Принцип свободы договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

РЕФЕРАТ

Объект исследования - совокупность общественных отношений, возникающих в процессе применения принципа свободы договора при его заключении.

Предмет исследования - гражданское законодательство Республики Беларусь; практика применения гражданского законодательства; теоретические позиции и взгляды ученых на проблемы принципа свободы договора.

Цель работы состоит в комплексном рассмотрении сущности принципа свободы договора.

Полученные результаты могут быть использованы в подготовке лекций, читаемых в учебных заведениях, для подготовки к сдаче экзаменов по гражданскому праву и в практической деятельности юристов.

Автор подтверждает, что приведенный в работе материал правильно и объективно отражает состояние исследуемого объекта а все использованные из литературных источников положения сопровождаются ссылками на их авторов.

ВВЕДЕНИЕ

Гражданское право регулирует довольно широкий круг общественных отношений и занимает одно из важнейших мест в системе права.

Следует отметить, что гражданское право имеет как тождество и неразрывную связь с другими отраслями права, так и отличительные особенности от других отраслей права.

Гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определяется его место в правовой системе как основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего имущественных отношений.

Из этого следует, что общие нормы и принципы гражданского права могут применяться для регулирования любых отношений, входящих в частноправовую сферу, если на этот счет отсутствуют прямые предписания специального законодательства. Это касается прежде всего сферы семейного права, где такое положение получило прямое законодательное закрепление, но также и частноправовых отношений, затрагиваемых институтами трудового, экологического права. Именно на этом, в частности, базируются небезосновательные попытки судебной практики использовать в отношениях, возникающих при необоснованном расторжении или изменении трудового договора, гражданско-правовые нормы о возмещении морального вреда.

Как и каждая отрасль права, гражданское право имеет свою специфику, заключающуюся в правовом регулировании возникающих гражданско-правовых отношений.

В свою очередь, чтобы выяснить, какие конкретно общественные отношения подлежат гражданско-правовому регулированию, необходимо исходить из определения самой отрасли гражданского права, т.е. из анализа предмета и метода гражданско-правового регулирования.

В настоящее время вопрос месте принципов гражданского права в системе права является весьма актуальным в нашей стране. При непрерывном обновлении законодательства, в том числе и гражданского, важным являются вопрос его изучения и систематизации.

Одним из важнейших, центральных элементов нового гражданского законодательства является принцип свободы договора. Он задает на сегодня тон в подходах законодателя к регулированию договорных отношений, а потому точное определение его природы, смысла и назначения его закрепления в законодательстве, а также порядок его реализации в правоотношениях представляет немаловажный вопрос современного гражданского права, и такое положение названного принципа указывает на необходимость его всестороннего исследования. Па основе этого принципа происходит формирование и нового типа гражданско-правовых отношений, которым объективно присуща свобода участников.

Факт закрепления принципа свободы договора в действующем законодательстве требует и точного установления того, что именно составляет содержание названного принципа, с помощью каких юридических средств происходит осуществление этого основного начала в конкретных отношениях сторон.

С другой стороны, абсолютная свобода для всех участников гражданских правоотношений в договорном установлении прав и обязанностей при взаимоотношениях с другими лицами - весьма опасное явление, которое может привести отнюдь не к благим, а, напротив, к отрицательным последствиям.

Таким образом, объективно необходимы и установление пределов, а также введение отдельных ограничений распоряжения договорной свободой для тех, кто участвует в гражданских правоотношениях. Требуется также уяснение того, каким целям должны подчиняться отдельные случаи законодательного ограничения свободы договора, определение оснований и условий таких ограничений, отвечавших бы действительным потребностям существующих отношений, чтобы, с другой стороны, избежать необоснованного и произвольного вмешательства кого бы то ни было в сферу частного усмотрения сторон.

Необходимо, исходя из сказанного, установление единого подхода к такого рода ограничениям.

Цель работы состоит в комплексном рассмотрении сущности принципа свободы договора.

– раскрыть понятие и порядок действия принципов гражданского права;

– охарактеризовать принцип свободы договора в зарубежном и отечественном законодательстве;

– охарактеризовать ограничение принципа свободы договора.

Объект исследования - совокупность общественных отношений, возникающих в процессе применения принципа свободы договора при его заключении.

Предмет исследования - гражданское законодательство Республики Беларусь; практика применения гражданского законодательства; теоретические позиции и взгляды ученых на проблемы принципа свободы договора.

Методологическую основу курсовой работы составили системный, комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, правовые методы.

Основой для исследования стала следующая литература: Конституция Республики Беларусь (далее - Конституция [13]), Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее - ГК) [4], «Гражданское право» под редакцией В.Ф. Чигира, а также научные статьи из периодической печати и другая литература.

свобода договор законодательство заключение

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНЫХ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие и система принципов гражданского права

Гражданско-правовое регулирование общественных отношений в ходе становления рынка не обставлено рамками типичных ситуаций, получивших правовое обоснование и закрепление в нормах права. Скорее наоборот: развитие различного рода отношений постоянно приводит к тому, что в обществе появляются отличные от других, не предусмотренные в законе ситуации. Появляющиеся новые отношения как раз и разрешаются с помощью норм права, базирующихся на принципах применительно к каждой отрасли права, т.е. принципы права свойственны всем его отраслям и институтам. Разумеется, в каждой отрасли права они проявляются по-разному. Что касается принципов гражданского права, они могут быть применены при регулировании общественных отношений, входящих в предмет гражданского права [9, с. 140].

Говоря о регулировании общественных отношений, следует иметь в виду, что принципы гражданского права применяются не только для решения возникших проблем в гражданском законодательстве, но и для большего уяснения сущности действующего законодательства, а при необходимости и его совершенствования.

К таким принципам гражданского права относятся:

1. Принцип верховенства права. Закон определяет, что все участники гражданских отношений, в том числе государство, его органы и должностные лица, действуют в пределах Конституции Республики Беларусь и принятых в соответствии с ней актов законодательства. В случае расхождения закона и иных правовых актов с Конституцией действует Конституция.

2. Принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности. Развитие рыночных отношений тесно связано с проявлением предприимчивости, инициативы и активности в сфере гражданского оборота. Содержащиеся в гражданском законодательстве нормы способствуют совершенствованию и развитию этой деятельности. Участникам гражданского оборота предоставлено право совершать любые действия, не запрещенные законодательством.

Следует отметить, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий субъектов гражданского права (граждан и юридических лиц), которые хотя и не предусмотрены гражданским законодательством, но не противоречат ему. Иными словами, участники гражданского оборота вправе по своему усмотрению регулировать гражданские правоотношения, осуществлять экономическую деятельность [7, с. 39].

3. Принцип приоритета общественных интересов. Этот принцип имеет особое значение. Его нельзя рассматривать в отрыве от сочетания личных и общественных интересов (интересов других лиц). Разумеется, определение границ такого сочетания в условиях рыночных отношений процесс довольно сложный. И тем не менее эти границы есть, они существуют. И залогом тому является строгое следование нормам права. При принятии нормативного акта и при его исполнении следует исходить не из целесообразности, а из необходимости его выполнения. Исходя из действующих правовых установок, удовлетворение интересов личности должно быть разумным, не должно противоречить общественным интересам, но это не означает, что надо всячески противодействовать ведению дела в ущерб личным интересам. Ведь в конечном итоге возобладает формула: чем богаче в общей массе граждане страны, а не отдельные лица, тем богаче и страна. В то же время личные интересы, противоречащие общественным, должны подвергаться запрету. Равным образом это касается всех участников гражданских правоотношений при осуществлении ими гражданских прав. Осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, моральным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц.

Выполнение этого принципа должно обеспечиваться нормами гражданского права и вести по такому пути, который бы способствовал созданию и развитию приоритета общественных интересов при осуществлении гражданских прав субъектами гражданского права.

4. Принцип равенства участников гражданских отношений. Суть этого принципа заключается в том, что ни один субъект гражданского права, в том числе и государство, не вправе оказывать давление, произвольно вмешиваться в дела других субъектов гражданского права. В частности, государство не вправе обязывать предпринимателя производить товары без учета интересов этого участника гражданского оборота, равным образом как и запрещать заниматься предпринимательской деятельностью, если она не противоречит действующему законодательству. Должно соблюдаться юридическое равенство сторон [12, с. 69].

5. Принцип неприкосновенности собственности. Этот принцип предусматривает равенство всех форм собственности, всемерную их охрану и неприкосновенность. Поскольку материальную основу гражданско-правового регулирования составляют отношения собственности, поэтому данный принцип относится к числу основополагающих принципов гражданского права. С помощью этого принципа обеспечивается возможность собственника свободно и независимо владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом в пределах, установленных законом. Направленность данного принципа заключается в правовой охране собственности, закреплении многообразия ее форм, становлении стабильности и порядка в сфере имущественных отношений.

6. Принцип свободы договора. Значение этого принципа состоит в том, что им предусматривается свобода сторон как в заключении договора и выборе контрагента (партнера), так и в выборе вида условий, на которых он может быть заключен. Не допускается понуждение субъектов гражданского права к заключению договора. Обязанность заключать договор возникает лишь тогда, когда она предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством.

7. Принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений. Значение этого принципа в условиях рыночных отношений довольно велико. Ведь в конечном итоге не все можно предусмотреть в законе. И существенную роль в этом могут сыграть такие категории, как добросовестность (в заключении и исполнении договорных отношений), разумность (в установлении цены и определении сроков совершения сделки и т.д.).

8. Принцип недопустимости и произвольного вмешательства в частные дела. Этот принцип предусматривает свободу проявления частных интересов субъектов гражданского права. Содержащиеся в гражданском законодательстве нормы права выражают в первую очередь имущественные отношения, свободное распоряжение принадлежащим собственнику имуществом с целью получения соответствующего дохода. В этом плане заметную роль играет реальная заинтересованность, очень тесно связанная с личной свободой, что способствует развитию деловитости, предприимчивости и активности в сфере гражданского оборота. Органы власти и управления и другие лица не должны вмешиваться в частные дела участников гражданских правоотношений. Например, лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью, нельзя навязывать, какие товары производить, какую работу выполнять, какие услуги оказывать [1, с. 59].

9. Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Действующим законодательством участникам гражданского оборота предоставлены равные права для беспрепятственного осуществления своих гражданских прав, в частности в осуществлении хозяйственной и иной деятельности, не запрещенной законом. При осуществлении этой деятельности гарантируется равная защита и равные условия для развития всех форм собственности, в том числе и право принимать участие в управлении предприятиями, организациями и учреждениями с целью повышения эффективности их работы и улучшения социально-экономического уровня жизни.

В случае нарушения осуществления предоставленных законом гражданских прав лицо, чье право нарушено, вправе потребовать обеспечения восстановления нарушенных прав вплоть до обращения в суд.

Перечисленные принципы не являются исчерпывающими. В их числе могут быть и другие, например обеспечение развития товарно-денежных отношений. В условиях рыночной экономики, товарно-денежных отношений значение данного принципа чрезвычайно велико. Суть его в том, что имущественные отношения в гражданском праве связаны с такими категориями, как товар, деньги, стоимость, кредит, торговля и т.д. В свою очередь, эти категории являются составной частью товарно-денежных отношений. Условия рынка настоятельно требуют их развития и совершенствования [3, с. 88].

Если вести речь о систематизации изложенных принципов, то следует отметить, что первые три принципа (верховенства права, социальной направленности регулирования экономической деятельности, приоритета общественных интересов) относятся не только к гражданскому праву, но и ко всей системе права в целом. Все остальные принципы по отношению к гражданскому праву являются основными [2, с. 36].

В литературных источниках, в частности в работе В. Витушко, принципы гражданского права представляют собой систему, состоящую из совокупности принципов: национального и интернационального характера (принципы свободы, добросовестности, разумности); общесоциального характера (принцип гуманизации отношений в обществе и в гражданском обороте); общеправового (конституционные принципы равенства и др.); гражданско-правового отраслевого (принципы полной и самостоятельной имущественной ответственности субъектов гражданского оборота по своим обязательствам, диспозитивности гражданско-правового регулирования).

Проблема элементного состава и содержания принципов, закрепленных в ГК в числе основных начал гражданского законодательства, до сих пор не была предметом глубокого научного анализа отечественных ученых-цивилистов. При освещении данного вопроса, авторы учебников и учебных пособий по гражданскому праву, как правило, отталкиваются от перечня принципов, сформированного законодателем, и ограничиваются их комментированием, не пытаясь критически оценить как их отраслевую принадлежность к гражданскому праву, так и содержательное наполнение. В связи с этим, проблема, рассматриваемая в рамках данной статьи, является недостаточно исследованной, требующей дополнительного научного осмысления и анализа.

Построение любой системы, в том числе и системы принципов гражданского права, требует выделения системообразующего критерия, согласно которому названные законодателем основные начала, включенные в систему путем законодательной фиксации, будут фактически отражать существо гражданских правоотношений, служить основой их реализации. В качестве такого критерия может выступать предмет правового регулирования, закрепленный в ст. 2 ГК, то есть круг общественных отношений, регулируемых гражданским законодательством. В отраслевом законодательстве целесообразно закреплять те основные начала гражданского законодательства, которые имеют непосредственное отношение к предмету гражданского права. В процессе совершенствования системы правовых принципов необходимо ориентироваться на их внутреннее единство с нормами всех или хотя бы большинства институтов гражданского права.

К числу отраслевых принципов гражданского права следует отнести принципы юридического равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, добросовестности и разумности, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также принцип обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Систему принципов гражданского права следует рассматривать как комплексное явление. Принципы гражданского права в своей совокупности образуют единое непротиворечивое целое. Взаимозависимость компонентов внутри системы настолько тесная, что элементы системы, по сути, не могут существовать самостоятельно. Основные начала гражданского законодательства обогащают и усиливают друг друга. Системность как признак принципов гражданского права проявляется также в разнообразных функциональных связях между его элементами, вследствие которых одни гражданско-правовые принципы рассматриваются в качестве гарантий реализации других. Так, реализация принципа неприкосновенности собственности невозможна вне действия принципа восстановления нарушенных прав, их судебной защиты; принцип свободы договора логично вытекает из принципа обеспечения беспрепятственного осуществления гражданских прав, принцип невмешательства в частные дела создает условия для обеспечения неприкосновенности собственности [22, с. 53].

Сказанное, однако, не исключает возможности того, что при определенных условиях один правовой принцип может выступать в качестве границ другого. Это объясняется тем, что система и входящие в нее принципы соотносятся как целое и части. Поскольку создание и функционирование системы принципов предопределяется определенными задачами, для решения которых она сформирована, целое может оказывать воздействие на свои составные элементы. Так, ограничение принципа свободы договора зачастую происходит в целях реализации принципа равенства участников гражданских правоотношений, ограничение принципа равенства - в целях реализации принципа социальной направленности правового регулирования экономической деятельности, гарантированность невмешательства в частные дела может достигаться путем ограничения действия принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Внутри системы значение каждого гражданско-правового принципа обусловливается не только собственным содержанием, но и его связью с другими принципами.

Отсутствие системы в организации принципов гражданского права могло бы привести к поглощению одних принципов другими, к противоречиям между ними как равнозначимыми регуляторами общественных отношений.

Системность, присущая признакам гражданского права, означает также то, что все ее элементы играют одинаково важную роль внутри системы. И эта роль состоит прежде всего в поддержании внутренней согласованности гражданского права как отрасли права.

Системность принципов означает также, что отдельные положения гражданского законодательства не должны противоречить принципам гражданского права.

Следует признать, что в процессе нормотворческой деятельности законодатель зачастую не учитывает требования отраслевых принципов.

В то же время в процессе осуществления правосудия по гражданским делам судья вряд ли возьмет на себя смелость применить основные начала гражданского законодательства (принципы гражданского права), названные в ст. 2 ГК, если в его распоряжении есть норма позитивного права, пусть даже вступающая в противоречие с данными принципами.

1.2 Особенности действия принципов гражданского права

Формализация правовых принципов, облечение их в новую юридическую конструкцию особых правовых норм - норм-принципов - повлекли изменение их правоприменительного значения. Если ранее принципы гражданского права имели значение прежде всего для правотворческого процесса, а в правоприменительную деятельность проникали опосредованно, через действие конкретных гражданско-правовых норм, то сегодня, став самостоятельными правовыми нормами, они получили способность к прямому регулятивному действию. Они могут стать непосредственной основой судебного решения, правоприменительный орган может разрешить спор, руководствуясь только нормами-принципами гражданского права, не прибегая к использованию других гражданско-правовых норм. Однако делать это следует очень осторожно, т.к. нормы-принципы - особые нормы, и механизм их реализации также особый. Прежде всего необходимо выявить случаи и обосновать правила использования принципов гражданского права как норм прямого действия. Актуальность данного вопроса усиливается и тем, что прямое использование норм-принципов гражданского права - наименее исследованный аспект общей проблемы правоприменения принципов права.

Наиболее известный и чуть ли не единственный упоминающийся в научной литературе случай прямого действия принципов гражданского права это аналогия права. Необходимость применения аналогии в праве возникает только при обнаружении пробела в праве.

Пробел в праве - это отсутствие конкретных норм, регулирующих спорное правоотношение. Аналогия права - это разрешение дела (в ситуации правового пробела) на основе принципов права. Возможность применения аналогии права закреплена в ст. 5 ГК, анализ которой позволяет сформулировать следующую последовательность действий суда при применении аналогии права с использованием норм-принципов гражданского права.

Во-первых, суд должен констатировать пробел в праве и невозможность применения аналогии закона («применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения»).

Во-вторых, суд должен сослаться на п. 2 ст. 5 ГК, допускающий возможность применения аналогии права. В-третьих, суду необходимо выбрать конкретную норму-принцип, подлежащую применению. При этом важно учитывать, что применяемый принцип или принципы права должны быть в решении суда прямо названы, суд не должен ограничиваться общей фразой «В соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», иначе решение остается необоснованным, что открывает возможность произвольных действий по применению норм права.

В-четвертых, из найденного и обоснованного судом общего правила должно быть с помощью дедукции выведено частное правило, подлежащее применению.

В-пятых, частное правило должно быть применено судом к конкретным обстоятельствам дела, в результате чего правоприменитель получает ответ на вопрос, преодолевая пробел в праве и разрешая спор.

Важно подчеркнуть, что суд при применении аналогии права создает не новую правовую норму, а формулирует индивидуальное правило для конкретного случая. К сожалению, суды редко обращаются к применению аналогии права, при этом, конечно, игнорируется и огромный правоприменительный потенциал принципов гражданского права. Это связано не только с тем, что гражданское законодательство достаточно детально регулирует общественные отношения: пробелы в праве будут всегда. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что суды разницу между аналогией закона и аналогией права не всегда учитывают. Чаще суды используют аналогию закона, называя ее аналогией права, при этом нередко в решениях указывают на конкретные статьи законов, которые подлежат применению по «аналогии права».

Итак, нормы-принципы обладают прямым регулирующим действием и могут быть положены в основу судебного решения в качестве самостоятельного аргумента. Принципы права, закрепленные в нормах права, обладают всеми свойствами последних и способны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения. Прямое действие норм-принципов играет важную роль в гражданском и арбитражном судопроизводстве, стороны спора могут активно использовать нормы-принципы и ссылаться на них в качестве обоснования и аргументации своей позиции. По сути, непосредственное действие гражданско-правовых принципов сходно с прямым действием конституционных принципов. И те и другие могут действовать как через другие, более конкретные нормы, так и непосредственно регулировать общественные отношения. Самостоятельный правоприменительный потенциал принципов гражданского права настолько высок, что, безусловно, существуют и другие случаи их непосредственного практического использования. Как с теоретических, так и с практических позиций представляется важным обнаружение и анализ таких случаев для правильного применения норм-принципов гражданского права [14, с. 17].

Таким образом, гражданско-правовое регулирование общественных отношений в ходе становления рынка не обставлено рамками типичных ситуаций, получивших правовое обоснование и закрепление в нормах права. Скорее наоборот: развитие различного рода отношений постоянно приводит к тому, что в обществе появляются отличные от других, не предусмотренные в законе ситуации. Появляющиеся новые отношения как раз и разрешаются с помощью норм права, базирующихся на принципах применительно к каждой отрасли права, т.е. принципы права свойственны всем его отраслям и институтам. Разумеется, в каждой отрасли права они проявляются по-разному. Что касается принципов гражданского права, они могут быть применены при регулировании общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Принцип системности применительно к принципам гражданского права проявляется двояко. С одной стороны, он позволяет обеспечить внутренне единство и взаимосогласованность функционирования его отдельных элементов (отраслевых принципов гражданского права), а также их соответствие и непротиворечивость общеправовым (конституционным) принципам.

С другой стороны, указанный принцип предоставляет возможность выявить специфику отражения, реализации отраслевых начал в нормах гражданского законодательства.

При этом системность принципов гражданского права выступает как гарантия их эффективного функционирования.

ГЛАВА 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

2.1 Принцип свободы договора в зарубежном законодательстве

Принцип свободы договора закрепляет объективные закономерности развития гражданско-правовых отношений в условиях рыночной экономики, поэтому его зачастую называют «рыночным» принципом. Свобода договора является условием развития предпринимательства, способствует налаживанию новых хозяйственных связей, завоевыванию новых рынков, выявлению различных способов удовлетворения потребностей общества. «Провозглашение и законодательное закрепление принципа свободы договора было и остается прогрессивным по своей сущности явлением, поскольку создает юридические условия для самореализации личности в сфере предпринимательской деятельности, правовые условия для здоровой конкуренции и неограниченного маневрирования капиталами в зависимости от потребностей общества» [3, с. 522].

Чтобы раскрыть содержание принципа свободы договора, представляется важным хотя бы тезисно, в общих чертах коснуться самого понятия договора. Французский Гражданский кодекс 1804 года впервые закрепил положение, согласно которому «договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо» (ст. 1101). Характеризуя данное понятие, французские ученые Р. Саватье и Ж. Морандьер подчеркивали, что в основу договора положено соглашение сторон, а согласие стороны, которая обязывается, является существенным условием действительности соглашения [21, с. 55].

Дореволюционное российское гражданское законодательство заимствовало нормы, закрепившие понятие договора, из французского законодательства. В ст. 1550 т. X. 4.1 Свода законов гражданских предусматривалось: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений». В ст. 1528 Свода законов гражданских подчеркивалось, что договор составляется по взаимному согласию договаривающихся сторон. Это предполагает для законной действительности договора отсутствие всякого принуждения при его заключении. Русский цивилист А.Д.Солодовников указывал: «Каждая договаривающаяся сторона должна, без всякого давления со стороны другой, дать свое согласие на принятие тех требований, которые обязывают ее заключенный договор, в противном случае она может требовать или вознаграждения за понесенный ею ущерб, или даже признания договора недействительным» [22, с. 179].

Английский законодатель, несмотря на существующий в юридической доктрине дуализм мнений, в § 196 Свода английского гражданского права также закрепил понятие договора, центральным элементом которого является именно соглашение сторон: «Договор - это соглашение, которое создает или имеет целью создать правовое обязательство между участвующими в нем сторонами» [23, с. 233]. Указанное означает, что необходимой предпосылкой возникновения договорных отношений законодатель признает именно соглашение сторон. Однако некоторые авторы под договором понимают обещание или ряд обещаний, исполнение которых обеспечивается правом.

В американском гражданском праве нашли законодательное закрепление две трактовки понятия договора. Согласно § 1 Свода договорного права США договор - это обещание или ряд обещаний, за нарушение которых законом предусмотрены санкции и исполнение которых закон рассматривает как обязанность. Таким образом, признается, что в основе договора лежит добровольно данное обещание принять на себя юридическую обязанность. Однако даже убежденные сторонники этой точки зрения делают оговорку о том, что договорное обещание представляет собой результат взаимного соглашения сторон [14, с. 54]. Другая трактовка понятия договора закреплена в § 1-201(11) Единообразного торгового кодекса США, который определил договор как «правовое обязательство в целом, являющееся результатом соглашения сторон» [10, с. 252]. Суть данного определения состоит в том, что договорное обязательство принимается стороной добровольно, а главным, сущностным элементом договора выступает именно соглашение сторон.

Однако вне зависимости от трактовки самого понятия договора, которое может различаться в законодательстве различных стран, представляющих различные правовые системы, их объединяет то, что без соглашения сторон договорное обязательство возникнуть не может. Как американское, так и европейское законодательство твердо стоят на позициях безусловного требования свободного соглашения сторон для установления договорного обязательства. Современное белорусское и российское законодательство также вернулось к прежнему пониманию договора, делающему упор на свободное соглашение сторон как основание возникновения договорных отношений.

2.2 Особенности заключения гражданско-правового договора на основе принципа свободы в законодательстве Республики Беларусь

Принцип свободы договора отражает отраслевую специфику гражданского права в большей степени, чем другие названные в ГК основные начала гражданского законодательства. Исходя из редакции ст. 2 ГК свобода в гражданском праве сведена к сфере договорного права, что объясняется значительностью и объемностью института договора в гражданском законодательстве, которому посвящено более половины содержащихся в ГК норм. Однако принцип свободы договора не замыкается в рамках подотрасли обязательственного права. Проявления данного принципа обнаруживаются во всех подотраслях гражданского права. Так, в нормах права собственности он реализуется в требованиях закона о предоставлении собственнику права свободного владения, пользования и распоряжения своей собственностью; в нормах обязательственного права - в праве сторон обязательственного правоотношения обеспечить его исполнение другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК); в институте юридических лиц принцип свободы договора гарантирует участникам гражданских правоотношений возможность выступать учредителями юридических лиц, обеспечивает свободу волеизъявления при заключении учредительных договоров (п. 2 ст. 48 ГК) [4]. Следует отметить, что данный тезис полностью согласуется с практикой. Так, в решении хозяйственного суда Брестской области от 25.04.2005 N 75-7/2005, в частности, было указано, что общегражданский принцип договорной свободы действует и в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью [18].

Принцип свободы договора означает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством (ст. 2, п. 1 ст. 391 ГК). С целью сравнения обратимся к Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее - ГК Российской Федерации) и Гражданскому кодексу Украины (далее - ГК Украины), в которых также закреплен принцип свободы договора.

Так, в соответствии со ст. 421 ГК Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством [5]. Таким образом, российский законодатель допускает возможность вторжения в сферу частноправовых отношений только в исключительных случаях и только посредством актов высшей юридической силы. Украинский законодатель еще более последовательно проводит принцип свободы договора, отталкиваясь не от понятия «понуждение», а от понятия «свобода»: «... стороны свободны в заключении договора в соответствии с положениями кодекса, иными актами гражданского законодательства, обычаями делового оборота, требованиями разумности и справедливости» (ст. 627 ГК Украины).

Содержание принципа свободы договора применительно к заключаемым договорам раскрывается в ст. 391 ГК. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Это означает, что в основе договорных отношений лежит свободно выраженная воля сторон, которые действуют, исходя из своих интересов. Субъекты гражданского права вправе самостоятельно решать вопрос о вступлении в договорные отношения и заключать любой договор, который они избрали, лишь бы он не противоречил закону.

Свобода субъектов гражданского права в решении вопроса относительно вступления в договорные отношения неразрывно связана с правом выбора стороны по договору. Законом Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» установлены ограничения, связанные с государственной службой. В частности, «государственный служащий обязан передать в установленном законодательством порядке в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли участия (акции, права) в уставном фонде коммерческих организаций, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 22) [15]. Не оспаривая обоснованность введения подобного ограничения, вместе с тем нельзя согласиться с ограничением, содержащимся в Указе Президента Республики Беларусь от 17.03.2004 N 136 «О доверительном управлении принадлежащими отдельным государственным должностным лицам долями участия (акциями, правами) в уставных фондах коммерческих организаций». В п. 2 вышеназванного Указа установлено, что «государственные служащие, имеющие в собственности доли участия (акции, права) в уставных фондах коммерческих организаций, обязаны в течение трех месяцев передать их на время прохождения государственной службы открытому акционерному обществу «Сберегательный банк «Беларусбанк» в доверительное управление» [16]. Государственные служащие тем самым лишены права выбора контрагента по договору, так как он определен императивно.

Ограничение принципа свободы договора в части права выбора контрагента обнаруживается и в Положении о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 N 530 «О страховой деятельности» (далее - Положение N 530). В соответствии с Положением N 530 страховщиком по обязательному страхованию строений, принадлежащих гражданам (п. 72), по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п. 242); по обязательному страхованию ответственности коммерческих организаций, осуществляющих риэлтерскую деятельность, за причинение вреда в связи с ее осуществлением (п. 359) и обязательному страхованию с государственной поддержкой урожая сельскохозяйственных культур, скота и птицы (п. 382) является Белорусское республиканское унитарное страховое предприятие «Белгосстрах» [17]. По остальным видам обязательного страхования страховщиками выступают только государственные юридические лица либо юридические лица, в уставном фонде которых более 50% долей (простых (обыкновенных) или голосующих акций) находятся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальных единиц. Тем самым страховой рынок оказался практически полностью монополизированным, а страховщики - коммерческие юридические лица негосударственной формы собственности, имеющие специальные разрешения (лицензии) на осуществление страховой деятельности в Республике Беларусь, - вытесненными со страхового рынка Республики Беларусь. На наш взгляд, указанные ограничения не только нарушают принцип свободы договора, но и ставят в неравное положение субъектов хозяйствования, чем нарушается принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Следующим элементом свободы договора является предоставление субъектам договорных отношений возможности заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (п. 2 ст. 391 ГК). Правомочие заключения смешанного договора впервые прямо закреплено в законодательстве. Некоторые из смешанных договоров уже нашли свое отражение в законодательстве (договор найма-продажи - ст. 471 ГК), другие - пока только в практике.

На практике встречаются различные варианты смешанных договоров, включающих элементы поименованных в законодательстве договорных конструкций. Сочетания «смешиваемых» элементов могут быть самыми различными при условии, что они не противоречат один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю) и взяты из договоров, известных законодателю. Это могут быть договоры, включающие элементы договоров поставки и хранения; поставки и комиссии; аренды и хранения; поставки, комиссии и возмездного оказания услуг и др.

К сожалению, п. 2 ст. 391 ГК не содержит указания на предоставление сторонам возможности заключать договоры, не предусмотренные законодательством, но не противоречащие ему (так называемые непоименованные договоры). Представляется, что данное законодательное решение не соответствует требованиям принципа свободы договора. При этом право на заключение договоров, не противоречащих законодательству, которое включает и право самостоятельно создавать новые модели договоров, логично вытекает из текста п. 1 ст. 7 ГК. Для сравнения отметим, что ст. 421 ГК Российской Федерации предусматривает, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой, который в законах вообще не упоминается, но будет наиболее соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и оптимально их регулировать. Согласно ст. 6 ГК Украины стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, однако соответствует основным началам гражданского законодательства.

Таким образом, право сторон заключать договоры любого содержания и включать в них любые условия, не противоречащие законодательству, составляет сущность принципа свободы договора, его положительное содержание. Оно проистекает из самого назначения договора служить формой определенных частных отношений для удовлетворения частных интересов. По этой причине непоименованные договоры должны рассматриваться практикой как соответствующие требованиям законодательства Республики Беларусь.

Следует отметить, что рассмотренные элементы принципа свободы договора проявляются в основном на преддоговорной стадии и стадии заключения договора. Однако в содержание принципа свободы договора следует включать также право сторон распоряжаться судьбой договора, то есть право его изменить или расторгнуть, а также избрать любой из установленных законом способов его прекращения.

ГЛАВА 3 ОГРАНИЧЕНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Законодательное закрепление принципа свободы договора не означает утраты необходимости правового регулирования договорных отношений. Наоборот, развитая и детальная система правового регулирования является гарантией от административного диктата и от произвола со стороны других правопользователей. Поэтому законодателем установлены ограничения принципа свободы договора, которые условно можно разделить на общие (ст. 9 ГК) и специальные.

Так, закон допускает возможность понуждения участников гражданских правоотношений к заключению договора в силу закона либо добровольно принятого обязательства. Заключение договора обязательно в случаях: заключения публичного договора (ст. 396 ГК); заключения основного договора, предусмотренного предварительным договором (ст. 399 ГК); заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 417, 418 ГК); заключения договора поставки товаров для государственных нужд (ст. 499 ГК); в других случаях, предусмотренных законодательством.

Если сторона, для которой в соответствии с ГК и иными актами законодательства заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться суд с требованием о понуждении заключить договор (ст. 415 ГК) [11, с. 89].

Разновидностью исков о понуждении к заключению договора являются иски о переводе на истца прав и обязанностей какой-либо из сторон по заключенному с нарушением его преимущественного права договору (п. 3 ст. 253, п. 1 ст. 592 ГК). Если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При этом такое исковое требование может относиться не только ко всему договору в целом, но и к отдельным его условиям. К исковому заявлению истец обязан приложить проект договора, о понуждении к заключению которого предъявлен иск (п. 4 ст. 415 ГК).

Понуждение к заключению договора может вытекать из положений ст. 592 ГК, в которой закреплено преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок. Если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков. Преимущественное право на заключение договора аренды по истечении срока его действия перед другими лицами при прочих равных условиях имеет только арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, если иное не предусмотрено законодательством или договором аренды.

Так, хозяйственным судом г. Минска рассматривалось дело N 342-15/09 от 15.07.2009 по первоначальному иску УП «ЖРЭО района» г. Минска к ЗАО «Х» о выселении, встречному иску ЗАО «Х» к УП «ЖРЭО района» г. Минска о понуждении к заключению договора аренды.

Суть спора заключается в следующем. Между ЗАО «Х» (арендатор) и УП «ЖРЭО района» г. Минска (арендодатель) 18.09.2008 был заключен договор аренды помещения N 292/08. Срок договора аренды истек 25.04.2009. Письмом от 26.01.2009 N 15/153 (за три месяца) УП «ЖРЭО района» г. Минска предупредило ЗАО «Х» о том, что в связи с наличием задолженности по арендной плате и другим платежам договор аренды продлеваться не будет и по истечении срока необходимо будет освободить помещение. Поскольку помещение в добровольном порядке освобождено не было, арендодатель 15.05.2009 обратился с иском о принудительном выселении в соответствии со ст. 593, 626 ГК и п. 2.3.11 договора.

26.06.2009 ЗАО «Х» к УП «ЖРЭО района» г. Минска был подан встречный иск о понуждении к заключению договора аренды на помещение на основании ст. 592 ГК.

Суд пришел к выводу о законности и обоснованности заявленных требований по первоначальному иску. Встречный иск судом отклонен, т.к. материалами дела были подтверждены нарушения ЗАО «Х» сроков уплаты арендной платы в период действия договора аренды [19].

Стороны могут добровольно принять на себя обязательство о заключении договора в будущем, заключив предварительный договор, а затем требовать его принудительного исполнения (ст. 399 ГК). Предварительный договор является вполне самостоятельным соглашением, в котором в требуемой законом форме выражено обязательство сторон по вступлению в основной договор на определенных условиях, в установленный срок. Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то применяются положения, установленные для заключения договоров в обязательном порядке (п. 5 ст. 399 ГК). Сторона, необоснованно уклонившаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 415 ГК). Следует также отметить, что последствия нарушения предварительного договора отличаются от последствий нарушения основного. В первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению контрагентом обязательства, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Поскольку содержание предварительного договора представляет собой обязательства сторон по заключению в будущем соответствующего договора о передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг, законодатель исходит из того, что основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор предопределяет содержание основного договора, поэтому он должен содержать все существенные условия основного договора, в противном случае договор не может быть расценен как предварительный и требования о понуждении к заключению основного договора удовлетворению не подлежат.

Значительное количество оснований, свидетельствующих об обязанности заключить договор в силу требований закона, сконцентрированы в сфере страхования. Эти случаи касаются как обязательного личного, так и имущественного страхования. Так, законодатель выделил отдельно обязательное государственное страхование, предусматривающее случаи обязательного страхования жизни, здоровья и имущества граждан за счет средств соответствующего бюджета. При поступлении граждан на работу или призыве на службу соответствующие министерства и иные организации принимают на себя обязательства по страхованию жизни и здоровья указанных лиц на случай гибели (смерти), ранения (контузии), увечья, заболевания, полученных в связи с исполнением служебных обязанностей. Такое страхование осуществляется с целью защиты интересов служащих, работа которых связана с определенным риском, в случае причинения вреда их здоровью и (или) имуществу, а также интересов членов их семей в случае причинения смерти такому служащему, если повреждение здоровья или смерть наступили в связи с выполнением служебных обязанностей. Категории государственных служащих, подлежащих обязательному государственному страхованию, определяются законодательством. К ним, в частности, относятся: все работники милиции, военнослужащие, работники пожарной службы, прокурорские работники и др. [20].

В соответствии с подп. 4.1 п. 4 Положения N 530, определены следующие виды обязательного страхования: страхование строений, принадлежащих гражданам; страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств; страхование гражданской ответственности перевозчика перед пассажирами; обязательное медицинское страхование иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих или временно проживающих в Республике Беларусь; обязательное страхование ответственности коммерческих организаций, осуществляющих риэлтерскую деятельность, за причинение вреда в связи с ее осуществлением; обязательное страхование с государственной поддержкой урожая сельскохозяйственных культур, скота и птицы; обязательное страхование гражданской ответственности временных (антикризисных) управляющих в производстве по делу об экономической несостоятельности (банкротстве); страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний; обязательное государственное страхование (предусмотренное в законодательстве обязательное страхование жизни, здоровья и (или) имущества граждан за счет средств соответствующего бюджета). Кроме того, иные виды обязательного страхования могут быть определены в актах Президента Республики Беларусь или законах [12, с. 102].

Ограничения принципа свободы договора, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, могут быть связаны и со специальными конструкциями отдельных видов договоров. К числу таких договоров относятся правовые конструкции публичных договоров (ст. 396 ГК) и договоров присоединения (ст. 398 ГК).

В соответствии со ст. 396 ГК публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Согласно п. 3 ст. 396 ГК отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. При неосновательном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 415 ГК. Таким образом, обязанность заключить договор возлагается на коммерческие организации, которые предлагают условия публичного договора.