ после раскрытия понятия тактического приема с помощью термина "линия поведения" этот термин не применяется вовсе, хотя эти работы посвящены вопросам производства следственных действий.

Нельзя в этой связи не сказать, что сторонники взгляда о существовании двух видов тактического приема - способа действия и линии поведения - нередко сами признают сложность их строгого отграничения.

Так, например, Р.С. Белкин, подразделяя тактические приемы на деятельностные и поведенческие, подчеркивает условность такого различения, замечая, что "...поведенческий прием может реализоваться в деятельности".

Фактически "линия поведения" рассматривается как некий общий тактический ориентир, своего рода предпосылка выбора способов действия, которая задается позицией допрашиваемого лица. Её методологическое начало, по нашему мнению, может быть более точно охарактеризовано путем указания на частную криминалистическую цель допроса, например оказание помощи лицу, желающему дать полные и непротиворечивые показания, изобличение допрашиваемого во лжи, склонение его к даче правдивых показании.

Правильность этого вывода подкрепляется имеющимися работами, в которых линия поведения отождествляется со следственными ситуациями поведения допрашиваемого на допросе. Можно, на наш взгляд, утверждать, что модель поведения обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля на стадии предварительного расследования находит свое наиболее яркое выражение в образе его поведения на допросе; более того, эта модель нередко определяет суть поведения названных субъектов в ходе производства и других следственных действий с их участием. Именно эта связь допроса и других следственных действий позволяет, очевидно, отдельным авторам не только рассматривать "линию поведения" в качестве характеристики тактики допроса, но представлять её как разновидность тактического приема в его доктринальном понимании. Одним из редких случаев, когда раскрывается содержание криминалистического понятия "линия поведения", является указание на то, что ею являются целесообразные в конкретных условиях расследования "...эмоциональный настрой, актуализация внимания допрашиваемого лица и др."; и вновь, как видим, это связано с производством допроса.

Представляется, что отнесение к тактическому приему наряду со способом действия также и линии поведения следователя продиктовано во многом тем, что сторонники такого определения тактического приема причисляют к нему и отдельные уголовно-процессуальные правила, которые содержательно представлены рядом действий. Неслучайно приверженцы анализируемой позиции выделяют процессуальные тактические комплексы, относя к ним, так называемые процессуальные приемы, а также следственные действия. Разумеется, закрепленный в законе порядок действий при производстве, например, опознания легко может быть представлен в виде линии поведения, которой должен следовать властный субъект уголовного судопроизводства в силу императивных положений ст. 193 УПК РФ "Предъявление для опознания". Однако этого недостаточно для того, чтобы считать эти (равно как и другие содержащиеся в УПК РФ) юридические правила тактическим приемом: каким-либо тактическим потенциалом воздействия на опознающего и опознаваемого лиц, получающим свое выражение в актуализации их памяти, укреплении либо ослаблении воли и т.п., такие процессуальные действия не обладают.

На наш взгляд, этот термин характеризует тактический прием с позиции генерализированной тактической задачи, смыкающейся с задачей предварительного расследования в целом, которая иногда именуется стратегической задачей; фактически понятие "линия поведения" является синонимом понятия "стратегия поведения" субъекта доказывания. Правильной представляется позиция тех авторов, которые при определении тактического приема ограничиваются указанием на способ действия соответствующих субъектов, таких как следователь, а также государственный обвинитель и судья.

Таким образом, могут быть сделаны следующие выводы:

1. Практика подтверждает, что позиция, занятая на стадии предварительного расследования подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и свидетелем, находит свое наиболее яркое выражение в ходе их допроса; соответственно, в большей или меньшей степени эта позиция получает свое выражение и при участии их в других следственных действиях. Именно проявление этой связи позволяет отдельным авторам рассматривать "линию поведения" не только в качестве характеристики тактики допроса, но представлять её как разновидность тактического приема в его доктринальном понимании, в равной мере характеризующем тактику других следственных действий.

2. В той мере, в какой следственная ситуация определяет действия следователя, можно говорить о том, что выбранные им тактические приемы, направленные на её оптимизацию, есть выбор "линии поведения". Однако "результативным началом" обладают лишь способы действия, которые в собственном смысле необходимо считать тактическими приемами.

3. Контекст, в котором употребляется термин "линия поведения", указывает на неопределенную по времени тактическую активность следователя. По этой причине "линия поведения" предстает своего рода генерализированной тактической задачей, в целом реализуемой в досудебном производстве и характеризует фактически стратегию расследования, тесно связанную с тактикой следственных действий.

Глава 3. Нравственные основы в правоприменительной практике

Вопрос о нравственных основах уголовного судопроизводства и криминалистической тактики в отечественной науке является одним из наиболее дискуссионных. Как верно отмечено, достаточно стройной системы принципов, на базе которых у работников правоохранительных органов формировалось бы правильное представление о роли и формах проявления морали в борьбе с преступностью, пока не разработано.

Данное положение неслучайно, поскольку речь идет о сложном феномене, проявляющем свои свойства во взаимоотношении с другими социальными регуляторами, прежде всего правом. По этой причине специфические проявления морали в правоприменительной деятельности, в том числе в уголовном судопроизводстве, могут быть установлены лишь в контексте её соотношения с правом, при условии различения её юридических и нравственных начал.

Трудность достижения компромисса между правовым и этическим проявляется в большей мере не на уровне доктринальных суждений, а при оценке конкретного поведения, лежащего в правовой сфере.

Справедливо отмечается, что общественная жизнь, в силу её многообразия, многогранности и сложности, вызывает жизненные ситуации, когда указывая на возможность и условия формально-идеального совпадения права и справедливости, отдельные авторы замечают, что в реальном правоприменении, когда есть правовой спор и столкновение интересов между участниками возникших правоотношений, право в виде закона и принятого решения по результатам юридического процесса оценивается каждым участником, исходя из его интересов и доминирующего представления в обществе о существующих отношениях.

Отсюда делается вывод о том, что право и законность есть всеобщие категории, в то время как справедливость всегда конкретна, индивидуальна, персонифицирована.

Разделяя данную позицию и считая её методологической, укажем на сложность различения юридической и этической оценки в гносеологическом плане, поскольку законность не может быть выведена из самой себя: её нормативное выражение черпает свое содержание из этической природы человека, которая характеризуется дуалистичностью.

Именно это положение и заставляет говорить о соблюдении буквы и духа закона.

Однако последнее обстоятельство не является основанием для отождествления законного и этического: "исследование работ И. Канта, автора общепризнаваемой формулы категорического императива (закона свободы, или, по-другому, нравственного закона) выявляет строгое разделение им свободы личности как понятия, относящегося к строгому праву, к которому не примешивается ничего этического, и свободы как этического понятия. При этом исследователи учения И. Канта приходят к выводу, что мыслитель, хотя и выводил право из морали, вместе с тем отмечал, что в ряде случаев право может вступать в противоречие с этическими нормами. Это обусловливается тем, что право регулирует лишь внешнюю сторону отношения (внешнюю свободу) между людьми в государстве".

Право, как указывал известный российский ученый Я.М. Магазинер, дистиллирует, выделяет свой объект особого рода, правовое поведение, т.е. поведение, которое является для человека не нравственно обязательным или практически выгодным, а юридически закрепленным, и если бы он от него уклонился, то оно могло бы быть от него потребовано как содержание чужого права, а не испрошено у него как дело его личной совести или расчета. Здесь правовое поведение строго отграничивается от нравственного, справедливого, утилитарного и т.д., которое в праве не исследуется. Говоря об отличительных чертах правоведения, данный автор отмечает, что оно "изучает только те интересы и цели, которые поставлены правом, не входя в изучение тех интересов и целей, которые охраняются другими регуляторами поведения, например моралью".

Немаловажным для целей настоящей работы является то, что право, закрепляя внешнее поведение субъектов, не может предусмотреть всех его нюансов, создавая возможность злоупотребления правом, т.е. такого поведения, которое, будучи оторванным от конкретной ситуации, по своим формальным признакам остается законным.

Применяемый иногда термин "нравственно-правовые основы", по сути, указывает на то, что нравственное "растворяется" в юридическом и не существует отдельно от него. Этические принципы подчас исследуются, исходя лишь из сущности "правового": так, в одной работе утверждается, что "...полное раскрытие содержания нравственных принципов невозможно без упоминания об их правовых свойствах".

При таком подходе ставится знак равенства между этическим и юридическим; соответственно, признание факта отступления от общенравственного (учитывая высокую степень абстракции этических правил) будет означать необходимость автоматической оценки такого отступления как противозаконного. Таким образом, употребление термина "нравственно-правовые основы" имеет не только положительное значение, указывающее на то, что право в своей основе должно иметь нравственность, но и отрицательное, позволяющее оставить "в тени" непростые вопросы соотношения права и этики.

На мой взгляд, в этой связи следует обратиться к позиции известного дореволюционного российского правоведа Г.Ф. Шершеневича, который, указывая на сложную связь права и нравственности, отмечал три принципиальные положения: во-первых, "право может определять нравственность"; во-вторых, некоторые юридические нормы могут не иметь отношения к нравственности, в третьих, право может отдельными нормами вступать в противоречие с нравственностью. На тех же позициях находятся и другие известные правоведы.

На этике, в отличие от права, не лежит обязанность обеспечить устойчивость юридических статусов (юридическую определенность), играющих важнейшую роль в обеспечении стабильности общества. Такая обязанность затруднительна уже потому, что "...мораль, в отличие от права, имеет несколько пластов, слоев, основанием деления которых выступает принадлежность субъектов, придерживающихся определенных нравственных принципов, к группам, имеющим различный экономический, социальный, политический, религиозный, культурный, национальный и иной статус".

Наконец, на непростую взаимосвязь права и морали оказывает влияние тот факт, что процессы изменения права и морали могут не совпадать: какой-либо регулятор общественного поведения в своем развитии может опережать другой.

Специфическая природа морали получает соответствующее отражение в тех или иных философских подходах. Так, сторонники эмотивизма (вызывающий эмоции), этической теории логического позитивизма, утверждают, что моральные суждения и понятия не являются ни истинными, ни ложными; они лишены познавательного содержания, поскольку не могут быть подвергнуты верификации и служат лишь для выражения и возбуждения нравственных эмоций.

В соответствии с логикой оценок, для целей моего исследования значимым является вывод о том, что "...логика оценок никоим образом не утверждает, что если, к примеру, искренность является хорошей в каком-то отношении, то неискренность не может быть хорошей ни в каком другом отношении". Нетрудно увидеть, что, во-первых, логика оценок имеет в виду ситуативность проявления нравственно оцениваемого поведения, во-вторых, она также требует нормы ("договора между всеми "): в данном случае речь идет о норме, описывающей ситуацию, в которой, например, неискренность должна рассматриваться с позитивной точки зрения.

Оптимальное совмещение этического и юридического, как отмечают отдельные авторы, всегда было трудноразрешимой задачей для всех правовых систем. Противоречия между ними можно сгладить, но не снять, хотя и право, и мораль являются регуляторами поведения и в этом качестве взаимно дополняют друг друга. Так, например, отмечается, что обязательное предупреждение об уголовной ответственности добросовестного свидетеля может показаться ему обидным; по этой причине, с позиций морали законодательное требование такого предупреждения является, очевидно безнравственным. Многие авторы говорят (в принципе) о трудностях, подстерегающих любого исследователя, стремящегося дать строгий научный анализ этическому началу уголовного процесса. Это имеет большое значение при интерпретации нравственных начал уголовного судопроизводства, распространяющих свое влияние на этические основы криминалистической тактики. "Непросто, например, подвергнуть такую абстрактную цель, как справедливость, - пишет Н.Г. Стойко, - проверке на эффективность". В качестве примера сложности оценки действий должностного лица с позиций нравственности можно привести решения Европейского суда по правам человека, который, пытаясь ответить на вопрос о соблюдении судьями, рассматривающими уголовные дела, в ходе расследования которых они давали согласие на заключение обвиняемых под стражу, требования беспристрастности, по двум аналогичным делам вынес противоположные решения.

В контексте рассуждения о соотношении юридического и этического следует сказать о регулятивных возможностях права. На примере понятия "унижающее человеческое достоинство обращение" видны предельные возможности права формализовать поведение, которое затрагивает важную социальную ценность - достоинство. Часть вторая ст. 9 УПК РФ "Уважение чести и достоинства" называет лишь такие конкретные виды посягающего на достоинство участника уголовного судопроизводства поведения, которые могут быть формализованы, - насилие и пытки; в отношении других видов запрещенного поведения такого предметного выражения нет, а есть лишь их общее называние - другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение. Т.Н. Москалькова правильно указывает на группу нравственных правил, получивших закрепление в российских (а также международных) нормативных правовых актах, относя к ним правило, не допускающее действий, унижающих достоинство личности. "В ряде случаев, - отмечает она, - законодатель устанавливает специальные нормы, направленные на предупреждение действий, унижающих человеческое достоинство": в качестве примера называется правило производства личного обыска, указывающее на половую принадлежность, обыскиваемого, должностного лица и понятых. На мой взгляд, "специальность " таких норм определяется не только нравственным интересом общества и государства, но и тем, что это действие может быть объективировано в конкретных поведенческих актах. Оценивая данное положение и тезис о том, что в уголовно-процессуальном законе невозможно детализировать тактику производства следственных действий, процедуру применения мер процессуального принуждения, поведение должностного лица, производящего допрос, освидетельствование, обыск, можно прийти к выводу, что законодатель оценку нравственности либо безнравственности тех или иных способов действия субъекта предварительного расследования, которые он не может формализовать в конкретном поведении, оставляет на усмотрение следователя, что получает свое выражение в применяемых тактических приемах, реализующих тактическое решение.

Рассматривая проблему обеспечения прав личности при расследовании преступлений, B.C. Шадрин считает необходимым установить в уголовно-процессуальном кодексе "...запрет подавлять свободу воли и волеизъявления обвиняемого (подозреваемого) путем жестокого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов или гипноза, а также запрет на угрозы применения недопустимых законом мер...". Можно заметить, что B.C. Шадрин в основном называет действия, параметры которых поддаются выявлению и оценке; неясное содержание у него получает, на мой взгляд, такое обстоятельство, как жестокое обращение: указание на него наряду с такими обстоятельствами, как изнурение, физическое воздействие, введение в организм специальных препаратов, заставляет думать, что эти действия не могут считаться жестоким обращением.

О.В. Полстовалов делая анализ нравственной проблемы криминалистической тактики утверждает что "Убеждение следователя противодействующей стороны может основываться преимущественно на двух направлениях: 1) нравственно-оценочное воздействие, через обращение к этическим нормам с целью вызвать критическое отношение противодействующего лица к собственному поведению; 2) воздействие через разъяснение положительного отношения закона и правоприменительной системы к позиции сотрудничества по отношению к расследованию (например, разъяснение смягчающих вину обстоятельств)".

Ответы на принципиальные положения о соотношении права, в том числе уголовно-процессуального, и нравственности призвана давать судебная этика, в рамках которой должны формироваться исходные этические начала правоприменительной деятельности. Создание такой отрасли знания, как судебная этика, несомненно, было направлено на поиск объективно существующей взаимосвязи между правом в его нормативном выражении и нравственностью. Можно утверждать, что пока эта задача далека от своего решения; это получает свое выражении в непрекращающейся научной полемике относительно таких "повседневных " явлений, как справедливость, добро, искренность, правдивость, сострадание, совесть, долг, культурность и т.п. В своем концентрированном виде споры сводятся к рассмотрению вопроса о возможности выделения особой, профессиональной юридической этики.

Нынешние реальности таковы, что одной из актуальных проблем теории и практики является эффективное обеспечение защиты лиц, сотрудничающих с правосудием. Неслучайно ст. 11 УПК РФ "Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве" закрепляет важное правило, обязывающее суд, прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожения или повреждения имущества либо иными опасными противоправными деяниями, принимать в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности. Одной из таких мер, как известно, является указание следователем в протоколе допроса потерпевшего и иных защищаемых законом субъектов их псевдонимов вместо данных о личности.

Ряд современных ученых-криминалистов допускают возможность выделения профессиональной этики с некоторой оговоркой. В частности, В.И. Комиссаров пишет: "В нашем обществе существует единая... нравственность. Специальной же профессиональной в "жестком" смысле слова, как и "профессиональной формы общественного сознания", очевидно, нет". С учетом сказанного, делает вывод названный автор, можно допустить употребление термина "профессиональные нормы морали".

Оценивая рассуждения отдельных авторов об этических основах следственной деятельности, можно увидеть одновременное оперирование двумя, по сути взаимоисключающими друг друга, тезисами. Это проявляется в том, что вслед за выделением такого явления, как профессиональная следственная этика, тут же следует "уточнение", что она не представляет отдельного этического образования. "Профессиональная этика", - отмечает Е.Г. Сизарева, - "не является особым видом морали, она не создает новых, специальных норм для того или иного вида деятельности, а представляет собой конкретную форму выражения общечеловеческой морали". Специфика правоохранительных задач, отмечает указанный автор, обусловливает ряд особенностей профессиональной деятельности, к которым относятся:

а) осуществление властных полномочий, основанных на государственно-правовом принуждении;

б) разнохарактерность субъектов общения (лиц с разным уровнем образования, социальной принадлежности, интеллектуального развития, различной национальности и т.п.);

в) служебное общение часто носит вынужденный и конфликтный характер; г) общение происходит не только с законопослушными лицами, но и с правонарушителями.

В итоге делается вывод о том, что профессиональная этика допускает некоторые отступления от общечеловеческих нравственных принципов в силу специфических целей - борьбы со злом. Из данного суждения можно сделать вывод: если этика следователя не представляет особый вид этики, значит, оценка его поведения должна быть общей, и наоборот.

Рядом с вопросом, следует ли различать одну либо несколько моральных систем, стоит вопрос о том, являются ли нравственные критерии деятельности следователя одинаковыми независимо от процессуального статуса лица, в отношении которого применяются те или иные способы действия, либо различающееся процессуальное положение отдельных участников уголовного судопроизводства, а также занятая ими позиция в ходе предварительного расследования требуют дифференциации этического подхода. Сторонники одной точки зрения говорят, что общие положения морали, лежащие в основании тактических приемов, должны быть одинаковыми, без изъятий для указанных выше случаев, например применяемых при допросе обвиняемых, дающих ложные показания, и потерпевшего, желающего сообщить правдивые сведения.

В противоположность им, другие авторы полагают, что нравственные критерии уголовно-процессуальной и тактико-криминалистической деятельности определяются применительно к конкретному следственному действию; и в случаях оказания противодействия расследованию допустимым является отступление от них, с чем следует согласиться.

В ситуации, когда у следователя существует возможность использования единственного тактического средства, применение которого неизбежно приводит к побочным неблагоприятным последствиям, Р.С. Белкин видит необходимым прибегнуть к дополнительному этическому критерию, носящему название принципа "меньшего зла". В соответствии с ним следователь должен сопоставить вред, который может наступить от применения этого средства, и вред, могущий возникнуть в случае отказа от его применения".

Считая возможным руководствоваться данным положением, заметим, что сам по себе этот принцип не дает ответа на вопрос, остается ли следователь в рамках этических требований либо выходит за их пределы.

Следом за этим вопросом возникают и другие, а именно: является ли такой выход противоправным? Если такой выход не является противоправным, то является ли это доказательством существования особой профессиональной этики следователя, обязывающей должностное лицо ограничить общий нравственный статус лица, вовлеченного в уголовный процесс? Нельзя не увидеть, что само наименование указанного принципа наводит на мысль, что следователь все же выходит за рамки этических требований, пусть и вынужденно.

Представляется, что главная трудность точного, однозначного определения этичности поведения любого субъекта правоприменительной деятельности состоит в том, что выбранный им тот или иной способ действия должен быть одновременно и рациональным, и морально безупречным. Но если признак рациональности связан с явлением материального мира, т.е. способом действия, и может быть объективирован путем указания его конкретных свойств, то признак этичности характеризует не столько сам способ действия, сколько отношение к нему, его оценку. Видимо, по этой причине в ходе исследования определенных правовых проблем, имеющих существенное значение для перспектив развития общества, отмечается, что некоторые из них относятся к разряду явлений, которые в принципе невозможно решить нравственно безупречным образом.

Однако, на мой взгляд, это не является основанием для отказа в поиске возможностей правовой регламентации соответствующих общественных отношений, связанных с применением определенных методов: напротив, возрастает роль закона как нормативно-правового акта высшей юридической силы.

Следует иметь в виду, что законодательство и правоприменительная практика во многом отражают господствующие в обществе взгляды на понимание роли нравственности, способы и пути решения тех или иных этических коллизий. Говоря о традициях отечественной дореволюционной исследовательской мысли, отдельные авторы отмечают, что собственные начала русской научной школы основываются на нравоучительной морали, покоящейся на немецкой философии; в тех же случаях, когда исследователь сталкивался с уголовно-процессуальной практикой, не соотносящейся с философско-догматическими абстракциями немецкой философии, он уходил в область изучения исторических судеб русского уголовного права. Учет данных положений приводит отдельных авторов к мысли о том, что увлекаться в настоящее время дореволюционными доктринами нравственных положений уголовного судопроизводства, особенно теми, которые имеют в своем основании западноевропейскую юридическую мысль, не следует.

В равной мере это замечание относится и к современным зарубежным доктринам. К примеру, рассуждая о возможности и необходимости строгого разграничения таких альтернатив, как справедливость или польза, зарубежные авторы приходят к выводу о том, что, во-первых, существует несколько интерпретаций справедливости, во-вторых, иногда право отвергает всякую целесообразность справедливости, предпочитая ей мир, порядок и безопасность. Таким образом, идеологической основой правовой системы мшут быть и идеи пользы, и идеи справедливости, выступающие в такой роли либо поочередно, либо одновременно.

Ученые, исследующие вопросы влияния моральнопсихологических факторов на реформирование отечественной уголовно-исполнительной системы, отмечают, что понимание общечеловеческих ценностей в их западной интерпретации исходит из приоритета свободы и индивидуализма личности, в то время как в восточной ментальности эти ценности занимают подчиненное место после категорий ответственности и коллективизма: с учетом того, то Россия одновременно является и европейской, и азиатской державой, это обстоятельство имеет определенное значение, которое следует принимать во внимание при оценке взглядов на взаимосвязь права и нравственности.

Говоря о соотношении правовых и нравственных начал уголовного судопроизводства в контексте сущности и содержания правоприменительной деятельности, представляется необходимым видеть два аспекта.

Первый из них заключается в том, что нравственное есть внутреннее проявление сущности права как более позднего по сравнению с моралью регулятора общественных отношений, получившего закрепление в законодательном акте. Здесь противоправное поведение одновременно есть и безнравственное поведение. В этом смысле приводимые теми или иными авторами примеры безнравственных действий, например пытки, являются семантически допустимыми". Нельзя не сказать о том, что проявлению этой стороны нравственности в её взаимодействии с правом посвящено значительное число работ, в том числе монографического характера.

Другой аспект соотношения этики и права основывается на оценке нравственности как более раннего, по отношению к праву, регулятора поведения, выполняющего в условиях действия последнего роль дополнительного фактора упорядочения общественных отношений, в том числе как гарантия злоупотребления правом. Именно этот случай имеют в виду, когда отмечают, что право само по себе, без религиозного и нравственного обоснования входит в систему общепризнанных ценностей, но в силу кризисных общественных явлений, связанных с правовым нигилизмом, требует подкрепления с помощью авторитета религии и нравственности.

Эта сторона вопроса отражает подход, в соответствии с которым правоприменитель должен не только руководствоваться этическими положениями, которые получили отражение в законе (т.е. следовать закону), но и соблюдать общие нравственные требования. Изучение этого аспекта соотношения этики и права для целей правоприменительной деятельности необходимо в силу того, что возможности права предоставлять модель отдельных отношений ограничены в силу характера этих отношений. Опасение оставить без социальной защиты, несомненно, важные общественные отношения вызывает необходимость построения различного рода этических систем, выражением которых являются кодексы поведения должностных и иных лиц. При этом особая сложность формулирования норм этических кодексов состоит в необходимости строгого разделения юридических и этических начал профессиональной деятельности. Можно встретить небесспорное суждение о том, что обязывающая норма профессионального (этического) кодекса отсылает к юридическому закону; это порождает замкнутый круг: чтобы быть нравственным, необходимо соблюдать требования юридической нормы при её применении. Монографические работы, в которых исследуется проявление этой стороны нравственности в её взаимодействии с правом, в настоящий момент отсутствуют.

В рамках рассмотрения второго аспекта соотношения этики и права научно-исследовательский акцент надлежит делать на регулятивных возможностях моральных норм, позволяющих уточнять весьма непростые в оценке ситуации, возникающие в деятельности правоприменителя.