Принцип свободы договора в гражданском праве Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Общетеоретическая характеристика принципа свободы договора

1.1 Сущность и значение гражданско-правового договора в современных условиях

Договор представляет собой одну из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им критериев должного поведения, деликты выступали прямым наследником одного из специфических пережитков родового строя - мести.

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создавать правовые модели. Такими моделями и стали договоры.

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.

В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств. Соответственно, Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости, по крайней мере, еще двух групп оснований: квази-деликтов и квази-договоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора и далее возрастало.

В нашей стране на протяжении многих лет основную массу договоров составляли те договоры, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота - государственные, а также кооперативные и иные общественные организации. Они заключались во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в виде общего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должны были заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется, помимо прочего, тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права - юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения.

В настоящее время договор - центральный и важнейший институт гражданского права России, который используется во всех сферах предпринимательства и обслуживает разнообразные имущественные и личные потребности участников гражданско-правовых отношений. Имущественный оборот как юридическое выражение товарно-денежных, рыночных экономических связей складывается из многочисленных конкретных актов отчуждения и присвоения имущества (товара), совершаемых собственниками или иными законными владельцами. В подавляющем большинстве случаев эти акты выражают согласованную волю товаровладельцев, оформленную и закрепленную в виде договоров. Поскольку рыночный обмен есть обмен товарами, осуществляемый их собственниками, постольку он и не может строиться иначе как в виде отражающих взаимные интересы равноправных товаровладельцев актов их свободного и согласованного волеизъявления. Поэтому гражданско-правовой договор представляет собой основную, важнейшую правовую форму экономических отношений обмена.

В рыночном хозяйстве договор становится одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей, так как их участники, будучи собственниками, по своему усмотрению определяют направления и порядок использования принадлежащего им имущества. В качестве товаропроизводителей собственники самостоятельно организуют производство и сбыт своей продукции (товаров, работ, услуг) путем заключения и исполнения договоров со своими контрагентами, тем самым определяя характер и содержание отношений, составляющих экономический оборот. Ведь условия договоров в большинстве случаев формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретную экономическую ситуацию.

Таким образом, с помощью договоров экономические отношения подвергаются саморегулированию их участников - наиболее эффективному способу организации хозяйственной деятельности. Реализация сторонами договора их собственных, частных интересов становится основным стимулом его надлежащего исполнения и достижения при этом необходимых экономических результатов. Гражданско-правовой договор дает своим участникам возможность свободно согласовать свои интересы и цели и определить необходимые действия по их достижению. Вместе с тем он придает результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию. Не случайно ч. 1 ст. 1134 Французского гражданского кодекса говорит о том, что «законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил». Следовательно, договор становится эффективным способом организации взаимоотношений его сторон, учитывающим их обоюдные интересы.

Конечно, договорное саморегулирование всегда опирается на силу допустившего его закона, т.е. на силу публичной власти (государства). Однако, последняя, как свидетельствует весь исторический и, прежде всего, отечественный опыт не может произвольно допускать или исключать договор (и стоящий за ним товарно-денежный обмен) в экономике в целом и даже в ее отдельных сферах, не рискуя при этом получить крайне негативные экономические последствия. Они, таким образом, предопределяют рамки необходимого государственного вмешательства в хозяйственную жизнь общества. С этой точки зрения договор предстает как экономико-правовая категория, в которой экономическое содержание (акт товарообмена) получает объективно необходимое ему юридическое (гражданско-правовое) оформление и закрепление.

Участниками договора могут быть только субъекты гражданского права, наделенные дееспособностью и выражающие свою волю, а сам договор предполагает свободу и самостоятельность его сторон. Там, где такой свободы нет, договор возможен, однако, его эффективность резко снижается.

Широкое применение и возможности договора обусловлены тем, что как правовая форма он соответствует характеру регулируемых гражданским правом имущественных отношений рынка, когда необходимы самостоятельность и инициатива участников экономического оборота и, следовательно, определенная свобода (диспозитивность) правового регулирования. Эти основополагающие начала договорного права в условиях рыночной экономики закреплены в ст. 421 ГК «Свобода договора».

Юридические преимущества договорной формы взаимоотношений проявляются в ее универсальности, простоте и гибкости. Договор может быть заключен в любой форме, причем и между отсутствующими контрагентами (путем переписки) или через представителя. Первоначальные условия договора могут быть в дальнейшем изменены и дополнены сторонами, их права могут быть установлены в интересах третьих лиц, которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает договор незаменимым инструментом рынка.

1.2 Понятие и содержание принципа свободы договора, его место в системе принципов гражданского права России

Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должно носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования - принцип свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ), который по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности права частной собственности (ст. 35 Конституции РФ).

Принцип свободы договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ, где свобода экономической деятельности является одним из основных принципов государства. В ст. 34 Конституции РФ эта норма конкретизируется, которая устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Следовательно, можно утверждать, что принцип свободы договора получил свое конституционное признание. Так, Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений указал, что свобода договора признана одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина.

Составляющий элемент гражданско-правовой категории «принцип свободы договора» - термин «свобода» - является ключевым для уяснения смысла всего понятия.

Категория «свобода» может рассматриваться с различных позиций. Лингвистические источники позволяют выделить следующие значения данного слова:

- способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости;

- отсутствие политического и экономического гнета, стеснении, ограничений в общественно-политической жизни и деятельности какого-либо класса или общества в целом;

- личная независимость, самостоятельность, отсутствие ограничений, возможность поступать по своей воле, своему усмотрению;

- возможность действовать в какой-либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно;

- непринужденность, отсутствие связанности.

Этимологический анализ слова «свобода» показывает, что оно является общеславянским производным от той же основы, что и «свой», «особа», «особенность». Свобода буквально - «свое, собственное, отдельное от других положение».

Философия - основа всего научного знания. Поэтому раскрытие сути принципа свободы договора требует изучения философской основы проблемы свободы. С точки зрения философии, свобода является важнейшей характеристикой человеческой жизни. Данная проблема рассматривалась в трудах таких философов, как П. Абеляр и Фома Аквинский, Б. Спиноза и Р. Декарт, Г. Гегель и И. Кант и других авторов.

Наиболее общее понимание свободы в философии - это возможность «поступать так, как хочется». Однако данное широкое определение свободы не может быть использовано в праве, поскольку правовое регулирование общественных отношений предполагает существование границ, пределов, в рамках которых свобода каждого участника соотносится со свободой других лиц.

С учетом такого подхода в понимании свободы интересными представляются взгляды Бенедикта Спинозы. Он пришел к выводу, что свобода человека состоит в единстве разума и воли. Размеры реальной свободы определяются степенью разумного познания. Следовательно, свобода и необходимость не противоположны друг другу по смыслу. Согласно Спинозе, противоположностью необходимости является произвол. В настоящее время в философской литературе отмечается необходимость разработки теории несвободы. При этом исключение из сферы профессионального философского анализа «несвободы» объясняется логической подменой двух пар категорий: «свобода» - «несвобода» и «необходимость» - «случайность».

Идеи Спинозы были переосмыслены и продолжены в работах Иммануила Канта. Ключевым моментом его учения является положение о том, что свобода невозможна без морали. Согласно Канту, мы свободны, пока следуем моральному долгу.

Проявлением такого признака свободы как следование моральным принципам в действующем законодательстве является ст. 10 ГК РФ, которая говорит о недопустимости использования гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другим лицам, в целях ограничения конкуренции и других злоупотреблениях правом.

В философии права показана взаимообусловленность понятий «свобода» и «равенство». В.С. Нерсесянц отмечает, что правовое равенство определяется как равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов, а право - как нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Хотя формальное равенство присуще праву вообще, в гражданском праве оно приобретает особое значение и закрепляется в качестве основной характеристики метода правового регулирования и принципа отрасли.

Понятие свободы достаточно сложное, которое в первую очередь, безусловно, означает свободу воли.

Свобода воли - это понятие, означающее возможность беспрепятственного внутреннего самоопределения человека в выполнении тех или иных целей и задач личности.

Свобода воли - это внутреннее психическое состояние, характеризующее потенциальную возможность свободного выражения воли. Но реализоваться данная возможность может лишь на внешнем уровне - в форме волеизъявления, которое сталкивается с необходимостью, зависимостью от природных, социальных и других условий. Но это не означает полной зависимости лица от условий среды. Познав их, человек уже обладает качественно новым уровнем свободы, отличным от первоначального, примитивного. Познав внешние условия среды, человек целенаправленно движется к достижению своих целей, не упираясь в различного рода преграды, а выбирая наиболее рациональный путь.

Как гласит Гражданский кодекс РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Таким образом, мы можем с уверенностью утверждать, что свобода договора есть свобода волеизъявления сторон гражданско-правовых отношений. Но здесь необходимо отметить, что осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Поэтому законодатель устанавливает ряд ограничений. Так, не допускаются действия граждан и юридических лиц с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Законодатель также обеспечивает защиту экономически слабой стороны в договорах публичного характера, устанавливая ряд ограничений, о которых речь пойдет во второй главе данной работы.

Термин «принцип» в общелингвистическом смысле употребляется в значениях основного, исходного положения какой-нибудь теории, учения, мировоззрения, теоретической программы; убеждения, взгляда на вещи либо основной особенности в устройстве чего-нибудь.

Этимология слова «принцип» показывает, что оно заимствовано русским языком в XVIII веке из французского или немецкого языка, где восходит к латинскому principium (буквально - «начало»).

В общей теории права принципами признаются объективные свойства права. Они отражают закономерности общественного развития, потребности данного общества. В этом их социальная обусловленность, зависимость от реальных жизненных условий. Принципы - это основополагающие начала, ключевые идеи права, определяющие и выражающие его сущность. В переводе с латинского принцип означает первооснову какого-либо явления, исходное, отправное положение.

У каждой отрасли права есть свои принципы, так и гражданское право обладает присущими ему принципами. Принципы гражданского права пронизывают все гражданское законодательство, отражая его наиболее существенные свойства.

Для определения понятия принципа свободы договора необходимо рассмотреть его в общей системе гражданско-правовых принципов.

Все принципы гражданского права законодательно закреплены в ст. 1 ГК РФ. К таким принципам относятся: равенство участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.

Соотнося между собой принцип свободы договора и принцип равенства, необходимо сказать, что принцип свободы договора предполагает юридическое равенство сторон, они независимы друг от друга в имущественном отношении и не имеют административно-властной подчиненности по отношению друг к другу даже в тех случаях, когда одним из участников является публичное образование.

Принцип неприкосновенности собственности гласит, что в соответствии с ним никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное изъятие собственности допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. В основном, это относится лишь к тем договорам, которые связаны с распоряжением собственником своим имуществом. На договоры, связанные с выполнением работ или оказанием услуг, принцип неприкосновенности собственности оказывает лишь косвенное воздействие. Таким образом, без принципа свободы договора принцип неприкосновенности собственности остался бы лишь застывшей материей, относящейся к статике имущественных отношений; свободно осуществлять правомочие распоряжения собственники не смогли бы.

Между принципом недопустимости вмешательства в частные дела и принципом свободы договора существует тесная связь. Оба принципа являются проявлением такого элемента гражданско-правового регулирования общественных отношений, как автономия воли. Именно отсутствие произвола со стороны участников правовых отношений, наделенных какими-либо властными полномочиями, определяет возможность действительной реализации принципа свободы договора.

Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав выражается непосредственно в реализации принципа свободы договора, то есть свободе заключения договора.

Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав, а также их судебной защиты играет важную роль в договорных отношениях. В связи с исполнением договоров нередко нарушаются права сторон, восстановить которые может лишь суд. Поэтому Конституционный Суд РФ установил, что принцип свободы договора предопределяет как беспрепятственное осуществление гражданских прав всеми участниками договора, так и обеспечение судебной защиты и восстановления нарушенного права.

Таким образом, все принципы тесно связаны между собой. И нет сомнений в том, что свобода договора превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения. Соответственно, без признания иных гражданско-правовых начал не может существовать и принцип свободы договора.

Гражданский кодекс РФ определяет содержание принципа свободы договора и выделяет следующие его элементы: свобода заключения договора, свобода выбора вида заключаемого договора, а также свобода определений условий договора.

Эти элементы являются основными, а все остальные - второстепенными и вытекают из указанных основных либо входят в их содержание. Так, например, помимо основных выделяют еще свободу выбора контрагента, свободу выбора формы договора и др., однако, на наш взгляд, такие элементы входят уже в содержание вышеуказанных.

В научной литературе, а также и на практике, в гражданском праве отдельных государств, по-разному определяется содержание принципа свободы договора. Так, Е.А. Васильев, анализируя гражданское право капиталистических государств, выделяет лишь такие элементы, как свобода выбора контрагента и свобода определения условий договора. Ян Шапп, в частности называет свободу заключения договора и свободу определения его содержания, Р. Хольцхаммер - свободу заключения, формы, содержания и расторжения договора.

Таким образом, с учетом всего вышеизложенного, принцип свободы договора представляется необходимым определить как основополагающий принцип гражданского права, выражающийся для субъектов договорных отношений в виде следующих правомочий: свободы заключения договора, свободы выбора вида заключаемого договора и свободы определения его условий.

Данный принцип имеет огромное значение для рыночных экономических отношений, поскольку открывает широкие возможности для предпринимательской деятельности.

1.3 Становление и историческое развитие принципа свободы договора в России

Цивилистическая теория договора имеет глубокую историю, уходящую корнями еще в римское частное право, где были сформулированы основные принципы и модели обязательственных отношений. Так, например, в римском праве стипуляция (stipulatio), являясь устным контрактом, могла оформить практически любое обязательство. При этом совершение договора было строго формализовано. Договор в римском праве был главной правовой формой, с помощью которой устанавливались и закреплялись хозяйственные связи растущей торговли и, отчасти, ремесленной деятельности.

По мнению А.Н. Танаги, свобода договора возникла с того момента, когда возник сам договор. Последний предполагает согласование свободных воль его сторон. Не обладая свободой, они не могут выразить своей действительной воли. На разных этапах развития общества свобода субъектов договорных отношений была различной. Она определялась той мерой общественной свободы, которая предоставлялась субъектам частных отношений. Не является исключением и Россия, где всю историю договорных отношений пронизывает свобода договора, независимо от того, говорилось ли о ней. Характерным примером, иллюстрирующим законодательство России тех времен, могут служить нормы Судебника 1550 г., которые, например, воспрещали при договоре займа должнику служить у своего верителя в рост (ст. 82). Однако в целом даже в эпоху раннего Средневековья на Руси обязательственные отношения между лицами появлялись, как правило, по обоюдной воле между сторонами, заключившим договор.

Из этого можно сделать вывод о том, что, не смотря на то, что принцип свободы договора законодательно получил свое закрепление лишь в XX в. он всегда существовал на всех этапах развития цивильного права.

Первые исследования договорной свободы в отечественной цивилистике проводились в XIX в. Принцип свободы договора изучался такими правоведами-цивилистами, как Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, Д.И. Мейер. В их трудах он связывался, прежде всего, с условиями действительности сделок, в частности, с вопросами свободного выражения воли сторон, отсутствием насилия, принуждения. Большинство цивилистов того времени сходились во мнении, что свобода договора является одним из основных принципов не только обязательственного, но и всего гражданского права. Так, И.А. Покровский писал следующее: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права». Г.Ф. Шершеневич считал, что «свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных форм современного правового порядка».

Дальнейшая отечественная история показывает, что с приходом к власти большевиков в 1917 году и их курсом на искоренение товарно-денежных отношений, от данного принципа отказались, что привело к отрицанию свободы договора как таковой. В литературе справедливо отмечалось, что многие принципы вследствие чрезмерной политизированности потеряли правовое содержание. О принципе свободы договора говорили лишь как о присущем буржуазному гражданскому праву.

В советский период, на протяжении многих лет существовала система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу - от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР - издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. А уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договора, а отмена акта означала столь же автоматически их прекращения. Прямым антиподом «свободы договора» служила ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Таким образом, можно утверждать, что в этот исторический период, свобода договора как таковая отсутствовала, находилась в полной зависимости от плана государства, отступление от которого наказывалось.

Тенденция либерализации обязательственного права обнаружилась в 80-е годы, когда существенно возросла роль договора в экономических отношениях. Крах плановой экономики и демократизация общества обусловили в том числе возрождение важнейшего принципа обязательственного права - свободы договора в его классическом понимании. С принятием Основ гражданского законодательства в 1991 г. было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация - договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство - договора строительного подряда, перевозки грузов, принадлежащим организациям, - договора перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Как видим, с принятием нового законодательства ушел в прошлое приоритет плана над договором, когда практически все необходимые условия договорных отношений определялись плановыми актами, когда основанием возникновения гражданского правоотношения был акт государственного планирования, а договору отводилась лишь роль оформления плановых заданий.

В настоящий момент в условиях перехода России к рыночным отношениям гражданский договор становится важнейшим правовым средством воздействия на экономику государства. Производство и обмен в условиях рынка приводятся в движение не распорядительными актами органов управления, а личной заинтересованностью и инициативой людей. Договор позволяет хозяйствующим субъектам самостоятельно налаживать связи по обмену товарами и услугами и осуществлять разнообразную предпринимательскую деятельность. Он выполняет роль средства, с помощью которого согласовываются действия лиц, направленные на достижение определенной цели.

Основным началом нового гражданского законодательства, в отличие от прежнего, является право субъектов самим распоряжаться своими правами. Согласно п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий. Тем самым создается благоприятная почва для развития договорных отношений. Легальное признание и закрепление права частной собственности, формирование многоукладной экономики, экономическая и социальная свобода личности, свобода рынка и конкуренции - вот те основные факторы, которые побуждают субъекта гражданского права к вступлению в различные договорные связи. Свобода договора стала, наряду с правом частной собственности, одной из главных основ современного гражданского права. Недаром, известный отечественный правовед С.С. Алексеев назвал свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России.

Провозглашая в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора, законодатель создал правовую базу свободной реализации прав собственника. Этот принцип стал необходимой предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции.

В частности, гарантии свободы договора представлены в антимонопольном законодательстве. Федеральный закон «О защите конкуренции» призван обеспечивать единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Им также признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. А также устанавливается ответственность за нарушения требования свободы договоров.

Таким образом, представление о свободе договора, практические проявления принципа свободы договора зависят от развития общества, экономики и права на конкретном историческом этапе; рассматриваемый принцип прошел длительный исторический путь своего развития, прежде чем получил признание в качестве основополагающего начала гражданского права. При этом, в XX в. произошло смещение внимания законодателя от свободы договора к пределам, ограничениям договорной свободы. Что касается российского права, то, несмотря на то, что свобода договора была законодательно признана принципом гражданского права России лишь в XX в., она в различной степени всегда была присуща обязательственному праву на всех этапах его эволюции. Закрепление в законе данного принципа является исторически обусловленной необходимостью - в силу того, что он является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере договорных отношений. Оно свидетельствует о том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип потребовал нормативного закрепления.

2. Особенности реализации принципа свободы договора в российском гражданском праве

2.1 Свобода заключения договора

Гражданский кодекс РФ не только провозгласил принцип свободы договора, но закрепил и раскрыл его в конкретных нормах о договорах. Отправные положения о свободе договора даны в ст. 421 ГК, где установлено, что стороны свободны как в заключении договора, так и в определении его условий. При этом стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Договор становится доступен каждому, любой может свободно выбирать контрагента и определять условия договора по соглашению с ним. Таковы основные правомочия, составляющие содержание принципа свободы договора в российском гражданском законодательстве.

В настоящей главе мы рассмотрим особенности реализации правомочий, составляющих содержание принципа свободы договора, а также случаи ограничения действия данного принципа.

Итак, граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК), то есть субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК).

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, договор, как волевой акт, обладает присущими ему специфическими особенностями. Поскольку сделка предполагает намерение лица породить определенные юридические права и обязанности, для совершения такого действия необходимо желание лица, совершающего сделку. Такое намерение, желание называют внутренней волей. Однако наличия только внутренней воли для совершения сделки недостаточно, необходимо ее довести до сведения других лиц. Способы, которыми внутренняя воля выражается вовне, называются волеизъявлением. Таким образом, волевой акт представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Причем воля обязательно должна быть свободной.

Все способы выражения внутренней воли могут быть сгруппированы по трем группам:

1) прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме;

2) косвенное волеизъявление имеет место в случае, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует намерение совершить сделку. Такие действия называются конклюдентными (от лат. concludere - заключать, делать вывод). Оплата проезда в метро, помещение товара на прилавке сами по себе уже означают намерение лица заключить сделку. В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ конклюдентными действиями могут совершаться лишь сделки, которые в соответствии с законом могут быть совершены устно;

3) изъявление воли может иметь место и посредством молчания. Однако такое выражение волеизъявления допускается только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Так, стороны могут договориться о том, что молчание одного из участников договора на предложение другого участника об изменении условий договора означает его согласие со сделанным предложением. Законом также могут быть предусмотрены случаи, когда молчание признается выражением воли совершить сделку.

Воля и волеизъявление - две стороны одного и того же процесса психического отношения лица к совершаемому им действию. Естественно, что воля и волеизъявление должны соответствовать друг другу. Как отмечает Е.А. Суханов, при несоответствии между волей и волеизъявлением субъекта сделки его воля формируется свободно, но он совершает волеизъявление, не совпадающее с этой волей. Например, субъекты под видом договора купли-продажи совершают дарение вещи. Налицо притворная сделка. Действительная, свободно сформированная воля субъектов такой сделки направлена на безвозмездную передачу вещи, а волеизъявление, сформулированное ими, говорит о другом - возмездной передаче вещи.

Несоответствие между волей и волеизъявлением субъекта может быть как результатом ошибок или существенного заблуждения относительно предмета и условий сделки, так и умышленных действий, например, субъектов, совершающих притворные и мнимые сделки.

Случаи несоответствия между волей и волеизъявлением субъекта необходимо отличать от случаев упречности (дефектности) воли лица, совершающего сделку. Дефектная воля субъекта формируется несвободно под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств или искажается в результате злонамеренного соглашения представителя субъекта с другой стороной. Такая воля может совпадать с волеизъявлением, но она формируется несвободно или искажается представителем. Упречная (дефектная) воля не отражает действительные желания и устремления субъекта. Поэтому упречность (дефектность) воли лица, совершающего сделку, также является основанием для признания сделки недействительной.

Как мы видим, воля и волеизъявление играют главную роль при заключении договора и отсутствие воли или наличие ее порока может привести к признанию договора недействительным.

Точно так же законодатель (ст. ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК РФ) считает достаточным основанием признания сделки недействительной пороки воли, вызванные такими причинами, как недостижение установленного возраста (сделка, совершенная несовершеннолетним), состояние здоровья (психическое расстройство), злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, нахождение лица в момент совершения сделки в таком состоянии, при котором оно не способно понимать значение своих действий или руководить ими.

Таким образом, воля и волеизъявление должны совпадать друг с другом, быть единым целым, чем отвергается заключение договора по принуждению, если это прямо не предусмотрено Гражданским кодексом, иными федеральными законами или добровольно принятыми на себя обязательствами.

Вместе с тем, закрепляя свободу договора, Гражданский кодекс допускает ее ограничение. При этом в силу ст. 1 ГК РФ свобода договора может быть ограничена только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Все основания ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других - позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Так, договор поставки может быть заключен только между предпринимателями (ст. 506 ГК РФ), в договоре розничной купли-продажи на стороне продавца также может участвовать только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. То же самое относится и к договору бытового подряда в отношении подрядчика (ст. 730 ГК РФ).

Применительно к юридическим лицам также существует ряд ограничений.

В основном это связано с ограничением их правоспособности, то есть наличием специальных целей их деятельности. Так, например, как известно, некоммерческие организации могут заниматься только той деятельностью, которая прямо закреплена в их учредительных документах. В случае уклонения такой организации в его деятельности от целей, предусмотренных его уставом, организация подлежит ликвидации.

Гражданский кодекс допускает и иные случаи ограничения правоспособности юридических лиц, а, следовательно, и ограничения возможности вступления в договорные отношения независимо от того, распространяется ли на них принцип специальной или общей правоспособности. Прежде всего, это связано с тем, что для осуществления определенных видов деятельности признано необходимым иметь выдаваемые компетентными органами соответствующие разрешения (лицензии). Лицензирование осуществляется в целях проведения единой государственной политики и обеспечения защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства. Правовое значение лицензии состоит в том, что она признается официальным документом, который разрешает осуществление указанного в ней вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия осуществления этой деятельности.

Лицензирование охватывает широкий круг видов деятельности и среди них такие, как банковская, биржевая, страховая, нотариальная, образовательная, охранная, в области связи и др. Так, Федеральный закон «О связи» предусматривает, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Закон «О банках и банковской деятельности» устанавливает, что осуществление банковских операций производится кредитными организациями только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим федеральным законом. Закон «Об организации страхового дела в РФ» также предусматривает наличие лицензии у страховщика. Деятельность, которая подлежит лицензированию, но осуществляется без лицензии, является незаконной.

В некоторых статьях Гражданского кодекса исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, договор доверительного управления имуществом не допускает в качестве одной из сторон государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 1015 ГК РФ). Также запрещено заключение договора дарения, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда, в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). В случае нарушений установленных требований договор признается недействительным.

Что же касается ограничений, связанных с объектом заключаемого договора, то, как известно, объектом договора, как и иного правоотношения могут быть вещи, которые законом или иным образом не изъяты из гражданского оборота. Но некоторые виды вещей в целях государственной и общественной безопасности, охраны экономических интересов общества, обеспечения здоровья населения и т.п. в обороте ограничены. Так, например, в соответствии с Федеральным законом «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Некоторые виды объектов могут находиться в обороте только по специальным разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д. Так, например, в Федеральном законе «Об оружии» перечислены виды оружия, которые ограничены в гражданском обороте, а также устанавливаются правила приобретения такого оружия различными субъектами, имеющими право на приобретение оружия.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось в настоящем исследовании, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон. Так, например, статья 445 ГК РФ является исключением из общего правила заключения договоров и предусматривает в некоторых случаях заключение договора в обязательном порядке. Обычно правила данной статьи распространяются на публичные договоры, заключенные коммерческой организацией и устанавливающие ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Исключения же составляют ситуации, когда организация не имеет возможности предоставить потребителю такие товары, оказать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал заключить договор. Однако и в таких случаях, при предъявления иска о понуждении заключить публичный договор, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возлагается на коммерческую организацию.

В п. 1 ст. 426 ГК РФ дан открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный в ГК РФ публичным. Такой характер ряда договоров прямо обозначен в части второй ГК РФ. В основном, к таким договорам относятся договоры розничной купли-продажи, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. В таких договорах коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, а также устанавливать цену товаров, работ и услуг для каждого потребителя в отдельности. Если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд не только с требованием о понуждении заключить договор, но и требованием о возмещении причиненных ему этим убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Потребитель также вправе передать на рассмотрение суда разногласия по отдельным условиям публичного договора независимо от согласия на это коммерческой организации (ст. 445 - 446 ГК РФ).

Судебная практика исходит из того, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации. Такое право самой организации по отношению к контрагенту не предоставлено.

По данному положению можно привести пример постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 марта 2010 г. по делу №А43-22096/2009 по гражданскому делу по иску федерального государственного образовательного учреждения «Нижегородский автотранспортный техникум» к ООО «Центр технического обеспечения «Меркурий» о понуждении заключить государственный контракт.

В обосновании своих требований истец пояснил, что направил обществу с ограниченной ответственностью центр технического обеспечения «Меркурий» 12.02.2009 г. проект государственного контракта от 01.01.2009 №6-Т на поставку тепловой энергии на 2009 г., который оставлен Обществом без ответа. Поскольку договор энергоснабжения является публичным договором, то в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ, отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ, а именно: другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, что и вынудило истца подать иск в суд.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца, ссылаясь на п. 1 ст. 421 и пп. 1, 3 ст. 426 ГК РФ. Не согласившись с таким решением Общество обратилось с апелляционной жалобой об отмене вынесенного решения, но суд апелляционной инстанции, основываясь на названных правовых нормах, оставил решение первой инстанции в силе. Суд кассационной инстанции также признал требования истца законными и подлежащими удовлетворению и отклонил жалобу Общества о незаконности вынесенных решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Названные публичными договоры обычно предназначены для заключения договора со многими контрагентами. Используются при этом повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные условия, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент не лишен возможности предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий. Использование в публичном договоре стандартных условий не обязывает контрагента безоговорочно согласиться со всеми предложенными оферентом стандартными условиями. Этим публичный договор отличается от договора присоединения.

В п. 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления одинаковых иных условий договора. Это требование следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Следовательно, должна быть запрещена только дискриминация. Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств и др.

Таким образом, в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

На такой позиции стоит и судебная практика. В постановлении по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что вывод о том, что договор на оказание услуг связи, условия которого определены в стандартной форме, может быть заключен не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, не соответствует действующему законодательству, поскольку этот договор является публичным и на него распространяется предусмотренный ст. 445 ГК РФ порядок заключения договора.

Пункт 4 ст. 426 ГК РФ предоставляет Правительству РФ право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Они могут быть изданы в форме типовых договоров, положений.

Условия публичного договора должны соответствовать утвержденным Правительством РФ типовым договорам (положениям) или иным правилам, обязательным для сторон публичного договора. Несоответствие условий заключенного публичного договора этим правилам влечет их ничтожность.

Отдельный интерес представляет собой договор банковского счета. Законодатель прямо не относит данный вид договора к публичному, однако содержит в себе его элементы. Публичность данного вида договора заключается в том, что банк обязан заключить договор с любым клиентом, обратившимся к нему с предложением открыть счет на объявленных банком условиях (п. 2 ст. 846 ГК РФ). То есть банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданной ему лицензией, за исключением также случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 846 ГК РФ). Следовательно, данный договор можно отнести к публичному договору, поскольку он обладает его характерными признаками. Однако на этот счет имеется другая точка зрения. Так, М.И. Брагинский считает, что договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК РФ, что открытие счета производится «на условиях, согласованными сторонами». Что дает в свою очередь основания полагать о содержании в рассматриваемом договоре действия принципа свободы договора.