Во втором деле в июле 2008 года таможенный органа в Лондонском аэропорту Хитроу выявили партию мобильных телефоном и аксессуаров к ним, маркированных товарным знаком Nokia и пришедших из Гонг-Конго. Поскольку таможенные органы посчитали данный товар поддельным, они направили образцы компании Nokia, которая вскоре обратилась в суд с требованием о привлечении китайской компании HMRC к ответственности. Однако ответчик сослался на то, что данный товар подлежит реализации в Колумбии, а потому никакого отношения к территории Великобритании не имеет. Как и в предыдущем деле перед судом был поставлен следующий вопрос: можно ли считать товар, не произведенный на территории Евросоюза, но маркированный товарным знаком, подлежащим охране, при его перевозке из одной страны в другую (обе не являются государствами-членами) признавать контрафактным, если нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что данный товар появится на рынках государств-членов Европейского союза?

Указанная проблема сформировала две точки зрения. Первая ратовала за то, что товары, являющиеся имитацией или копией, должны быть изъяты и при необходимости уничтожены, несмотря на то что не доказана их возможная реализация на территории Европейского союза. Во-первых, всегда существует риск утечки данных товаров и последующая реализации на территории Европейского союза, а во-вторых, в любом случае копия или подделка несут в себе риск причинения вреда здоровью и безопасности потребителей любого государства Judgment of the Court (First Chamber) // InfoCuria - Case-law of the Court of Justice. URL: http: //curia. europa. eu/juris/document/document. jsf? text=&docid=115783&pageIndex=0&doclang=EN&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=568774. Таким образом, товары, содержащие в себе признаки подделки или имитации, даже при их временном нахождении на территории Европейского союза, должны быть изъяты и уничтожены, поскольку являются контрафактными по смыслу законодательства этого региона. Поэтому даже если в стране назначения это никак не охраняется законодательством, допустить реализацию товара не территории его страны нельзя.

Однако Дальний Восток, Великобритания и Правительство Чехии посчитали, что временно перевозимый товар не может быть квалифицирован как контрафактный, когда нет явных доказательств того, что он будет реализован на территории Европейского Союза. Такая квалификация неоправданно расширила бы территориальную сферу действия прав на интеллектуальную собственность, предоставленную законодательством Европейского Союза и национальным законодательством государств-членов. Более того, если учесть тот факт, что на территории страны, не являющейся государством-членом Европейского Союза, имитация и копия могут не быть нарушением исключительных прав, то возникнут препятствия для законной международной торговли, предполагающей транзит через территорию Европейского союза.

При разрешении спора Суд Европейского Союза пришел к следующим выводам. Во-первых, товар нельзя признать контрафактным и изъять его, если нет доказательств того, что он мог быть направлен на потребителей стран Европейского Союза. В частности, доказательствами могут служить выявленные факты продажи потребителям, реклама товара и иные отношения с потребителями.

Во-вторых, само нахождение возможного контрафактного товара в таможенных органах не может считаться нарушением исключительных прав, за исключением случаев, если он направлен на реализацию на территории Европейского Союза.

В-третьих, о скрытых мотивах реализации товара на территории Европейского Союза могут служить такие обстоятельства как отсутствие информации о получателе груза, личности, адресах изготовителя и отправителя товара, а также отсутствие доказательств сотрудничества с таможенными органами предполагаемой страны назначения и каких-либо корреспондирующих документов о товаре. Все эти факторы могут свидетельствовать о том, что высок риск продажи этих товаров именно на территории Европейского Союза.

В-четвертых, таможенные органы могут изъять товар и без каких-либо дополнительных процедур, если будет выявлено, что они могут причинять опасность здоровью и жизни потребителей.

Наконец, если таможенные органы выявили контрафактный товар и он будет являться таковым и на территории страны назначения, то таможенные органы должны принимать решения во взаимосвязи с таможенными органами страны назначенияJudgment of the Court (First Chamber) // InfoCuria - Case-law of the Court of Justice. URL: http: //curia. europa. eu/juris/document/document. jsf? text=&docid=115783&pageIndex=0&doclang=EN&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=568774.

На наш взгляд, данное решение является совершенно справедливым и должно браться за основу в судах других государств, и Российская Федерация не является исключением в особенности после образования Таможенного союза. Примечательно, что Суд Европейского союза со ссылкой на аналогичные дела рассмотрел практически все возможные ситуации и выходы из них. Действительно, если мы позволим таможенным органам самостоятельно решать вопрос о квалификации товара как контрафактного во всех случаях, то мы наделим их чрезвычайно широкими возможностями, позволяющими препятствовать законным международным операциям. Особенно это актуально для тех ситуаций, когда невозможно избежать транзита по территории Европейского союза, либо это приведет к высоким транзакционным издержкам.

В связи с этим, примечательным является выделение такого фактора, как возможное причинение ущерба потребителю. Если мы говорим о товаре, который может причинить вред здоровью или жизни потребителей, то велика вероятность того, что таможенные органы страны назначения в силу каких-то причин не обнаружат данный товар или не увидят признаки подделки. Тогда товар свободно попадет на рынок, и последствия его реализации могут оказаться весьма плачевными. Сказанное справедливо для рассмотренных ситуаций с электронными устройствами, которые заведомо имеют повышенную опасность для человека. Если представить, что в их конструкции что-то сделано некачественно или неправильно, то контакт с электрической сетью приведет к весьма неблагоприятным последствиям.

Такое же значение это имеет при продаже контрафактных экземпляров автозапчастей, которых на рынке также несчетное количество. Практически в каждой семье есть как минимум один автомобиль. По данным статистики на февраль 2016 года в России зарегистрировано свыше 56 миллионов автомобилей Количество автомобилей в России превысило 56 миллионов // ПРОНЕДРА. [Электронный ресурс]. URL: http: //pronedra.ru/auto/2016/02/20/kolichestvo-avtomobilej-v-rossii/ (Дата обращения: 06. 04.2016). . Каждый день работают службы, оказывающие ремонтные услуги. Едва ли можно переоценить количество автозапчастей, находящихся на рынке, которые требуются для ремонта автомобиля. Сама по себе автозапчасть не несет никакой угрозы в отличии от телефона, который постоянно излучает вредные сигналы, но если поддельная автозапчасть, которая к тому же не отличается высоким качеством, попадет в автомобиль, то она может стать причиной аварийной ситуации.

Поэтому, решение о том, что в таких ситуациях таможенные органы могут сами изъять контрафактный товар, независимо от того, есть ли вероятность его реализации на территории Европейского союза, является совершенно обоснованным и справедливым, выступающим "стражем" интересов потребителей.

Что же касается остальных случаев разрешения перевозки товара в страну назначения, в которой копия или подделка не является нарушением интеллектуальных прав, то такое решение можно признать двояким. С одной стороны, законодательство Европейского Союза и национальное законодательство государств-членов не должно подменять собой национальное законодательство иных стран. Если речь идет, например, об игрушках, не содержащих в себе никаких электронных механизмов, то их транспортировка на территорию страны назначения не представляет собой никакой опасности, а сам факт подделки не имеет никакого отношения к компетенции таможенных органов государств-членов. Едва ли для потребителя имеет значение оригинальная или нет игрушка "Barbie" покупается для его ребенка. С другой стороны, существует вероятность того, что явная имитация, которая на первый взгляд не представляет никакой опасности для потребителя, проявит себя лишь при ее использовании. Так, например, на практике встречался случай, когда женщина приобрела колготки китайского производства и попала в них под дождь. При контакте с водой колготки начали растворяться, оставив ожоги на ногах.

Конечно, такие ситуации являются скорее исключением из правил и предусмотреть все случаи на практике невозможно, тем более, едва ли можно представить, что таможенные органы будут проверять различное воздействие материалов, веществ на ввозимую одежду. Но для большинства случаев все же решение суда, по нашему мнению, обоснованно и применимо.

При изучении российской практики подобных случаев выявлено не было, однако привлекает дело, рассмотренное Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом в 2012 году. Поводом к обращению с заявлением стало постановление Минераловодской таможни о привлечении к административной ответственности ООО "Автотранспортное предприятие "Энергомера", перевозившего товар с Шереметьевской таможни в Ставропольский таможенный пост. При доставке в место назначения товар не был обнаружен. Отказывая в удовлетворении заявления Общества об отмене принятого постановления, суд указал, что данное нарушение является одним из наиболее серьезных и тяжких, поскольку "не доставленные в таможенный орган назначения товары … фактически выбывают из-под таможенного контроля, не проходят надлежащего таможенного оформления,… возникает реальная угроза введения в торговый оборот некачественных либо контрафактных товаров (в том числе товаров, представляющих опасность для населения) …" Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26. 11.2012 г. по делу № А63-10722/2012 // СПС «КонсультантПлюс». .

В данном деле перевозимый товар находился в картонных коробках, а коробки в свою очередь были помещены в транспортное средство, которое затем было опломбировано. На основании позиции суда по данному делу можно сделать вывод о том, что если на таможенную территорию Таможенного союза попадает товар, содержащий признаки контрафакции, то при международном таможенном транзите он не изымается и не конфискуется, поскольку находится в опломбированном грузовом отсеке или таре, а доставляется до места назначения. Более того, существует лишь предположение, что товар может быть контрафактным, но поскольку его нахождение временно и находится под таможенным контролем, то не предполагается, что товар вводится в гражданский оборот, а потому проверка не осуществляется.

Мы не можем сказать, что законодательные позиции несправедливы, поскольку такая процедура является своеобразной мерой по защите от контрафактного товара. Если товар перевозится добросовестным перевозчиком, то не имеет значения, контрафактный он или нет, если он опломбирован или иным образом запечатан, и риски введения его в гражданский оборот на территории России минимальны. Исходя из данной позиции, можно сказать, что таможенные органы Таможенного союза также не обладают компетенцией по квалификации товара в качестве контрафактного в случае его временного и вынужденного нахождения на территории Таможенного союза. Однако, на наш взгляд, более резонно было бы следовать позиции Суда Европейского союза, более четко урегулировав данный вопрос и выделив признаки, по которым перевозимый товар все же может признаваться контрафактным.

Таким образом, считаем, что необходимо выделить следующие правовые основания признания товара контрафактным при его транзите: отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что товар действительно ввозится в страну назначения (не определена личность, адрес, нет подтверждения ведения корреспонденции с таможенными органами, нет документации и т.д.); высокий риск причинения товаром вреда здоровью и жизни людей; наличие доказательств скрытого намерения реализовать товар на территории страны временной перевозки.

Глава 4. Выбор оптимальной модели правового регулирования, основанный на социальной природе контрафакта

Изученная многообразная судебная практика при выявлении правовых оснований признания товаров контрафактными свидетельствует о том, что контрафактный товар встречается практически "на каждом шагу", начиная от кондитерских изделий и заканчивая автозапчастями. На новостных сайтах регионов выделяются отдельные полосы о выявленных случаях контрафакции. В 2011 году была создана Международная ассоциация организаций"Антиконтрафакт", осуществляющая деятельность по противодействию незаконному обороту контрафактной продукции, было проведено три форума "Антиконтрафакт-2012", "Антиконтрфакт-2014" и "Антиконтрафакт-2015". На портале данной ассоциации звучит "громкая" фраза "сегодня никому уже не нужно доказывать что контрафакт и фальсификат - это зло, которое выросло и стало угрозой национальной безопасности России и что борьба со злом такого масштаба может быть только плановой и системной Справка о деятельности Международной ассоциации «Антиконтрафакт" // Антиконтрафакт. [Электронный ресурс]. URL: http: //anti-counterfeiting.ru/about-association/ (Дата обращения: 08. 04.2016). ". В связи с этим, в правовой литературе при вопросах рассмотрения контрафакции обязательно уделяется внимание борьбе с контрафакцией и высказываются предложения по дальнейшему ужесточению ответственности и дальнейшему расширению исключительных прав. Причем первый вопрос рассматривается весьма подробно, можно найти работы, посвященные борьбе с контрафактом таможенными органами, правоохранительными органами. Но можно ли прямо и безоговорочно признать, что контрафакт - это зло, не имеющее никаких положительных аспектов, а потому, нарушители должны сурово наказывать за контрафакцию. Не слишком ли громким звучит высказывание, что контрафакция - это угроза национальной безопасности?

С этической точки зрения данный вопрос на первый взгляд кажется вполне ясным: подделка, контрафактный товар по определению являются кражей. Компании тратят огромные суммы денег на разработку новых продуктов и их ассоциацию с определенным товарным знаком, если мы говорим об этой области интеллектуального права, а также на маркетинговые и рекламные компании. Попадание на рынок подделки не позволяет правообладателю вернуть затраченные инвестиции. Такое же рассуждение встречается и в области авторского права, когда на рынок попадают "пиратские" копии фильмов, на производство и съемку которых создатели затрачивают еще большее количество средств.

Мы не можем судить об этом так однозначно. Чем опасен контрафактный товар в первую очередь? Согласно распространенному стереотипу контрафактный товар, во-первых, обязательно некачественный, а потому может причинить вред здоровью потребителя, во-вторых, наносит значительный экономический ущерб правообладателю.

С первым аргументом можно согласиться лишь отчасти. Если мы вспомним те же медицинские препараты, продукты питания, автозапчасти, то данные товары действительно могут сказаться на здоровье потребителей, а иногда даже привести к летальным исходам. Но что если речь идет о качественной "подделке"? Производитель изготовил товар, не уступающий по качеству оригинальному товару, но проставил чужой товарный знак лишь с целью привлечения внимания большего количества покупателей, то есть с целью рекламы. Иногда данный товар может даже превосходить по качеству оригинальный. Так, ООО "Объединенные кондитеры" долгое время бились с Приморской кондитерской фабрикой, производящей шоколад "Птичье молоко". Данный товарный знак был зарегистрирован за Обществом. Однако по мнению потребителей, рецептура, доработанная бригадиром розницы Анной Чулковой, "сделала приморскую птичку поистине легендарной"Сидоров Е. Шоколадный передел // VLADNEWS. [Электронный ресурс]. URL: http: //vladnews.ru/3487/Glavnoje/SHokoladniy_peredel (Дата обращения: 08. 04.2016). . В частности, в ее рецептуру были добавлены морские водоросли, что придавало шоколаду особенный вкус.

Вопрос с медицинскими препаратами стал особенно актуальным в связи с появлением на рынке дженериков, являющихся аналогами дорогих "брендированных" препаратов. Они продаются по более низкой стоимости, поскольку производители не тратят средств на клинические исследования, разработку препарата и маркетинговые компании. Если бы мы признавали их контрафактными из-за "заимствования" рецептуры оригинального препарата, то потребители, которым не доступно дорогостоящее лечение, остались бы без медицинский помощи.

Более того, упомянутый выше этический аспект перестает быть столь очевидным, когда мы говорим о бедных странах. Контрафакция является для них основным способом заработка и позволяет производить продукт, который из-за высокой цены не был бы доступен определенному классу потребителей. Безусловно, низкое качество жизни не должно быть оправданием производства контрафактной продукции, однако изменение данной ситуации лежит не в правовой, а политической плоскости, когда необходимо предпринимать меры по повышению уровня качества жизни населения. Для граждан США нет ничего удивительного в использовании лицензионной версии Windows, в то время как в России на такого пользователя посмотрят с некоторым недоумением - зачем "тратить деньги" на оригинальный продукт, когда бесплатная "пиратская" копия находится в свободном доступе. На наш взгляд, такое разное отношение к одному и тому же продукту нельзя объяснять с точки зрения менталитета, скорее, это вопрос уровня качества жизни. Некоторые экономисты воспринимают контрафакцию своего рода естественной реакцией на ситуацию, когда легко воспроизводимые товары продаются по завышенным ценам, в особенности это актуально, если потребитель не может позволить себе приобрести оригинальный товарGreen R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http: //www.jstor.org/stable/25048911.

Со вторым аргументом о финансовых потерях правообладателя согласиться еще сложнее. В октябре 2013 года Американская ассоциация кинокомпаний заявила, что убытки от "пиратства" не могут быть оценены. В деле против BitTorrentsearchengineisoHunt ассоциация высказала свои опасения, что взыскиваемый ущерб в любом случае будет оценен несправедливо и сам факт подсчета реальных убытков является "извращением", а потому в своем требовании она назвала ту сумму, которая позволила бы обанкротить ответчика. Основной проблемой являлось то, что общая выручка ассоциации никак не пострадала от распространения "пиратских" копий на BitTorrentsearchengineisoHunt, а значит истец не понес никаких фактических убытков MPAA Says Piracy Damages Can't be Measured // TF. URL: https: //torrentfreak.com/mpaa-says-piracy-damages-cant-be-measured-131016/.

Если мы вновь возвратимся к товарных знакам, то здесь данный аспект рассматривается с другой стороны. Едва ли можно говорить, что такие бренды как "Rolex", "Gucci", "Dior" "страдают" от того, что подделка их продукции попадает на рынки. Можно было бы предположить, что потребители будут осторожнее относится к покупке товара, зная, что какая-то их часть попала на рынок. Следовательно, товарный знак как бы "дискредитируется" в глазах покупателя. Однако направление такой мысли мы считаем изначально неверной.

Во-первых, оригинальную продукцию приобретают покупатели, занимающие высокое социальное положение. Для них оригинальность товара имеет большое значение, поскольку подчеркивает их статус. Покупатели, которые приобретают поддельную продукцию, едва ли позволили бы себе приобрести товар по оригинальной цене. И наоборот, покупатели с высоким социальным статусом едва ли посмотрят на поддельную продукцию. Следовательно, правообладатели не несут никаких убытков.

Во-вторых, в большинстве своем покупатели знают, что приобретают поддельный товар. Об этом может свидетельствовать и цена, и место реализации товара, упаковка и иные внешние признаки. Причем говорить о том, что такое поведение потребителей является маргинальным, нельзя. В зарубежной литературе контрафактный товар делят на "способный ввести в заблуждение" и "не способный ввести в заблуждение". В некоторых странах товар, подпадающий под вторую категорию, находит даже меньшую защиту от органов власти, поскольку он несет даже некоторую пользу, не причиняет никакого вреда репутации бренда и виден покупателю невооруженным глазомGreen R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http: //www.jstor.org/stable/25048911. Так, исследование Европейской Комиссии выявило, что 40% европейцев осознанно приобретают поддельный товар. Если же потребители сознательно идут на покупку поддельной продукции, можно ли однозначно утверждать, что контрафакт - это зло?

Что толкает покупателя приобрести контрафактный товар? Согласно одному опубликованному исследованию были выявлены факторы, которые влияют на выбор покупателями контрафактного товара: качество контрафактного товара близко к оригинальному; цена контрафактного товара ниже оригинального; покупка контрафактного товара представляет собой своего рода игру; покупка контрафактного товара ради забавы, удовольствия и ощущение риска; противопоставление себя правообладателю или "синдром Робин Гуда"; отсутствие моральных убеждений в том, что контрафакт - это "плохо"; влияние на выбор контрафактной продукции общества, в котором такая практик считается нормой; отсутствие чувства ответственности за невозможностью применения санкцийViot C., Le Roux A., Krйmer F. Attitude towards the purchase of counterfeits: Antecedents and effect on intention to purchase // Recherche et Applications en Marketing (English Edition). 2014. Vol. 29. SAGE. URL: https: //www.researchgate.net/publication/274469465_Attitude_towards_the_purchase_of_counterfeits_Antecedents_and_effect_on_intention_to_purchase.

Схожее исследование проводила и С.Ю. Барсукова, выявляя отношение потребителя к разного рода контрафактным товарам. По результатам исследования было определено, что если свойства и качество не соответствовали заявленным характеристикам, то отношение потребителей было негативным, если же по качеству товар был сопоставим с оригинальным товаром, то отношение либо позитивное, либо нейтральноеБарсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. № 10.С. 3-19. .

О. Дворянкин добавляет еще одну важную причину покупки контрафактного товара - легкость и доступность, которые проявляются в нескольких ипостасяхДворянкин О. Психология потребителя контрафактной продукции: зачем и почему приобретается контрафакт // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 3. С 18-24. . Во-первых, легкость использования "сломанного" электронного устройства. Когда смартфоны только появились в нашей жизни, большинство из них нужно было сначала "разблокировать", авторизовать, чтобы они начали функционировать на территории Российской Федерации. Все это, конечно, требовало дополнительных затрат, временных и денежных. "Пиратские" копии были уже разблокированы и настроены, более того, некоторые из них были оснащены популярной в свое время операцией Jailbreakдля владельцев iPhone, которая "взламывала" контент устройства, давала доступ к файловой системе и расширяла возможности смартфона.

Во-вторых, доступность поддельных товаров. Например, в некоторых даже крупных городах России многие бренды не имеют официальных представителей, тогда в погоне за брендом покупательницы приобретают поддельный товар в Интернет-магазинах или же в отдельных розничных магазинах по демократичной цене. Особенно это ярко проявляется при реализации продукции LouisVuitton, оригинал которой, как известно, продается только в официальных "домах", все иные продукты, предложенные к продаже, являются копией.

Наконец, в сфере музыкальной и кино-индустрии покупатель предпочитает иметь на одном носителе сразу несколько фильмов одного жанра или полную коллекцию произведений любимого исполнителя. Сравнивая стоимость DVD-диска, на котором содержится один лицензионный фильм или несколько "пиратских", покупатель остановится на втором варианте.

Таким образом, обращает на себя внимание тот факт, что потребители не воспринимают контрафактный товар как "зло", если по своим характеристикам он не уступает оригинальному товару и предлагается по "адекватной" цене.

Если же мы обратимся к сфере авторского права, то и здесь едва ли можно говорить сугубо об отрицательной стороне контрафактных или "пиратских" копий. В большинстве случаев "охоту" за распространителями контрафакта объявляют не сами авторы произведений или режиссеры фильмов, а посредники между ними и потребителями. Так, например, Антон Иванов официально заявил, что правовое регулирование интеллектуальной собственности защищает интересы не самих творцов, а крупных компаний, скупивших произведения. "Именно бизнесмены от творчества, а не сами авторы, пытаются сегодня задушить и Интернет, в той его части, где мы можем свободно слушать и скачивать любимые произведения"Куликов В. Международные эксперты обсудят проект поправок в российский Гражданский кодекс // RG.ru. [Электронный ресурс]. URL: http: //rg.ru/2012/04/17/gk-rf.html (Дата обращения: 10. 04.2016). .

Эта проблема обсуждалась и в блоге LexDigitalв 2013 году. Автор привел в пример несколько зарубежных исследований, которые показали, что в действительности сами правообладатели мало выигрывают в преследовании контрафакции, основную выручку получают "профессиональные правообладатели", которыми и являются упомянутые выше посредники О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // LexDigitalBlog. [Электронныйресурс]. URL: http: //lexdigital.ru/2013/099/ (Датаобращения: 10. 04.2016). . Это связано с тем, что большинство творцов не ставят первичной целью экономическую составляющую, не зря работу в творческой сфере редко воспринимают как профессию, приносящую высокие доходы. Более того, преследование "пиратских" копий произведений скорее наоборот подавляют творческое развитие автора, чем защищают его интересы. Практике известны случаи, когда правообладатели компьютерных программ специально не препятствовали распространению нелегальной продукции первоначальных версий, стимулируя таким образом приобретение дальнейших улучшенных версий и их продукции в общем, либо же сами выпускали ознакомительные версии продукта.

Кроме того, очень показательны на этот счет истории двух популярных сериалов "Во все тяжкие" и "Игра престолов". Так, например, создатель сериала "Во все тяжкие" ВинсДжиллигэн рассказал о том, что нелегальное распространение серий сыграло большую роль в популярности сериала. Первоначально денег хватило лишь на съемку двух первых сезонов и продолжение сериала снимать не собирались, однако благодаря Netflix, распространившему пиратские серии еще до их дебюта в США, удалось остаться "на плаву" и заработать деньги на дальнейшее продолжение сериалаDibdin E. "Breaking Bad" creator: "Streaming video-on-demand saved the show // Digital Spy. URL: http: //www.digitalspy.com/tv/breaking-bad/interviews/a510120/breaking-bad-creator-streaming-video-on-demand-saved-the-show/.

Аналогичная история и со вторым сериалом "Игра престолов", создатели которого заявили, что нелегальное распространение только способствует популярности сериала Из чего складывается популярность сериала «Игра престолов" // ESCON. [Электронный ресурс]. URL: http: //ecson.ru/review/post/iz-chego-skladyvaetsya-populyarnost-seriala-igra-prestolov/#cut (Дата обращения: 11. 04.2016). . Кстати сказать, оба сериала, начиная с момента показа, каждый год получают награду как "Лучший драматический сериал". Таким образом, необходимо отметить, что зачастую нелегальное распространение продукта начинающих творцов только способствует их дальнейшему продвижению.

Наконец, интересы авторов могут пострадать и из-за высокого разнообразия и вариативности в выборе фильма, произведения, музыки. Если потребителю ограничат доступ к какому-либо фильму или произведению, он просто переключится на другой, более доступный. Таким образом, автор просто потеряет новую аудиторию, которая и является основным фактором доходности и популярности произведения.

В связи с этим, мы считаем, что дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным. Чем больше мы будем ужесточать законодательство и увеличивать объем исключительных прав, тем более изощренными будут способы введения в оборот контрафактной продукции и самого контрафактного товара станет больше. Необходимо соблюдать баланс между интересами правообладателей, авторов и потребностями потребителей, учитывая, что иногда контрафакция приносит больше пользы потребителю, чем вреда правообладателю. Вероятно, вопрос ответственности следовало бы решать при каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене.

Таким образом, при разработке и совершенствовании законодательства в области интеллектуального права следует отойти от "однобокой" модели рассмотрения контрафакции через призму экономики, и анализировать не только потери, но и выгоды.

Заключение

Итак, в российском законодательстве понятие контрафактного товара имеет узкое значение, имея в виду, что не всякая "подделка" будет являться контрафактом, как ее воспринимают потребители. Для того, чтобы товар был контрафактным в правовом смысле, необходим ряд следующих признаков:

1) результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом.

2) результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле;

3) отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

4) отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактным;

5) необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

В законодательстве зарубежных стран "контрафакция" рассматривается лишь применительно к сфере товарных знаков, поэтому относительно такого понимания в российском праве "контрафакция" имеет более широкое значение. Однако понятное на первый взгляд определение контрафактности товара, тем не менее не позволяет говорить о том, что в правоприменительной практике его выявление не вызывает проблем. Напротив, разнообразное видение сущности "контрафакции" в научной литературе переносится и в практику, что привело к путанице и отсутствию единообразного подхода судей.

Схожие с контрафакцией понятия "фальсификация" и "пиратство" в действительности вопросов при сравнении не вызывают. Первый термин следует связывать с нарушением технологии производства. Поэтому, попытки установить, что их этих двух понятий, контрафакция или фальсификация, шире или уже, не несет в себе практического значения. Касательно вопроса по второму термину российский законодатель применил широкий подход к понятию "контрафакта", включив в него не только нарушения в сфере товарных знаков, но и авторское, смежные права и нарушения в иных видах результатов интеллектуальной деятельности, в отличии от зарубежного, где термин "пиратство" применяется к сфере авторского права, а "контрафакция в большей мере к товарным знакам. Употребление термина "пиратство" нашло свое отражение лишь в быту и применительно к нашей стране используется как синоним слова "контрафакт".

При изучении некоторых проблем контрафакции были выявлены следующие правовые основания признания товара контрафактным.

1. Товар, незаконно маркированный чужим товарным знаком, является контрафактным в случае, если он однороден с товаром, производимым правообладателем. При этом товарный знак должен охраняться.

2. В случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не однороден с товаром, производимым правообладателем, и не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Данная концепция исходит из ст.6. bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию "размывания" товарного знака. В некоторых странах неоднородные товары под одинаковым товарным знаком представляются своего рода смешением самих товарных знаков.

3. Товар признается контрафактным, если нарушитель совершает действия по введению товара в гражданский оборот, то есть направленные на продажу или предложение к продаже товара.

4. Произведение признается контрафактным, если после реабилитации автора или продления сроков охраны в связи с изменениями законодательства обладатель, приобретший его в то время, когда оно находилось в общественном достоянии, начинает использовать его в нарушении законодательства. Тираж, переводы, выпущенные во время нахождения произведения в общественном достоянии, контрафактными являться не будут.

5. При нанесении товарного знака только на упаковку или этикетку контрафактной является лишь упаковка или этикетка. Сам товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Однако, если нарушитель намеренно сымитировал запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, но этот вопрос относится к первому пункту.

6. Товар признается контрафактным во всех случаях, когда субъект ведет предпринимательскую деятельность, независимо от наличия или отсутствия вины. Однако случаи привлечения к ответственности нарушителя разняться в зависимости от отрасли права. Так, к административной ответственности применяется принцип "виновной ответственности", напротив, епархией гражданского права является принцип "безвиновной ответственности".

7. При конкуренции товарных знаков, зарегистрированных в разных странах, ввозимыйправообладателем и маркированный его товарным знакомтовар контрафактным не является. Введение в оборот товара, зарегистрированного за лицами в разных государствах, на территории одного их них без согласия другого не является основанием для признания товара контрафактным, поскольку у каждого свой товарный знак и своя охрана.

8. Товар, ввозимый при параллельном импорте, не является контрафактным. Такой ввоз товара должен расцениваться как нарушение исключительных прав правообладателя без признаков контрафакта.

9. Товар является контрафактным при его транзите в случае, если отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что товар действительно ввозится в страну назначения (не определена личность, адрес, нет подтверждения ведения корреспонденции с таможенными органами, нет документации и т.д.); существует высокий риск причинения товаром вреда здоровью и жизни людей; имеются доказательства скрытого намерения реализовать товар на территории страны временной перевозки.

Все эти проблемы свидетельствуют о том, что законодательное регулирование по вопросам контрафакции несовершенно и требует доработки. Однако, необходим поиск оптимальной модели правового регулирования для соблюдения баланса интересов. Дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным, поскольку от этого доля контрафактной продукции не уменьшится, а потенциальных нарушителей станет больше. Необходимо учесть, что иногда контрафакция приносит больше пользы, чем вреда потребителю и автору, а преимущества от ограничений и запретов получают "профессиональные правообладатели". Вопрос ответственности следует оценивать в каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене. Поэтому при дальнейшей доработке законодательства следует анализировать не только потери, но и выгоды.

Библиографический список

Нормативные правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015, с изм. от 30.12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // СПС "КонсультантПлюс".

2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 05.04.2016) // СПС "КонсультантПлюс".

3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // СПС "КонсультантПлюс".

4. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015)"О защите прав потребителей" // СПС "КонсультантПлюс".

5. Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

6. Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ (ред. от 29.12.2015)"Об обращении лекарственных средств" // СПС "КонсультантПлюс".

7. Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 13.07.2015)"О качестве и безопасности пищевых продуктов" / СПС "КонсультантПлюс".

8. "МУ 4.1/4.2.2486-09.4.1/4.2 Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Идентификация, в том числе в целях выявления фальсификации, соковой продукции из фруктов и овощей. Методическиеуказания" (утв. Роспотребнадзором 20.02.2009) // СПС "КонсультантПлюс".

9. Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-1 (ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002)"О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс".

10. Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004)"Об авторском праве и смежных правах" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс".

11. Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 (ред. от 02.02.2006)"О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика

12. Постановление Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г. № 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // СПС "КонсультантПлюс".

13. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // СПС "КонсультантПлюс".

14. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ" // СПС "КонсультантПлюс".

15. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16698/12 по делу № А57-11291/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

16. Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 года № 10458/08 // СПС "КонсультантПлюс".

17. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 года № 5939/12 // СПС "КонсультантПлюс".

18. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 года № 8953/12 // СПС "КонсультантПлюс".

19. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.10.2015 № С01-815/2015 по делу № А40-190488/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

20. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.09.2015 № С01-780/2015 по делу № А40-111891/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

21. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.10.2015 № С01-905/2015 по делу № А59-337/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

22. Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104 // СПС "КонсультантПлюс".

23. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.11.2007 года по делу № А73-3817/2007-11АП // СПС "КонсультантПлюс".

24. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.06.2012 года № Ф03-2202/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

25. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 года по делу № А46-117/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

26. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 № 15АП-6249/2014 по делу № А53-531/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

27. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу № А56-63942/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

28. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 года по делу № А21-7485/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

29. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 года по делу № А40-34574/11-15-204 // СПС "КонсультантПлюс".

30. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 № 09АП-5787/2010-ГК по делу № А40-153857/09-67-1037 // СПС "КонсультантПлюс".

31. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 № 09АП-15729/2009-АК по делу № А40-48475/09-120-275 // СПС "КонсультантПлюс".

32. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 года по делу № А57-11291/2012 // arbitr.ru

33. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу № А39-1097/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

34. Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22.12.2011 по делу № А63-11188/2011/СПС "КонсультантПлюс".

35. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2015 года по делу № А51-15279/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

36. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 г. по делу № А63-10722/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Монографическая и учебная литература

37. Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: "НОРМА", "ИНФРА-М"., 2014 // СПС "КонсультантПлюс".

38. Дмитриев В.В. Споры о нарушении прав на товарный знак: отдельные правовые позиции Высшего арбитражного суда и Суда по интеллектуальным правам // Интеллектуальная собственность: теория и практика: науч. - практ. конф. "Петербургские коллегиальные чтения - 2014".

39. Дорошков В.В. Судебная практика борьбы с контрафактом в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009.304 с.

40. Иванов Н.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009.304 с.

41. Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005.416 с.

42. Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. Изд-во: "Статут". 2015 // СПС "КонсультантПлюс".

43. Романова Г.В. Особенности и проблемы реализации объектов интеллектуальной собственности // Формирование и развитие рынка интеллектуальной собственности в регионе: материалы II конф. и круглых столов. Казань.14.02.2014 г. Акад. Наук РТ. Казань: Познание. 2014.

44. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008.368 с.

45. Copyright bulletin. Vol. XXIV, No.1. Paris: Copyright Division, Unesco, 1 rue Miollis. 1990.47 p.

Периодическая литература

46. Агамагомедова С. Особенности судебной практики по административным спорам, связанным с незаконным использованием товарного знака во внешнеэкономической деятельности // Хозяйство и право. 2015. № 4. С.80-85.

47. Барсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. № 10. С.3-19.

48. Бурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4. С.108-120.

49. Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6. С.10-24.

50. Гаврилов Э.П. Судебная практика по авторскому праву // Хозяйство и право. 2012. № 4/СПС "КонсультантПлюс".

51. Двоеглазов В.А. Соотношение понятий недоброкачественное, фальсифицированное и контрафактное лекарственное средство // Российский следователь. 2014. № 13/СПС "КонсультантПлюс".

52. Дворянкин О. Психология потребителя контрафактной продукции: зачем и почему приобретается контрафакт // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 3. С 18-24.

53. Еременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1/СПС "КонсультантПлюс".

54. Еременко В.И. Об ответственности за нарушение исключительного права на товарный знак в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2009. № 5/СПС "КонсультантПлюс".

55. Кокина С.Б. Устное произведение и живое исполнение: проблемы объективной формы // Хозяйство и право. 2010. № 11. С.81-92.

56. Панов С.Л. Соотношение понятий "контрафактная", "фальсифицированная", "пиратская" продукция: теоретический аспект // Право и политика. 2008. № 2/СПС "КонсультантПлюс".

57. Рикер Н.С., Сурник А.П. Отличие контрафакции от фальсификации, и ущерб, причиненный ими правообладателю // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2014. № 10/СПС "КонсультантПлюс".

58. Родионова К.А., Сурник А.П. Контрафакция и фальсификация: общее и различие // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2013. № 9/СПС "КонсультантПлюс".

59. Тулубьева И. Заметки на полях судебного дела // Интеллектуальная собственность. 1998. № 3. С.71-77.

60. Чумаченко А. Понятие и признаки контрафакта в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское прав и смежные права. 2008. № 3. С.20 - 34.

61. Green R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol.10. № 4. pp.89-106. JSTOR. http://www.jstor.org/stable/25048911

62. Panethiere D. The Persistence of Piracy: the Consequences for creativity, for culture, and for sustainable development // Copyright Bulletin. July - September 2005. URL: http://portal. unesco.org/culture/en/ev. php-URL_ID=28696&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

63. Viot C., Le Roux A., Krйmer F. Attitude towards the purchase of counterfeits: Antecedents and effect on intention to purchase // Rechercheet Applications en Marketing (English Edition). 2014. Vol.29. SAGE. URL: https: // www.researchgate.net/publication/274469465_Attitude_towards_the_purchase_of_counterfeits_Antecedents_and_effect_on_intention_to_purchase

Иные источники

64. Белозерова Е. "За" и "против" легализации параллельного импорта // GOLTSBLAT BLP. [Электронный ресурс]. URL: http://www.gblplaw.ru/news/articles/78743/ (Дата обращения: 06.04.2016).

65. Засурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: // vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30.03.2016).

66. Лабзин М. Нарушение исключительных прав. Как распределяется ответственность между инициаторами нарушения и конечным пользователем // ИНТЕЛЛЕКТ-С [Электронный ресурс] URL: http://www.intellectpro.ru/press/works/narushenie_isklyuchitel_nyh_prav/ (Дата обращения: 30.03.2016).

67. Островский И. Параллельный импорт под вопросом // Отрасли права. [Электронный ресурс]. URL: http://отрасли-права. рф/article/4919 (Дата обращения: 05.04.2016).

68. Сидоров Е. Шоколадный передел // VLADNEWS. [Электронный ресурс]. URL: http://vladnews.ru/3487/Glavnoje/SHokoladniy_peredel (Дата обращения: 08.04.2016).

69. Федоров С. Использование и защита товарного знака в деятельности коммерческой организации // Bloglaw.ru. [Электронный ресурс]. URL: http://www.bloglaw.ru/index3eda. php? p=5694 (Дата обращения: 28.03.2016).

70. Юсупова И. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности // Делопресс. [Электронный ресурс]. URL: http://delo-press.ru/articles. php? n=7230 (Дата обращения: 28.03.2016).

71. В Омскую область не пустили китайские носовые платки с логотипом Apple // Информационное агентство омскпресс. [Электронный ресурс]. URL: http://omskpress.ru/news/63131/v_omskuyu_oblast_ne_pustili_kitayskie_nosove_platk/ (Дата обращения: 28.03.2016).

72. Виртуальный клуб юристов. [Электронный ресурс]. URL: http://forum. yurclub.ru/index. php? showtopic=266077 (Дата обращения: 28.03.2016).

73. Вопрос: В 1935 г. автор обнародовал литературное произведение. В 1936 г. он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения… // (Консультация эксперта, Минфин РФ, 2010) / СПС "КонсультантПлюс".

74. Количество автомобилей в России превысило 56 миллионов // ПРОНЕДРА. [Электронный ресурс]. URL: http://pronedra.ru/auto/2016/02/20/kolichestvo-avtomobilej-v-rossii/ (Дата обращения: 06.04.2016).

75. О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // LexDigitalBlog. [Электронный ресурс]. URL: http://lexdigital.ru/2013/099/ (Дата обращения: 10.04.2016).

76. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) // WIPO. [Электронный ресурс]. URL: http://www.wipo. int/wipolex/ru/details. jsp? id=12746 (Дата обращения 28.03.2016).

77. Справка о деятельности Международной ассоциации "Антиконтрафакт" // Антиконтрафакт. [Электронный ресурс]. URL: http://anti-counterfeiting.ru/about-association/ (Дата обращения: 08.04.2016).

78. Из чего складывается популярность сериала "Игра престолов" // ESCON. [Электронный ресурс]. URL: http://ecson.ru/review/post/iz-chego-skladyvaetsya-populyarnost-seriala-igra-prestolov/#cut (Дата обращения: 11.04.2016).

79. ФАС расширила список товаров, разрешенных для параллельного импорта // SORP. ae. [Электронный ресурс]. URL: http://sorp. ae/infotsentr/fas-rasshirila-spisok-tovarov-dlya-parallelnogo-importa/ (Дата обращения: 05.04.2016).