Действующее законодательство не содержит понятие «потребительского кредита».

При этом в п. «в» ст. 2 проекта Федерального закона «О потребительском кредитовании» Проект Федерального закона «О потребительском кредитовании» от 5 декабря 2008г. № 136312-5 // URL: http://www.duma.gov.ru. Нужно указывать путь доступа к источнику полностью. (далее - законопроект) дано определение договора потребительского кредита, под которым предлагается понимать заключаемый кредитной организацией кредитный договор или договор на оказание финансовых услуг, связанных с использованием кредитной карты или расчетной карты с правом на овердрафт.

Данное определение видится не вполне подходящим в качестве трактовки данного договора, так как, во-первых, из буквального толкования данного определения следует, что договор потребительского кредита отождествляется с кредитным договором, а не рассматривается в качестве разновидности последнего; во-вторых, не вполне ясна и оставшаяся часть определения, исходя из которой рассматриваемый договор отождествляется с договором на оказание финансовых услуг; в-третьих, не акцентируя внимание на принципах банковского кредитования и не раскрывая специфических особенностей договора потребительского кредита (целевое назначение, субъектный состав), данное определение дает лишь наиболее общее представление о данном договоре, не отражающее его истинную правовую природу.

В связи с этим появляется возможность самостоятельно раскрыть правовую природу договора потребительского кредита и его особенности.

Для начала следует заметить, что договор потребительского кредита является не самостоятельным гражданско-правовым договором, а одной из разновидностей кредитного договора (договора банковского кредита), следовательно, к нему применяются положения § 2 гл. 42 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410. (далее - ГК РФ), а также общие принципы банковского кредитования. Отношения потребительского кредитования также регулируются Ффедеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492. , Ффедеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 44., Ззаконом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 766. , а также разъяснениями и рекомендациями ЦБ РФ.

Потребительский кредит - новое явление в экономической и правовой жизни России, представляющее собой предоставление кредитными организациями денежных средств физическим лицам на покупку товаров или услуг, направленных для удовлетворения личных потребностей лица Киричук А.А. Специфика договора потребительского кредита // Юрист. - 2008. - № 10. - С. 14..

До сих пор в юридической науке ведется дискуссия о правовой природе кредитного договора, не нашедшая однозначного решения.

В частности, при рассмотрении проблемы правовой природы кредитного договора принято сравнивать его с договором займа. Некоторые авторы находят сходство между названными договорными конструкциями и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся между ними различиях. На основе такого правового анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа, а также существуют и иные доводы.

Сторонники первой точки зрения Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. - М., 1967. - С. 75; Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. - М., 1970. - С. 118 и др. обосновывали свою позицию специфическим предметом правового регулирования, особым правовым положением Госбанка СССР как стороны по договору и наличием у него административных полномочий, а также содержанием возникающих прав и обязанностей. Как представляется, указанные позиции авторов были сформированы в условиях иных экономических отношений, в эпоху плановой экономики, когда банки были государственными структурами и выполняли функции государственного контроля.

Однако среди советских ученых, занимающихся данной проблемой, существовала и иная позиция, приверженцы которой рассматривали кредитный договор как разновидность договора займа Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. - Харьков, 1955. - С. 43 и др..

С принятием Основ гражданского законодательства СССР и республик в 1991г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. Постановлением ВС СССР от 31 мая 1991 г. N 2211-1 // Ведомости ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733. была внесена еще большая неясность в разграничение между основополагающими категориями, приравняв кредитный договор к договору займа. Так, в соответствии с п. 1 ст. 113 Основ по договору займа (кредитному договору) заимодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) деньги (или вещи, определенные родовыми признаками), а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. Данное законодательное определение (а вернее, редакция нормы, содержащей указанное определение) привело некоторых современных авторов к выводу о том, что Основы 1991г. полностью отождествляют договор займа и кредитный договор и употребляют термины «заем» и «кредит» в качестве синонимов. Например, Н.Н. Захарова пишет: «Основы гражданского законодательства Союза ССР кредитный договор приравнивали к договору займа... Практически не ясно было, в чем же отличие договора займа и кредитного договора, что на практике часто вызывало вопросы, связанные с необходимостью получения лицензии, правом заключать такой договор и т.п.» Захарова Н.Н. Кредитный договор. - М., 1996. - С. 17.; Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2004. - С. 98. .

В современной юридической науке также расходятся мнения относительно природы кредитного договора. Ряд авторов продолжают придерживаться позиции о самостоятельности кредитного договора. В частности, Е.А. Павлодский заключает: «Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора - займа и кредита. Эти договоры имеют много общего. Основным предметом данных договоров являются денежные средства. Договор займа более общий: его положения распространяются на кредитные отношения, если ГК не устанавливает для последних особое регулирование либо иное не вытекает из существа кредитного договора. Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита» Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: Статут, 2000. - С. 4; Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере. - М., 2003. - С. 18; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). - М., 2003. С. 547 (автор комментария к § 2 гл. 42 «Кредит» - Н.Ю. Рассказова); Макогон А.Н. Правовой анализ конструкций договора займа и кредита // Юридический аналитический журнал. - 2003. - № 3. - С. 107; Пристансков Д.В. Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования банковского кредитования: Дис. ...канд. юрид. наук. - СПб., 2006. - С. 10..

Другие авторы противоречивы в своих точках зрения. Так, например, А.А. Алексеев, исследуя правовую природу кредитного договора, пришел к выводу о том, что последний является разновидностью договора займа Алексеев А.А. Правовое регулирование банковского кредитования физических лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 35.. Однако немногим позже автор утверждает, что законодатель выделил кредитный договор в качестве самостоятельного, сделав его консенсуальным.

Несмотря на это, все же большинство современных ученых придерживаются точки зрения о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2009. - Т. 1: Части первая и вторая ГК РФ. - С. 667 (автор комментария к § 2 гл. 42 «Кредит» - Н.И. Соловяненко); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований: в 5 томах. - М.: Статут, 2006. - Т. 1. - С. 349 и др. .

Так, Д.А. Медведев справедливо полагает, что «кредитный договор - разновидность договора займа. В силу прямого указания закона к кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом ГК о договоре займа...» Гражданское право: Учебник: В 3-х т. / Отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. - М., 2005. - Т. 2. - С. 502 (автор главы 39 «Кредитные и расчетные обязательства» - Д.А. Медведев).. С данной позицией следует согласиться, ведь в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ § 2 «Кредит» отнесен к главе 42 «Заем и кредит». В соответствии же с п. 2 ст. 819 ГК РФ к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные § 1 «Заем», если иное не предусмотрено правилами параграфа, посвященного кредиту, и не вытекает из существа кредитного договора. Следовательно, кредитный договор необходимо рассматривать в качестве разновидности договора займа.

Понимание договора банковского кредита как разновидности договора займа влечет не только возможность применения к указанным отношениям положений, регулирующих договор займа (такое применение не отрицают и сторонники самостоятельности кредитного договора, используя положения об аналогии закона), но и возможность переквалификации в случае отсутствия специфических признаков в возникающих или уже возникших правоотношениях в родовое правоотношение договора займа. Данная возможность подтверждается и судебно-арбитражной практикой См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2002г. № 441/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 10..

К таким специфическим признакам следует отнести: во-первых, обязательное участие в договоре на стороне кредитора банка или иной кредитной организации, обладающих соответствующей лицензией на право осуществления подобного рода операций; во-вторых, договор носит консенсуальный характер.

Однако следует заметить, что вопрос о том, является ли кредитный договор реальным или консенсуальным, относится ли он к числу односторонне обязывающих или двусторонне обязывающих договоров, также является спорным в правовой литературе.

То или иное решение этого вопроса имеет не только теоретический, но и большой практический смысл.

Одни специалисты видят договор банковского кредита реальным и односторонне обязывающим Арефьева Н.Н. Договор банковского кредитования: Дис. ...канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 183; Трофимов К.Т. Банковский кредит и залог денег // «Черные дыры» в российском законодательстве. - 2004. - № 4. - С. 17..

Признание кредитного договора реальным и односторонне обязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанности перед заемщиком по выдаче кредита, что автоматически вызывало бы ущемление прав последнего.

Другие специалисты полагают, что договор банковского кредита может быть как реальным, так и консенсуальным. Так, например, Н.Н. Захарова пишет: «В отличие от договора займа, который всегда является реальным (ст. 807), кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре. Кредитный договор является консенсуальным, то есть для его заключения достаточно соглашения сторон, а передача денег и совершение других действий осуществляются с целью его исполнения, если предоставление кредита зависит от наступления определенных условий, указанных в договоре (ст. 157). Кредитный договор является реальным, то есть считается заключенным с момента передачи денег заемщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо условий. В этом случае при заключении кредитного договора очень важно указать в нем, что считается в данном договоре моментом передачи денег, поскольку с этого момента возникают права и обязанности сторон по данному кредитному договору. Если в договоре этот момент не будет определен, то он определяется по месту заключения данного договора... Так, если кредит выдается гражданину не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности (например, для покупки квартиры, приобретения мебели для квартиры), то деньги должны быть вручены ему наличными в месте его жительства. В договоре может быть предусмотрено и получение денег в безналичном порядке, тогда моментом передачи денег считается поступление их на указанный счет в банке (п. 1 ст. 861)» Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 8-9..

Представляется, данная позиция является ошибочной, ведь кредитные договоры зачастую заключаются под отлагательными условиями. Например, в текст договора может быть включено условие о том, что у кредитной организации возникает обязанность предоставить денежные средства с момента получения документов о государственной регистрации договора залога, заключенного в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору.

Что касается предоставления кредита в безналичном порядке, то данное действие не является условием для заключения реального договора, так как зачисление денежных средств на банковский счет или их снятие со счета для оплаты товаров (работ, услуг) происходит во исполнение уже заключенного ранее консенсуального кредитного договора. Поэтому условность договора не может влиять на его реальность или консенсуальность.

Также не следует рассматривать как кредитный договор, заключенный в форме предварительного договора, так как в соответствии со ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. А это значит, что если лицу, заключившему предварительный договор, необходимо в какой-то момент немедленно получить определенную денежную сумму (в наличном или безналичном порядке), то ему все равно придется сперва обратиться к банку-кредитору и, обсудив все условия, заключить консенсуальный (основной) кредитный договор, в соответствии с которым лицо может иметь право на получение денежных средств как немедленно, так и в будущем. Подобная правовая конструкция, на наш взгляд, выглядит довольно нелепо и обременительно для заемщика, тем более что данная трактовка кредитного договора противоречит самой его конструкции. Следовательно, кредитный договор не следует рассматривать в качестве предварительного во исполнение реального договора.

Говоря о природе договора банковского кредита, следует исходить из положений ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Из приведенного определения можно выделить следующие признаки данного договора: во-первых, кредитный договор является двусторонне обязывающим, так как порождает сложное обязательство, состоящее из двух простых. Соответственно банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе его требовать (первое обязательство). В свою очередь, заемщик обязан вернуть полученный кредит и уплатить проценты по нему, а банк вправе требовать выполнения указанных действий (второе обязательство). Из этого следует, что кредитный договор является каузальной сделкой; в-третьих, консенсуальность договора следует из обязательства банка предоставить кредит; в-четвертых, кредитный договор всегда возмездный, и это правило закреплено императивно, поскольку заемщик обязуется уплатить проценты за предоставленный ему кредит Сарнаков И.В. Указ. соч. С. 56. .

Суды также рассматривают кредитный договор в качестве консенсуального См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 ноября 2002г. по делу № КГ-А40/7238-02-П // СПС «Консультант Плюс»..

Из вышеизложенного можно заключить, что договор потребительского кредита, будучи разновидностью кредитного договора, также обладает указанными признаками.

Вместе с тем договор потребительского кредита относится к договору банковского кредита как вид к роду, а наличие родовидовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические признаки (особенности), которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия.

Такими видообразующими признаками договора потребительского кредита являются:

1) целевое назначение: полученный кредит должен быть использован исключительно на потребительские цели;

2) субъектный состав: на стороне заемщика в договоре потребительского кредита может быть только физическое лицо - потребитель.

Обращаясь вновь к понятию договора потребительского кредита, предложенному авторами законопроекта, мы можем наблюдать его отождествление с договором на оказание финансовых услуг, связанных с использованием кредитной карты или расчетной карты с правом на овердрафт. Данная позиция представляется не вполне обоснованной и требует разъяснения.

Представляется удачным определение договора потребительского кредита как «соглашение, в силу которого банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, для удовлетворения исключительно личных, семейных, домашних и иных нужд заемщика, не связанных с осуществлением предпринимательской или иной профессиональной и социально значимой деятельности, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее» Внуков Н.А. Указ. соч. С. 24. . Данное понятие целесообразно включить в п. 1 ст. 819 ГК РФ.

Субъектный состав такого договора ограничивается: на стороне кредитора - банком или иной кредитной организацией, на стороне заемщика - гражданином-потребителем. К иным кредитным организациям Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» относит небанковские организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции. Их можно подразделить на расчетные небанковские кредитные организации, небанковские кредитные организации инкассации, небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитарную деятельность, и кредитные союзы. Под гражданином-потребителем следует понимать физическое лицо, получающее кредит исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской или иной профессиональной и социально значимой деятельности.

1.2 Особенности заключения кредитного договора с участием потребителя