Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

В отечественной правовой доктрине на психологическом элементе механизма, как правило, внимание не заострялось. Исключение составляют работы по юридической природе международного обычая, в которых в качестве основного момента процесса обычно-правового нормообразования выделяют opinio juris -- признание государствами сложившейся практики как правовой нормы. Это признание носит характер молчаливого согласования воль государства. При этом на современном этапе opinio juris приобрело решающее значение в создании обычных норм по сравнению с обширной практикой.[31] Ряд исключений можно дополнить исследованиями А.С. Доброва, Г.В. Мальцева, Ф.Т. Селюкова.

Согласно мысли А.С. Доброва, opinio necessitate правовых норм сводится к представлению об угрозе в случае их нарушения, о возможном физическом принуждении со стороны государства.[32] Психологическая со­ставляющая обычая в интерпретации Г.В. Мальцева звучит как «установка психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях».[33] По мнению Ф.Т. Селюкова, действия, составляющие обычно-правовые правила поведения, создаются в группе, коллективе по взаимному согласию, т. е. носят консенсуальный характер.[34] А.В. Поляков определяет opinio necessitous как сочетание убеждения в необходимости исполнения обязанности и осознания наличия соответствующего ему правомочия. Существование или отсутствие «правообязывающей структуры» кладется в основу деления правовых и неправовых обычаев.[35] В современной доктрине психологический момент обычая уступает по значимости материальному: практика, формирующая обычай, выходит на первый план. В отечественной науке определение обычая традиционно формулируется исходя из решающего в процессе образования обычая элемента -- материального, что подтверждается следующими примерами:

-- «Под обычаем понимается правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени».[36]

-- «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени».[37]

-- Обычай -- это «исторически сложившаяся и распространенная в обществе или в коллективе форма действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах».[38]

-- «Обычай -- правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения».[39]

-- Обычай -- это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения».[40]

-- Обычай -- «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила».[41]

Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:

1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;[42]

2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера;[43] количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;

3) единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;[44]

4) отдельные авторы называют определенность обычая условием его признания правовым, поскольку установление более или менее точного содержания обычая позволяет применить его к отношениям сторон.[45]

Следует также отметить следующие особенности обычая, также ставшие предметом изучения юристов в XX в.:

а) действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование обычая;[46]

б) обычай не исходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление соответствующего поведения».[47]

Однако научной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целях сохранения установленного порядка появля­ются санкции к нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризует и традиционные, и со­временные общества. Таким образом, право возникает и действует организованно.[48]

Изложенная точка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие, государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая. Теория санкционирования обычая государством нашла последователей и в XX в., как в отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной практики.[49]

Однако взгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства, приобрели своих противников и в XX в.[50] Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы.[51] По выражению Н. Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь».[52] В работах современных отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль».[53]

Современное понимание права невозможно представить без данных этнологии, археологии, сравнительного правоведения, юридической антропологии. Представители этих научных дисциплин совершили переворот в трактовке такого явления, как право. Изучая обряды, обычаи традиционных обществ, ученые показали, что такие общества располагают нормативной системой достаточно высокого уровня, в том числе и правовой. Основу права традиционных обществ составляют обычаи, обеспеченные санкциями и, как следствие, принуждением. Но принудительность не может исходить от государства, поскольку такая властная политическая структура отсутствует в «примитивных» обществах. Источником принуждения выступает само общество. Современное общество несет в себе многое от первобытности, поэтому, как утверждают антропологи, необоснованно связывать право только с государством. Обратимся к примерам:

Социальный антрополог и социолог Б. Малиновский полагал, что нормативность -- это универсальная черта всех культур. Совместное существование и кооперация людей неизбежно порождают правила, власть и принуждение. Он определяет право через функцию взаимности обязательств членов общества друг перед другом: каждый выполняет свои обязанности и каждому обеспечены права. В этом заключен общий признак права, поэтому не следует связывать право с каким-либо центральным авторитетом, кодексом, судами. Цельность общества основывается на подобных обязательствах, а не на государственном принуждении.[54]

Таким образом, структура правового обычая включает в себя два конституирующих элемента -- внешний (применение) и внутренний (убеждение в необходимости выполнения определенного правила поведения в определенной ситуации). Отсутствие единства во взглядах правоведов в этом вопросе касалось приоритета одного элемента обычая над другим. Интенсивность правотворческой деятельности государства вызвала к жизни теорию санкционирования обычая государственными органами. Однако она нашла своих критиков в лице представителей исторической школы, юридической социологии, юридической антропологии. Научные дискуссии по вопросу о возможности государственного санкционирования правового обычая перемещались в плоскость обсуждения проблемы обя­зательности обычая в частности и правовой нормы в целом. Здесь следует отметить, что в процессе правообразования современного общества роль государства значительна, но не носит исключительного характера, что в полной мере относится к формированию и действию правовых обычаев.

Глава III. Современное положение правового обычая и его применение в Российской Федерации

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий как обыкновения, общепризнанные нормы и принципы с правовыми обычаями. Изучение литературы по данной проблеме, как зарубежной, так и отечественной, приводит к выводу о том, что все перечисленные категории по своему содержанию в целом, направлены на вспомогательное регулирование общественных отношений, и могут считаться разновидностью правовых обычаев. Но в связи с тем, что по этому вопросу нет единства мнений, мы решили вынести его на самостоятельное рассмотрение и предложить свое видение проблемы. Сфера применения данных форм обычного права ограничена в основном международным и внутригосударственным частным правом. Ведь для того чтобы лучше разобраться, в сущности, и природе обычного права, необходимо обратить внимание на всевозможные способы его выражения и применения как формы права.

Этимологическое единство «правового обычая» и «обыкновения» нередко «предопределяет в литературе и их семантическое тождество». Так в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия синхронны, повторяют одно другое и это находит свое отражение в законодательстве государств. Гражданский кодекс Испании в ст.3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая…». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака отличающего обыкновение и правовой обычай выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.

До недавнего времени существовало еще одно понятие «заведенный порядок», который по своим характеристикам был тождественен «обыкновению», хотя И.С. Зыкин считает, что это «установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами». Нормы обычаев в порядке их формирования «осуществляются на основе длительных и устойчиво повторяющихся фактических общественных отношениях» и в ходе указанного процесса заведенный порядок, как установившаяся практика взаимоотношений между конкретными сторонами, многократно дублируется, получает распространение среди все большего числа лиц, в итоге чего практика начинает носить общий характер, становясь обыкновением. На эту особенность в свое время обратил внимание Ф. Регельсбергер, который посчитал, что с применением нормы в юридической сделке «устанавливается обычное право», добавим лишь, если это допускает само государство.

Среди факторов, которые способствуют формированию обыкновения и обычая выделяют (в сфере частного права):

- типовые контракты;

- условия продажи.

Кроме того, достаточно важно, чтобы эти правила были распространены и фактически применялись в данной отрасли права. Так ст. 427 ГК РФ рассматривает примерные условия договора как в качестве обыкновений: «В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями…», так и в качестве обычаев делового оборота - «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…».

В международном частном праве распространено применение типовых договоров, применяемых к отдельным видам международных сделок. В большинстве своем они разрабатываются Европейской экономической комиссией ООН и различными торговыми ассоциациями экспортеров и импортеров. Гаврилов В. В. в журнале «Публичное и частное право» за 2001 год дает, на наш взгляд, очень интересную и неоднозначную их оценку. Условия формуляров (типовых договоров) заранее вырабатываются крупными субъектами предпринимательства, которые господствуют на рынке и фактически навязывают контрагентам. «Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций».

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права. В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».

Обновленное гражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев. Нужно отметить, что дефинитивную норму ст.5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права. Тем самым, подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Толстой Ю.К. в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует. Между тем, А.А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы. Подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст.9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой ч.2, и как обыкновение ч.1. Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, его доводы в данном конкретном случае не обоснованы потому, как это два самостоятельных источника права, двух самостоятельных отраслей права и Конвенция ООО «О договорах международной купли-продажи товаров», не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса. В качестве антитезиса так же противопоставим и факт не имения самостоятельной обязательной силы любого источника права, так как их существование и применение опосредовано государственной деятельностью. Практики, скажем, судья ВАС РФ. Т. Нешатаева считает, что в области внешней торговли обычай (обычай делового оборота) определяется, как международное обыкновение, которое в отличие от юридически обязательных международно-правовых обычаев регулирует внешне-экономический оборот лишь, если участники последнего договорились о таком регулировании. К примеру, та же ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. По существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях, как этой, так и других конвенций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права. Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п.2 под обычаем понимается правовая норма, то есть, если стороны не договорились об ином считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай можно судить по общеправовому принципу «Незнание закона не освобождает от ответственности». Дело в том, что в отличие от нормы международного обычая деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны за ранее имели его в виду, и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим в не зависимости от того, ссылаются, на него стороны или нет, так как если нет альтернативной нормы договора, суд должен будит применить другую правовую норму, которой, и выступит обычай. С другой стороны нормы права делятся не только на импертивные, но и диспозитивные поэтому, обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

Позволим себе не согласиться и с утверждением Вильнянского (это можно отнести, к примеру из ч.2 ст.9 Конвенции), что понятие обыкновения объединяет как знание его самого по себе, так и призумпцию знания о его существовании. Это не возможно, поскольку противоречит сущности обыкновения - вхождение в волеизъявление сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Предположим, что деловые обыкновения применяются, если стороны договорились об этом. Справедливо возникает вопрос: как это может быть волеизъявлением, если сторона не знала, но должна была…? Более того, внешние торговые операции возможны после заключения договоров, в которых выражается это самое волеизъявление подтверждаемое сторонами.

К примеру, к деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 года, собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер». Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 года; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 года; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г. или Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах где они приняты и ими руководствуются на практике они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

В международном праве есть особенность, на основании которой считается, что обыкновение есть одна из стадий формирования норм обычного права как источников. Так Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательное обычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики. Профессор Тункин считая, что обычные нормы международного права создаются путем согласования воль государств, результатом первой стадий такого согласования выступает образование обыкновения. Вместе с тем отмечая, что «повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию обыкновения». Однако, так как любая норма международного права должна быть признана государствами, посредством чего она становиться правовой и юридически обязательной, то в конвенциях ООН (членом которой является РФ) есть нормы общего характера, допускающие применение базисных условий поставок (Инкотермс), унифицированных правил во всем, что не предусмотрено контрактом и конвенциями международных организаций. Отсюда можно предположить, что государства признают в качестве нормы обычного права, так называемые обыкновения, которые становятся для сторон обязательными по их соглашению.

При анализе законодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемые требования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаев делового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н. Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такие требования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного рода рекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие в обязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспаривать наличие таких обычно предъявляемых требований.

Ссылаясь на И.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций (касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, что обыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядом особенностей. Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами. Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкции за такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, вынося решение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, если отсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая. С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычая является вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовой доктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеет место и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточно трудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-то условия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не только сторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его в намерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется - в случае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору (нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным характером, то есть не обязательным к применению. Подводя итог, сравнению этих двух феноменов заметим, что исследователи отмечаю не всегда простое их соотношение, говоря не только о применении во внутреннем праве государств, но и в международных отношениях. Думается, можно выделить несколько таких причин.

Во-первых, обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в другие виды правовых обычаев.

Во-вторых, мы разделяем позицию тех, кто связывает возможность формирования обычного правила с подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силы обычаев и обыкновений.

В третьих, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая, как правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.

Проиллюстрировать это возможно следующим, в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеет силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. На Украине с 1994 года установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары, применяются правила ИНКОТЕРМС.

Хотим обратить внимание еще на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права», хотя если говорить более точно, то обычное право выступает одним из источников общепризнанных норм и принципов.

В силу известной специфики в национальном праве разных государств в научном и практическом обороте используется категория «общие принципы права». Понятие «общепризнанные принципы и нормы» имеет исключительно международно-правовую природу, поскольку «только в этой системе речь может идти о признании или непризнании тех или иных идей и нормативов разными государствами». Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жесткого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным большинством государств. В специальном исследовании, посвященном данной теме, выделяются два их отличительных признака:

1. признание государствами различных социально-экономических систем;

2. признание всеми или подавляющим большинством государств.

К дефиниции «Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то есть обычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что если общие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормы международного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят: «общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».

Более убедительным представляется мнение (Г.М. Даниленко, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова и др.) о том, что общие принципы могут создаваться как договорным, так и обычным путем, то есть, имеют своим источником договоры и обычаи. Не редки случаи, когда исходным моментом является декларация одного государства. Многие принципы международного права были прокламированы, например, революционной Францией в ХVIII веке. К ним можно отнести принципы уважения государственного суверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласно которому военные операции должны быть направлены только против военных объектов, а не против гражданского населения, и др. Советское государство выдвинуло принцип запрещения агрессивной войны, заявив о ее преступности, принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд других принципов международного права.

Во всех указанных случаях принципы, провозглашенные первоначально одним государством, постепенно были признаны другими государствами и превратились частично обычным, частично договорным путем в общепризнанные принципы современного международного права. Таким образом, стоит согласиться с Б.Л. Зимненко понимающего под общепризнанными принципами и нормами международного права «общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является международный обычай». Международный суд ООН неоднократно выражал мнение, что универсальные принципы и нормы или принципы и нормы общего международного права, как правило, существуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В решении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декларации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как общие нормы международного обычного права.

Хотелось бы согласиться с точкой зрения Г.И. Тункина, который, считает что обычное правило, имеющее ограниченную сферу применения, путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствующую норму к общепризнанной норме международного права. Разновидностью таких норм являются принципы международных коммерческих договоров сформулированные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права, имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и РФ).

Преимущественно Принципы отражают концепции, которые можно найти в большинстве правовых систем. «Целью принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также политических и экономических условий отдельных стран, где они будут применяться». Представители административного совета УНИДРУА во введении указали, что попытки унификации международного права в основном принимали форму обязательных документов, которые подвержены риску остаться не более чем мертвой буквой, поэтому появились настойчивые призывы обратиться к не законодательным источникам. Некоторые их этих призывов касаются дальнейшего развития того, что обозначается термином «международный торговый обычай», например, путем формулирования на основе торговой практики типовых условий и договоров о чем мы говорили выше. В комментарии к ч.1 ГК Российской Федерации утверждается, например, что общепризнанные принципы и нормы МП «содержаться в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях других универсальных международных организаций по общим вопросам международного правопорядка, решениях Международного Суда». Общие принципы международного права - это существующие в течение продолжительного времени и сформированные на практике нормы, поэтому п.6 ст.2 Устава Организация Объединенных Наций обеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали в соответствии с этими принципами. Таким образом, для этих государств эти принципы выступают нормами обычного права.

Современная система международного права характеризуется наличием не только норм общего обычного права, действующих во всем сообществе государств. Существует целый ряд партикулярных (локальных) обычных норм, регулирующих специфические проблемы, возникающие во взаимных отношениях отдельных государств. Эти нормы делятся на два типа. Во-первых, к ним относят специальные нормы, на основе которых отдельные государства приобретают особые права. Во-вторых, это нормы, которые в отличие от норм общего обычного права связывают лишь определенную группу государств. Партикулярные нормы могут возникнуть среди государств, расположенных в одном географическом регионе, в одной международной организации (ЕЭС, СЭВ и т.п.), а также среди участников многосторонней конвенции. По своей природе данный вид обычаев не отличается от критериев формирования общего международного обычая. Существует лишь особенность, заключающаяся в том, что они формируются на основе особой практики ограниченного числа государств.

Подытоживая данный параграф, нужно отметить, что он носит неоднозначный характер. Это связано с тем, что общепризнанные принципы и нормы можно рассматривать в качестве разновидности правовых обычаев, и следовало включить их в предыдущий материал. Но поскольку вопрос этот носит неоднозначный характер, его рассмотрение более уместно именно в соотношении с обычным правом. На наш взгляд это обусловлено следующим: «общие принципы и нормы» МП соотносятся с правовыми обычаями как форма и содержание, так как обычное право выступает в роли их источника, наряду с конвенционным правом. Отсюда, «общие принципы и нормы МП» есть одна из форм выражения правовых обычаев международного права. Кроме того, общие принципы и нормы международного права, основанные на нормах обычного права, могут применяться как по соглашению сторон, так и в случае отсутствия необходимой нормы права то есть, фактически восполняя пробелы.

И последнее, в преамбуле к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА определяются принципы, которые устанавливают варианты их применения, на основании чего можно констатировать, что правовые обычаи могут быть санкционированы международными общественными организациями. И в данном случае, они будут обязательны для всех ее членов в качестве любых видов. «Международный обычай, являющийся основным источником общепризнанных норм, определяется ст.38 Статута как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»».

Заключение

Подытоживая вышесказанное, следует сказать, что правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5-11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, внеправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме - это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Список использованной литературы

1. Гримм Д.К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. М., 1999

2. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995

3. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998

4. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

5. Сорокин П.А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919.

6. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права: Учеб. Пособие. М., 1999

7. Виноградов П.Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915.

8. Коркунов Н.М. по общей теории права. СПб., 1914.

9. Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.

10. Мартьянова Т.С. Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8.

11. Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000.

12. Доброе А.С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8.

13. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999.

14. Селюков Ф.Т. Происхождение действующего права. М., 1997.

15. Поляков А.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001.

16. Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940.

17. Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М.П. Карева, Г.И. Федькин. М., 1955.

18. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

19. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.

20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998.

21. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

22. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 23. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.

24. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М.В. Нестерова, К.К. Бахтова. М., 1958

25. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин.

26. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права. М., 2004.

Концевые сноски [1] Дигесты Юстиниана/ пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 33-34.

[2] См. об этом, в частности: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. СПб., 1909. С. 15-16; Ефимов В. В. Догма римского права. Пг., 1918. С. 19-20.

[3] Дигесты Юстиниана. С. 32-34.

[4] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Breslau, 1899. S. 51; Доброе А. С. Правотворчество без законодателя// Иваново-Вознесенский юрид. вестник. 2001 (далее -- ИВЮВ). №5. С. 23.

[5] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. S. 104-117, 141-149.

[6] Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. 1. Erlangen, 1828. S. 133-139.

[7] Ibid. S. 144-147.

[8] Ibid. S. 168-170.

[9] Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912. С. 20-21, 58.

[10] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 247-248.

[11] Лебедев В. И. Общая теория права. СПб., 1913. С. 36; Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1917. С. 20.

[12] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 194, 215; Хвостов В. М. Общая теория права. СПб., 1914. С. 85, 87, 89.

[13] Gierke О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 164-165.

[14] Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 62-65.

[15] Хвостов В. М. Общая теория права. С. 88-89.

[16] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 29-30; Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 77, 80.

[17] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. СПб., 1896. С. 21-22.

[18] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 35--36; Луковская Д. И, Социологическое направление во французской теории права. С. 80--82.

[19] Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte. Leipzig, 1914. S. 17.

[20] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. С. 21--22; Хвостов В. М. Общая теория права. С. 87.

[21] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995. С. 239--240, 243-249.

[22] Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 225.

[23] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80-81. -- См. также: Сорокин П. А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919. С. 7.

[24] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 184-185; Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 49--50.

[25] Виноградов П. Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915. С. 26; Коркунов Н. М. по общей теории права. СПб., 1914. С. 71.

[26] Коркунов Н. М. по общей теории права. С. 75.

[27] Там же. С. 297-298.

[28] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 17-23.

[29] См. об этом: Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8. С. 13.

[30] Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000. С. 279.

[31] См. авторефераты кандидатских диссертаций: Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве. М., 1981. С. 7, 9; Найко Г. Д. Обычные нормы международного права. М., 1972. С. 10, 18; Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая. Ростов/Д., 1975. С. 9, 16; Самхарадзе Д. Г. Взаимодействие источников современного международного права. М., 2005. С. 22.

[32] Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8. С. 50.

[33] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999. С. 16.

[34] Селюков Ф. Т. Происхождение действующего права. М., 1997. С. 32--33.

[35] Поляков А. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001. С. 509.

[36] Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940. С. 168.

[37] Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. М., 1955. С. 350.

[38] Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 228.

[39] Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 142.

[40] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998. С. 49.

[41] Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 284.

[42] Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 11; Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права. С. 13.

[43] Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 65.

[44] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 148; Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М. В. Нестерова, К. К. Бахтова. М., 1958. С. 6.

[45] Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле. С. 6; Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. С. 370.

[46] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25--26.

[47] Разумович К. Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. 1988. № 3. С. 24. -- См. об этом также: Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 448; Рулан Н. Юридическая антропология. С. 59; Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 74.

[48] Petev V. Ein sponntanes Rechl? // Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Berlin, 1993. S. 301-309.

[49] Алексеев С. С. 1) Право: азбука -- теория -- философия. М., 1999. С. 78; 2) Восхождение к праву. С 285-286; Венгеров А. Б. Теория государства и права. Учебник. М., 1998. С. 423; Вильнянский С. И. по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 52--53; Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. С. 169; Денисов А. И. Теория государства и права. С. 451; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Уч. зап. МГУ. Вып. 116. Труды юрид. факультета. Кн. 2. М., 1946. С. 8; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник. М., 1999. С. 400-401; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 63; Общая теория советского права. Учебник/ под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1966. С. 164; Шебанов А. Ф. Форма советского права. С. 47; Разумович К. Н. Источники и форма права. С. 26; и др.

[50] См., напр.: Мальцев Г. В, Очерк теории обычая и обычного права. С. 50--51; Селю-ков Ф. Т. Происхождение действующего права. С. 11, 27-28, 30, 32; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, п/т. 1. М., 1949. С. 117.

[51] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 145, 168-170.

[52] Рулан Н. Юридическая антропология. С. 9.

[53] Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. СПб., 2005. С. 21, 26.

[54] Малиновский Б. Динамика культурного обмена. Введение в расовые отношения в Африке// Личность. Культура. Общество. 1999. Т. 1. Вып. 1. № 1-2. С. 129-130. -- См. также: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 47; Кульчар К. Основы социологии права. М.,1981. С. 133-134.