Дипломная работа

Понятие договора в гражданском праве России

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА
• 1.1 Договор в Гражданском кодексе России
• 1.2 Заключение договора по российскому гражданскому законодательству
• ГЛАВА 2 СТАДИИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА
• 2.1 Оферта как стадия заключения предпринимательского договора
• 2.2 Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора
• ГЛАВА 3 СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ, ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ СТОРОНАМИ КОММЕРЧЕСКОГО СПОРА
• 3.1 Механизмы защиты субъективных гражданских прав коммерсантов
• 3.2 Средства правовой защиты, определяющие форму защиты прав
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Сегодня Россия, пережившая тяжелые экономический и политический кризисы, наконец, обретает стабильность. Рыночная система хозяйствования получила надлежащую законодательную базу, основанную на классических принципах частного права, незыблемых со времен древнего Рима. Возрожденный гражданско-правовой договор вновь обрел ведущую роль в экономике и сегодня можно без преувеличения сказать, что регулирующая функция гражданско-правового договора стала одним из основных факторов, направляющих развитие системы хозяйствования. В основе этой системы, как и в основе любого оборота, лежат гражданско-правовые сделки и, прежде всего, договоры, имеющие в качестве своего неотъемлемого признака свободу, справедливо возведенную в ранг основных начал гражданского законодательства.

В той или иной степени элементы свободы договора упоминаются в большинстве норм как части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащей общие правила договорного права, так и части второй Гражданского кодекса, включающей в себя большое количество диспозитивных норм, рассчитанных на свободное усмотрение сторон при заключении гражданско-правовых договоров, определении их условий, выборе контрагента по договору и т. д.

Термин «договор» стал широко использоваться в различных отраслях законодательства, в частности в налоговом, таможенном, земельном, трудовом, семейном и др.

Из выше изложенного можно сказать, что данная тема на сегодня актуальна, об этом говорит и количество статей, опубликованных в юридической периодической печати.

Степень научной разработанности. Научной разработкой проблемы договора в гражданском праве занимались такие ученые как Абова Т.Е., Александров Н.Г., Брагинский М.И., Витрянский В.В., Блинкова Е.В., Гавзе Ф.И., Гамбаров Ю.С., Егорова М.А., Жилинский С.Э., Иоффе О.С., Каримов М.Р., Кияшко В.А., Kopeцкий А.Д., Мейер Д. И., Мелихов Е.И., Мищенко Е.А., Покровский И.А., Пугинский Б.И., Романцев Ю.В., Синайский В.И., Танага А.Н., Тархов В.А., Тихомиров Ю. А., Халфина Р.О., Шершеневич Г.Ф., Якушев В.С.и другие.

Целями дипломного исследования являются:

- рассмотрение исторического развития заключения договора в гражданском праве;

- рассмотрение понятия «договор» в гражданском праве;

- рассмотрение этапов заключения гражданско-правового договора;

- оценка способов защиты прав контрагентов и проблем правоприменения.

Эти основные цели выражены в комплексе взаимосвязанных задач, теоретический поиск решения которых обусловил структуру и содержание дипломной работы.

Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:

- анализ российского гражданского, а также, а также практики применения норм об заключении договора;

- рассмотрение проблем правоприменения;

- комплексное изучение основных теоретических и практических вопросов механизма реализации норм о заключении договора.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения возникающие в части заключения гражданско-правового договора.

В прямой зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

- нормы гражданского и смежных законодательств предусматривающих защиту контрагентов;

- практика реализации норм, предусматривающих заключение гражданско-правовых договоров.

Методы исследования. Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений и выводов, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического.

Нормативную базу работы составили: Конституция РФ, гражданское и смежное законодательство РФ, федеральные законы, материалы судебной практики.

Структура и объем работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ И ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

С другой стороны, в дореволюционном праве России было представлено весьма похожее определение договора: "Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению правоотношений" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 304.. Таким образом, сегодня законодатель, в сущности, возвращается к формулировке договора из дореволюционного гражданского права России. Это свидетельствует о преемственности в российском праве Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 6..

По мнению такого ученого-правоведа, как Витрянский В.В., практически все разделы и главы части первой ГК РФ имеют прямое отношение к регулированию договора" Там же. - С. 7-8..

И этот вывод верен. То же самое будет справедливо сказать и о части второй ГК РФ, поскольку все содержание ГК РФ (ч. II) - это различные виды обязательств, т.е. договоров: купли-продажи (ст. ст. 454 - 491), (розничной купли-продажи - ст. ст. 492 - 505), поставки товаров (ст. ст. 506 - 524), поставки товаров для государственных нужд (ст. ст. 525 - 534), контрактации (ст. ст. 535 - 538), энергоснабжения (ст. ст. 539 - 548), продажи недвижимости (ст. ст. 549 - 558), продажи предприятий (ст. ст. 559 - 566), мены (ст. ст. 567 - 571) и многих других.

Ну а раз так, то логично сделать вывод о появлении в стране новой разновидности гражданского права: договорного права России.

В цивилистической науке термин "договор" трактуется в различных его значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательств; и само договорное обязательство; и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения Гражданское право: Учебник. Издание 6. Том I [Текст] / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., Проспект. 2007. - С. 584..

Договор - наиболее распространенный вид юридического оформления сделок. Но договор - это не то же самое, что сделка. Если любой гражданско-правовой договор можно назвать сделкой, то не всякая сделка будет договором Кирсанова Е.Н. Договор в хозяйственной деятельности. Практическое пособие. [Текст] - Н.-Новгород., НОМОС. 1994. - С. 3.. Для того чтобы сделку можно было назвать договором, необходимо соблюдать определенные общие правила. А именно:

Первое. При заключении сделки не должны иметь место разрозненные волевые действия одного, двух или более лиц. Договор - это документ, подтверждающий общую (в отличие от сделки) волю, единое волеизъявление двух или более лиц. Это умозаключение вытекает из смысла п. 1 ст. 420 ГК. На договоры распространяются нормы о недействительности сделок Комментарий к ГК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 671..

Второе. Должна иметь место свобода волеизъявления сторон (п. 1 ст. 421 ГК), о которой сказано выше.

Третье. Должен обеспечиваться принцип безусловной свободы в выборе партнера при заключении договора.

Четвертое. Должна обеспечиваться свобода участников гражданского оборота в выборе любого партнера (при этом всякое понуждение к заключению договора не допускается, за исключением трех случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена самим ГК, законом или добровольно принятым обязательством п. 2 ст. 421 ГК).

Пятое. Участникам договора должна предоставляться также свобода в выборе вида договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК), в т.ч. возможность применять смешанный договор.

И, наконец, шестое. Должна быть свобода усмотрения сторон при определении условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или правовыми актами (ст. 422).

На договоры распространяется также такое известное правило, как "закон обратной силы не имеет" (п. 2 ст. 422 ГК). В качестве общего правила должно быть воспринято положение о приоритете договора над законом, принятым после заключения договора Гражданское право: В 2 т. Т. 1. [Текст] / Под ред. Орлова П.Е., Корнеева С.М. - М., Юрлитиздат. 1969. - С.458..

Договор позволяет оперативно и гибко устанавливать экономически эффективные правоотношения между общественными сферами производства и потребления. В силу этого с помощью именно договорно-правовой формы можно добиться в экономике необходимого баланса между спросом и предложением, насытить рынок товарами, в которых нуждается потребитель, и обеспечивать обмен произведенными материальными благами.

Очевидно, неспроста законодатель в ч. 1 ст. 401 ГК РФ указывает и заложил правовую конструкцию о принципе вины в договорном праве с точки зрения ответственности за нарушение обязательств: лицо, не исполнившее его или исполнившее ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Часть 3 ст. 401 ГК РФ только усиливает эту формулу.

Предусмотренные действующим Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК) общие положения о договоре (гл. 27 - 29) активно применяются в судебно-арбитражной практике вот уже более 12 лет. О количестве рассматриваемых дел, по которым применяются правила ГК о договорных обязательствах, можно судить хотя бы по следующим статистическим показателям.

Столь активное применение арбитражными судами норм ГК о договоре в течение довольно длительного времени, бесспорно, свидетельствует о том, что данные нормы в целом обеспечивают надлежащее правовое регулирование современного имущественного оборота.

Вместе с тем накопленный арбитражными судами значительный опыт в деле применения законоположений о гражданско-правовых договорах сегодня позволяет говорить и о пробелах в правовом регулировании договорных правоотношений, и о необходимых шагах по совершенствованию действующего законодательства о договорах.

Как известно, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК). ГК устанавливает, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК (п. 2 ст. 420).

Данные нормы вызвали широкие дискуссии в юридической литературе (и определенные проблемы в судебно-арбитражной практике) по вопросам: о соотношении категорий "сделка" и "договор"; о целесообразности введения законодательных ограничений применения к договорам общих положений о недействительных сделках; о возможности квалификации в качестве самостоятельных сделок действий по исполнению договорных обязательств; о последовательности рассмотрения судом требований о недействительности договора и о признании его незаключенным.

Очевидно, что всякий договор является сделкой. Однако стоит говорить и о том, что договор представляет собой отдельный вид гражданско-правовых сделок, имеющий свои видообразующие признаки, а именно особенность в субъектном составе (не менее двух сторон), а главное, договор всегда является соглашением сторон. Следовательно, в системе юридических фактов категория "договор" относится к категории "сделка" как вид к роду.

Отмеченная родовидовая связь понятий договора и сделки должна предопределять и способ правового регулирования соответствующих правоотношений. Скажем, вряд ли можно признать целесообразным прямое и непосредственное применение к договору в полном объеме общих положений о сделках, не учитывающих специфических видообразующих признаков договора (как это предусмотрено сегодня в п. 2 ст. 420 ГК). Более предпочтительным, как представляется, было бы такое правовое регулирование, при котором к договорам в первую очередь применялись бы специальные правила, которые следует включить в гл. 27 ГК (например, о недействительности договора и последствиях его недействительности), а общие положения о сделках подлежали бы лишь субсидиарному применению при отсутствии таких специальных правил.

Нельзя не учитывать также, что договор, рассматриваемый в качестве отдельного вида гражданско-правовых сделок (как юридический факт, порождающий обязательственное правоотношение), представляет собой лишь один из аспектов понятия "договор". В юридической литературе обычно выделяются и два других аспекта понятия "договор", имея в виду употребление этого термина не только в доктрине, но и в законодательстве, а именно понятием "договор" обозначается и само обязательственное правоотношение (например, договор купли-продажи, договор аренды, договор подряда и т.п.), и форма его существования (например, договор продажи недвижимости должен быть заключен в форме единого документа за подписью продавца и покупателя). Таким образом, за понятием "договор" стоит многоаспектная гражданско-правовая категория, имеющая три значения: договор как отдельный вид сделок, порождающих обязательственно-правовое отношение ("договор-сделка"); договор как само обязательственное правоотношение ("договор-правоотношение") и, наконец, договор как форма существования соответствующего правоотношения ("договор-документ").

Кстати, применительно к двум другим аспектам договора ("договор-правоотношение" и "договор-документ") законодатель учитывает специфику договора и соответственно строит правовое регулирование, ограничиваясь субсидиарным применением общих положений об обязательствах и о форме сделки к договорным правоотношениям. Как известно, в ГК предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются положения об обязательствах (ст. 307 - 419 ГК), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в ГК. Имеются в ГК и специальные правила о форме договора, а общие положения о форме сделки содержат норму о том, что двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК. Думается, что и договор в своем значении сделки заслуживает не меньшего внимания законодателя и требует специального правового регулирования.

К примеру, вряд ли можно признать целесообразным применение к договору (прямое и непосредственное) общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделки. Как свидетельствует судебно-арбитражная практика, в серьезном имущественном обороте возможность признания договора недействительным по общим основаниям недействительности сделок сегодня используется практически исключительно недобросовестными должниками в качестве ответной меры на вполне обоснованные требования их кредиторов в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. К сожалению, применяя этот способ защиты, недобросовестные должники нередко добиваются успеха, что, в частности, позволяет им избегать применения мер договорной ответственности. Причем популярность такого способа защиты из года в год растет (видимо, как следствие эффективности его использования).

Какие специальные правила о недействительности договора можно было бы предложить включить в ГК (в общие положения о договоре) в целях исправления ситуации.

Кстати сказать, в дореволюционном проекте Гражданского уложения имеются и некоторые другие положения, которые при незначительной их корректировке могли бы выполнять роль специальных правил о недействительности договора. Например, по проекту Гражданского уложения договор, имеющий своим предметом действие невозможное, признавался недействительным. Однако при этом применялась не двусторонняя реституция, а то последствие, что сторона, знавшая при заключении договора, что предметом его является действие невозможное, обязана возместить другой стороне убытки, понесенные ею вследствие того, что она рассчитывала на действительность договора.

В целях защиты интересов третьих лиц и обеспечения в целом устойчивости имущественного оборота было бы целесообразным установить ограничения в использовании такого способа защиты нарушенного субъективного права собственности, как признание договоров недействительными и применение последствий недействительности сделок (как говорят, "цепочки сделок") в отношении последующих (кроме первого договора) договоров с чужим имуществом.

В настоящее же время можно предложить прерывать цепочку признаваемых по иску собственника недействительными договоров с его имуществом, исходя из того, что при недействительности уже первого такого договора приобретатель имущества лишен возможности возвратить полученное в натуре, поскольку имущество находится у третьих лиц. В этом случае в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК собственнику, обратившемуся с иском о признании договора недействительным, придется в итоге ограничиться возмещением стоимости утраченного в результате недействительности первого договора имущества в деньгах.

Можно предложить и более кардинальные специальные правила о недействительности договора, которые исключили бы применение некоторых общих положений о недействительности сделок.

Например, принимая во внимание, что для договора (в качестве сделки) во всех случаях характерно наличие соглашения сторон, вряд ли можно признать правильным применение к недействительному договору общей презумпции ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК). Скорее, здесь была бы уместна обратная презумпция, согласно которой договор, противоречащий закону или иным правовым актам, признавался бы сделкой оспоримой, кроме случаев, когда законом предусмотрена ничтожность договора.

Нуждаются в дополнительном регулировании (применительно к недействительному договору) и положения о последствиях недействительной сделки. В юридической литературе ведутся довольно острые дискуссии относительно правовой природы реституционных отношений. Одни авторы квалифицируют указанные отношения в качестве обязательственных правоотношений (деликтных или кондикционных), другие говорят о реституционных правоотношениях как о правоотношениях особого рода, значение которых сводится к техническому обеспечению возврата сторон недействительной сделки в первоначальное положение, существовавшее до ее совершения.

Не вдаваясь в теоретические дискуссии, отметим лишь, что их очевидным результатом явилась довольно своеобразная судебно-арбитражная практика, в рамках которой судам приходится оценивать совершаемые участниками имущественного оборота соглашения по уступке прав требования последствий недействительности сделки, применяемые контрагентами по недействительным договорам различные способы прекращения реституционных правоотношений (отступное, новация и т.п.), заключаемые ими при рассмотрении судебных дел мировые соглашения.

Отмеченная судебно-арбитражная практика, являющаяся следствием квалификации реституции в качестве обязательства, вызывает большие сомнения, поскольку она противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 167 ГК, согласно которой при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах; иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены законом (а не соглашением сторон, как это нередко имеет место в реальном имущественном обороте).

С другой стороны, в определенных ситуациях (например, при предоставлении сторонами эквивалентного исполнения договора до признания его недействительным) сторонам недействительного договора можно было бы предоставить возможность урегулировать свои отношения, связанные с последствиями недействительности договора, в самостоятельном порядке. Во всяком случае, право на такие действия сторон должно быть предусмотрено специальными правилами о последствиях недействительности договора, как, впрочем, и возможность применения норм об обязательствах из неосновательного обогащения при неэквивалентном исполнении недействительного договора.

Специальным образом следовало бы урегулировать также вопрос о возможности (либо невозможности) применения общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок к отдельным действиям сторон договора по исполнению договорных обязательств. ГК (пусть и косвенно) признает такие действия сторон договора сделками: согласно п. 3 ст. 159 ГК сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. В связи с этим в юридической литературе нередко можно встретить мнение о допустимости применения к отдельным действиям сторон по исполнению договорных обязательств общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок, а в судебно-арбитражной практике - примеры такого подхода.

Хотелось бы обратить внимание на то, что стороны, заключив договор и приступая к исполнению договорных обязательств, должны руководствоваться нормами ГК об исполнении обязательств (гл. 22, ст. 309 - 328), а не общими положениями о сделках. В случаях, когда при исполнении договорных обязательств стороны отступают от требований законодательства, их действия должны оцениваться с точки зрения соблюдения правил о реальном и надлежащем исполнении обязательств и влечь за собой соответствующие ответственность и иные негативные последствия нарушения договорных обязательств. Применение же в подобных ситуациях общих положений об основаниях и последствиях недействительности сделок может подорвать устои гражданского оборота.

Вместе с тем данная проблема должна решаться не на уровне теоретических рассуждений, а путем включения в ГК специальных правил, не допускающих (или существенно ограничивающих) применение общих положений о сделках к действиям сторон по исполнению обязательств.

Многоаспектный характер гражданско-правовой категории "договор" должен учитываться при обсуждении любой проблемы договорного права. Например, в судебно-арбитражной практике нередко встречаются судебные решения об отказе в удовлетворении требования о признании договора недействительным по той причине, что данный договор признается судом незаключенным.

Между тем при рассмотрении проблем, связанных с признанием договора незаключенным, мы имеем дело с такими аспектами понятия "договор", как "договор-правоотношение" (отсутствие соглашения сторон по какому-либо из существенных условий договора) либо "договор-документ" (несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора). Однако выяснение вопроса о том, достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора и облечено ли оно в надлежащую форму, допустимо лишь в отношении действительного договора ("договор-сделка"), поскольку, если мы имеем дело с недействительным договором, отсутствует необходимый юридический факт (сделка), который мог бы служить основанием обязательственного правоотношения (а стало быть, и само это правоотношение). При этих условиях анализ содержания соответствующего обязательственного правоотношения, а именно достигнуто ли сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям обязательства, лишен всякого практического смысла.

Таким образом, последовательность действий по оценке договора с точки зрения возможности признания его недействительным или незаключенным предопределяется тем обстоятельством, что только в отношении договора, являющегося действительной сделкой, можно рассматривать вопрос о признании его незаключенным (или заключенным). Поэтому можно представить себе решение суда об отказе в удовлетворении требования о признании договора незаключенным в связи с тем, что указанный договор является недействительной сделкой, но никак не наоборот.

К сожалению, как показывает судебно-арбитражная практика, и споры о признании договоров незаключенными в большинстве случаев инициируются недобросовестными должниками в качестве ответной меры с их стороны на обоснованные требования кредиторов о применении к ним мер договорной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Поэтому и в данном случае требуется дополнительное регулирование соответствующих правоотношений, направленное на ограничение возможностей признания договора незаключенным. Скажем, такой возможности должна быть лишена сторона, принявшая от контрагента по договору исполнение обязательства. Кроме того, в некоторых случаях, как представляется, отсутствие соглашения сторон по отдельным существенным условиям договора может компенсироваться их фактическими действиями по исполнению договорных обязательств. Соответствующие дополнения могут быть внесены в ст. 432 ГК.

Нуждаются в отдельном регулировании также правоотношения, связанные с применением последствий признания договора незаключенным. В настоящее время судебно-арбитражная практика в основном исходит из того, что в случае признания договора незаключенным отношения сторон - бывших контрагентов по договору переходят в фактическую плоскость и регулируются нормами об обязательствах, возникших из неосновательного обогащения. Более предпочтительным представляется наделение сторон правом самостоятельно урегулировать свои взаимоотношения. Кроме того, было бы целесообразно определять судьбу переданного имущества и предоставленного иного исполнения обязательства до признания судом договора незаключенным специальными правилами, которые можно было включить в ГК.

Что же касается норм о кондикционных обязательствах, то они подлежали бы лишь субсидиарному применению и только в тех случаях, когда исполнение обязательств, предоставленное сторонами до признания договора незаключенным, оказалось бы неэквивалентным.

Конечно же, понимая все значение общих положений о договоре, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, для стабилизации гражданского оборота следует воздерживаться от поспешных предложений, направленных на их изменение и дополнение. Вносимые предложения должны быть предметом широких научных дискуссий, и только в случае общего понимания их очевидной необходимости может идти речь о внесении изменений в ГК.

1.2 Заключение договора по российскому гражданскому законодательству

Общие правила о заключении договоров, установлены в главе 28 ГК РФ, которые не являются исчерпывающими. Правила этой главы подчинены общим положениям ГК о совершения сделок (гл. 9 "Сделки", гл. 10 "Представительство. Доверенность''), а также дополняются нормами ГК об отдельных договорах, которые предусматривают дополнительные указания о форме и других особенностях заключения некоторых договоров (ст. 493, 507, 527, 540, 574 и др.) Комментарий к ГК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 456..

Дополнительные правила о заключении отдельных групп договоров содержатся в законодательстве об этих договорах, например, в транспортных уставах и кодексах в отношении договора перевозки груза (подача предварительных заявок, особенности формы н составления перевозочных документов), в законодательстве о поставках для государственных нужд, а также в законодательстве о проведении торгов (конкурсов) на размещение заказов Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 32. - С. 22; Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). Руководитель автор. коллектива и ответ. редактор Садиков О.Н. - М. Инфра-М. 1997. - С. 699..

По действующему законодательству, для того, чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой, а вторая - акцептом. В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получил акцепт от акцептанта Жанэ А.Д. Заключение гражданско-правового договора [Текст] // Право и экономика. - 2008. - № 1. - С. 26..

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК РФ: а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор; б) должно содержать все существенные условия договора; в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Так А.Н. Масляев считает, что при отсутствии любого из указанных выше признаков предложение может рассматриваться как вызов на оферту Гражданское право. Часть первая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П., Масляев А.И. - М., Юристъ. 2005. - С. 154..

Заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Такое общее правило придает устойчивость гражданскому обороту.

Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров.

ГК предусматривает способы, используя которые стороны могут по соглашению между собой расторгнуть или изменить договор. Например, путем новации, предоставления взамен исполнения отступного.

Однако по договорам в пользу третьего лица стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия третьего лица с момента его согласия воспользоваться своим правом по договору.

Действующие процессуальные правила (ч. 2 ст. 34 ГПК и п. 4 ст. 37 АПК) запрещают судам общей юрисдикции и арбитражным судам утверждать мировые соглашения сторон (в том числе и влекущие за собой изменение или расторжение договора), если они нарушают права и охраняемые законом интересы третьих лиц. По мнению Ф.А. Вячеславова х

отя закон и не возбраняет сторонам изменять обязательство, обеспеченное поручительством, однако, коль скоро такие изменения влекут для поручителя увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия, и он не дал согласия на это, поручительство прекращается Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределение рисков в интересах участников гражданского оборота [Текст] // Бюллетень нотариальной практики. - 2005. - № 2. - С. 19..

Изменить или расторгнуть договор, если соглашение об этом не достигнуто, можно по требованию заинтересованной стороны, причем только в судебном порядке и лишь при наличии определенных оснований.

Прямо установленное в статье 450 ГК РФ основание для изменения или расторжения договора (его существенное нарушение) следует трактовать в соответствии со смыслом предписаний закона. А он состоит в том, что существенным следует признавать такое нарушение, которое влечет для другой стороны невозможность достижения цели договора. В этой связи термин "ущерб" не должен толковаться ограничительно Витрянский В. Общее положение о договоре [Текст] // Хозяйство и право. - 1999. - № 12. - С. 23.. Кроме возможных высоких дополнительных расходов, неполучения доходов, он включает и другие последствия, существенно отражающиеся на интересах стороны. Такой подход законодателя ясно прослеживается при анализе отдельных положений ГК. Например, по договору пожизненной ренты (ст. 599) сам факт ее неуплаты в срок дает право получателю ренты потребовать расторжения договора. Существенным нарушением договора купли-продажи признается, в частности, передача товара с неустранимыми недостатками, с недостатками, выявляемыми неоднократно либо продляющимися вновь после их устранения (п. 2 ст. 475). При применении этого правила следует учитывать арбитражную практику, нашедшую, в частности, отражение в информационном письме ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора" Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора [Текст]: [Информационное письмо ВАС РФ № 14, от 5 мая 1997 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 7. - С. 18..

Прежде всего, сторона, ссылающаяся на существенное нарушение договора, должна представить суду соответствующие доказательства его наличия. Сам факт наличия такого нарушения не служит основанием для расторжения договора, если в разумный срок нарушение устранено. Когда сторона имела право в силу норм ГК требовать изменения договора, но им не воспользовалась, суд по требованию другой стороны обоснованно принял решение о расторжении договора, признав существенными допущенные наращения.

Решением Сызранского городского суда отказано в удовлетворении исковых требований Акционерного коммерческого Сберегательного банка РФ в лице Сызранского отделения N 113 о расторжении договора банковского вклада, так как после его заключения существенно изменились условия, при которых этот договор заключался.

Президиум Самарского областного суда решение отменил, указав следующее.

Отказывая в удовлетворении требований банка о расторжении договора, суд пришел к выводу о том, что банком пропущен срок исковой давности, о применении которого было заявлено ответчиком, а также о том, что отсутствуют предусмотренные законом основания для расторжения договора.

При этом суд ссылался на то, что срок обращения с данным иском в суд истек 28.02.99, т. е. через три года после введения в действие с 01.03.96 части второй ГК РФ, где статьей 838 был введен запрет на одностороннее снижение банком процентных ставок по договору банковского вклада.

Между тем, при рассмотрении данного дела судом допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, выразившиеся в том, что суд не правильно применил исковую давность, безосновательно поставив начало течения срока в зависимость от момента введения в действие части второй ГК РФ.

Кроме того, суд также не правильно истолковал и применил ст.ст. 450,451 ГК РФ о расторжении договора, так как не принял во внимание конкретные обстоятельства данного дела, имеющие юридическое значение, не учел, что изменилась экономическая ситуация в стране, не принял во внимание и должным образом не проверил доводы истца об убыточности данного договора для банка и что в нынешней экономической ситуации с учетом изменившейся ставки рефинансирования Центрального Банка и ныне действующего законодательства банк не заключил бы данную сделку на таких условиях.

Решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд Извлечение из определения Президиума Самарского областного суда № 07-06/126 от 18.03.2006 г. // Судебная практика. Самара. - 2005. - № 3. - С. 14..

Ко второй группе оснований, дающих право требовать изменить или расторгнуть договор, относятся как установленные Кодексом и другими законами, так и предусмотренные договором. Например, по договору присоединения такое право при определенных условиях предоставлено присоединившейся стороне.

Основания для расторжения сделок приватизации государственного или муниципального имущества предусмотрены Законом о приватизации.

Необходимо проводить четкое различие между правом предъявить требование о расторжении договора (полном или частичном) и правом на односторонний отказ (полностью или частично) от его исполнения. Односторонний отказ от исполнения договора производится без обращения в суд и соответственно в силу самого факта его осуществления договор считается расторгнутым, а при частичном отказе - измененным. Это не исключает возможности оспаривать в суде обоснованность одностороннего отказа на основании общих предписаний ГК.

В части первой ГК предусмотрены некоторые общие положения, предоставляющие стороне право на односторонний отказ от исполнения договора. Таким правом обладает сторона, в отношении которой не выполнено встречное обязательство либо обстоятельства с очевидностью свидетельствуют, что оно не будет исполнено в установленный срок.

Может им воспользоваться и кредитор при просрочке должника, если в связи с этим исполнение утратило для него интерес Комментарий к ГК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 533..

По общему правилу понуждение к заключению договора не допускается.

В то же время законодатель в отдельных случаях предусматривает основания применения понуждения к заключению договора. Так, ст. 426 ГК РФ устанавливает обязательность заключения коммерческой организацией публичного договора; п. 5 ст. 429 ГК РФ содержит правило об обязательности заключения для сторон, заключивших предварительный договор, основного договора. При наличии определенных условий является обязательным заключение государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд (ст. 527 ГК РФ), государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК РФ).

Основное значение при определении последствий неисполнения установленной обязанности заключить договор имеет, на наш взгляд, п. 4 ст. 445 ГК РФ, согласно которому, если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора.

Таким образом, исходя из положений п. 4 ст. 445 ГК РФ можно сделать вывод о том, что требование о понуждении к заключению договора может быть заявлено и рассмотрено лишь в судебном порядке. Иные формы защиты в этом случае не применяются. В то же время реализовать требование о понуждении к заключению договора сторона вправе, если заключение данного договора обязательно для контрагента в силу указания закона или добровольно принятого на себя обязательства.

Понуждение к заключению договора представляет собой способ защиты публичного интереса.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 13. - Ст. 1177. в целях обеспечения безопасности Российской Федерации, защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц, обеспечения единства экономического пространства в сфере обращения электрической энергии собственники или иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, ограничиваются в осуществлении своих прав в части: права заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и определения условий этих договоров. Изложенная норма свидетельствует о том, что обязанность перечисленных субъектов заключать договоры о предоставлении услуг по передаче электроэнергии направлена на обеспечение интересов общества и государства, в том числе обеспечения безопасности РФ.

Конечно, как было упомянуто выше, понуждение к заключению договора возможно в случаях, предусмотренных законом или добровольно принятым обязательством. В то же время существование такого требования само по себе в значительной мере препятствует пониманию договора как соглашения сторон, т.к. в случае уклонения стороной, для которой заключение договора обязательно, от его заключения другая сторона вправе обратиться в суд с иском о принудительном заключении договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ). В свою очередь, указанная норма не поясняет, на каких условиях будет заключаться данный договор.

Так по мнению В.П. Мозолина исходя из толкования п. 4 ст. 445 ГК РФ также следует сделать вывод о том, что суд выносит решение, принуждающее уклоняющуюся от заключения договора сторону заключить договор. Условия договора стороны устанавливают своим соглашением, если они не определены законом или иным правовым актом. Таким образом, решение суда не подменяет договор и не определяет его содержание Гражданское право. Часть первая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П., Масляев А.И. - М., Юристъ. 2005. - С.204..

А.П. Сергеев считает, что обязанность заключить договор возникает в соответствии с добровольно принятым стороной обязательством Гражданское право. Учебник. Часть 1. [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С.522.. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ).

Существенными особенностями отличается такой способ оформления договорных отношений, как заключение договора на торгах (ст. 447-449 ГК). Путем проведения торгов может быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу. Например, невозможно представить заключение подобным способом издательского договора с автором определенного произведения, договора дарения либо договора о совместной деятельности. В то же время не существует препятствий для продажи в порядке проведения торгов какого-либо имущества, включая недвижимость, ценные бумаги, имущественные права (скажем, права аренды помещения) и т.п. К их числу, в частности, относятся:

- продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа на специализированном аукционе акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ;

- продажа государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями;

- отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ владельцам государственных или муниципальных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.

При продаже вещей или имущественных прав на открытых торгах договор должен быть заключен с лицом, выигравшим торги. Заключение такого договора - обязанность продавца, поэтому в случае необоснованного уклонения от заключения договора победитель торгов вправе потребовать понуждения продавца к его заключению, а также возмещения убытков, вызванных уклонением от заключения договора.

В определенных случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже имущества, в том числе имущественных прав, могут заключаться только путем проведения торгов. В частности, среди способов приватизации государственного и муниципального имущества имеются такие, которые могут быть реализованы исключительно путем проведения открытых торгов.

При обращении взыскания на заложенное имущество предмет залога реализуется путем проведения торгов (ст. 350 ГК).

Форма торгов избирается собственником реализуемой вещи (обладателем права), если иное не будет установлено законом. Однако его выбор ограничен лишь двумя возможностями: торги могут быть проведены в форме либо конкурса, либо аукциона. Разница между ними заключается в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, предложит лучшие условия. В свою очередь, и аукцион, и конкурс могут быть открытыми или закрытыми. В первом случае участником аукциона или конкурса, а следовательно, и его победителем может быть любое лицо; во втором - только лица, специально приглашенные для участия в конкурсе (аукционе).

На организатора торгов возлагаются определенные обязанности как по подготовке торгов, так и по их проведению. Прежде всего он обязан обеспечить доведение до предполагаемых участников извещения об их проведении не менее чем за 30 дней до этого. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене продаваемого объекта Гражданское право: Учебник Т. 2. Полут. 1. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А.- М., Волтерс Клувер. 2007. - С.403..

Впоследствии организатор торгов, давший извещение, может отказаться от их проведения в срок не позднее чем за три дня до наступления объявленной даты проведения торгов в форме аукциона и не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса. Если при этом предполагалось провести закрытые торги, их организатору придется возместить участникам понесенные ими убытки (реальный ущерб). Что же касается открытых торгов, то обязанность возместить их участникам понесенные убытки возникает у организатора торгов только в случае нарушения установленных сроков отказа от их проведения Гражданское право: Учебник. Издание 6. Том I [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2007. - С.545..

Определенные обязательные условия должны соблюдаться также участниками торгов - они обязаны внести задаток. Размер, сроки и порядок внесения задатка определяются извещением о проведении торгов. Судьба задатка, внесенного участниками торгов, определяется специальными правилами, суть которых состоит в том, что тем лицам, которые приняли участие в торгах, но не стали их победителями, задаток должен быть возвращен. Задаток также подлежит возврату всем участникам, если торги не состоялись. Иначе решается судьба задатка, внесенного лицом - будущим победителем торгов: соответствующая денежная сумма засчитывается в счет исполнения его обязательств по оплате приобретенной вещи или имущественного права. Результаты торгов удостоверяются протоколом, который подписывается организатором торгов и их победителем и имеет силу договора. Если же какая-либо из названных сторон будет уклоняться от подписания договора, возникают определенные неблагоприятные последствия: победитель торгов утрачивает внесенный им задаток, а на организатора торгов возлагается обязанность возвратить лицу, выигравшему торги, внесенный им задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму задатка Гражданское право. Учебник. Часть 1. [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С.477..

В случаях, когда предметом торгов является право на заключение договора (например, договора аренды помещения), соответствующий договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения торгов и оформления протокола, если иной срок не был указан в извещении о проведении торгов. Уклонение одной из сторон от оформления договорных отношений дает право другой стороне обратиться в суд с требованиями как о понуждении к заключению договора, так и о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными, что влечет за собой недействительность договора, заключенного по их результатам. Аукцион или конкурс, в которых принял участие только один участник, признаются несостоявшимися.

Заключение договора как в обычном порядке, так и в принудительном порядке имеет свои особенности, поскольку сторонами не соблюдаются все стадии заключения договора, контрагент не принимает акцепт, либо принимает его не в полной мере и стороны не пришли к согласию. Заключение договора на торгах не распространенная форма заключения договора, как правило она используется для разгосударствления имущества.

ГЛАВА 2 СТАДИИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

2.1 Оферта как стадия заключения предпринимательского договора

В условиях плановой экономики участники гражданского оборота не испытывали особой необходимости в теоретической разработке и практической применимости процедуры заключения договора Пугинский Б.И. Договор поставки и реализации. [Текст] - М., Юридическая литература. 1975. - С. 90-91.. С изменением экономической ситуации договор как основной инструмент регулирования отношений между сторонами стал приобретать все большее значение. В настоящее время, когда принцип свободы договора возведен в ранг одного из основополагающих принципов гражданского права, появилась необходимость в новом осмыслении процедуры заключения договора. Особое значение приобретают вопросы регулирования преддоговорных процессов и преддоговорной ответственности, форм акцепта, ситуаций отказа от сделанного предложения о заключении договора и т.п.

Гражданский кодекс Российской Федерации в части регулирования договорного процесса, в частности, процесса заключения договора, претерпел значительные изменения по сравнению с одноименными кодексами 1922 г. и 1964 г. и, в определенной степени, с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее - Основы гражданского законодательства). Последний документ представлял собой значительный шаг вперед в регулировании договорных отношений Розенберг М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. [Текст] - М., Норма. 1997. - С.5., о чем свидетельствуют, в частности, количество и степень разработанности норм, непосредственно посвященных заключению договора и собранных в ст.58 "Заключение договора". Однако с развитием гражданского оборота данной единственной статьи, хотя и весьма объемной, стало недостаточно. В ГК РФ 1994 г. отношения, возникающие в связи с заключением договора, регулирует уже целая глава (гл.28), состоящая из 18 статей. Это позволило значительно детальнее разработать положения о заключении договора и учесть некоторые концепции, выработанные мировой практикой.