Принцип свободы договора в гражданском праве Российской Федерации

В современных условиях государство должно предоставить участникам экономических отношений гарантии самостоятельности и свободы. Это потребовало принятия комплекса нормативных актов, ограничивающих монополистическую деятельность. Хозяйствующие субъекты смогут реализовать свободу договора лишь в условиях конкуренции, базирующихся на их формальном равенстве. В то же время полного исключения монополистической деятельности не может быть. Поэтому законодатель стал на позицию разумного ограничения, предусмотрев совокупность мер, направленных на достижение компромисса между монополистами и иными участниками гражданского оборота. Так, субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Более общее по сфере действия правило установлено Федеральным законом о конкуренции: запрещаются такие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, как необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. Согласно п. 14 Письма ВАС №32 необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением.
Случаи обязательного заключения договора встречаются и в поставках для государственных нужд. Здесь не вправе отказаться от заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов.

В случае заключения договора поставки товаров для государственных нужд на основании извещения государственного заказчика о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю) и уклонении последнего от заключения договора, покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика заключить договор на условиях разработанного покупателем проекта договора (п. 5 ст. 529 ГК РФ).

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов. Так, в Федеральном законе «О государственном оборонном заказе» предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Правительством Российской Федерации уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).

Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» также предусматривает право Заказчика обратиться в суд с иском о понуждении победителя конкурса заключить контракт, если тот уклоняется от его заключения, а также потребовать возмещения убытков, причиненных этим.

Немало ограничений свободы заключения договоров существует и в области страхования. Прежде всего, это касается обязательного страхования, которое предусматривается множеством законодательных актов. При этом обязательное страхование, являясь исключением из принципа свободы договора, остается гражданско-правовым явлением, что однозначно признавали в советском гражданском праве. Но сегодня появилась противоположная точка зрения, согласно которой обязательное страхование имеет более оснований быть отнесенным к праву публичному, нежели к частному. К числу обязательных договоров страхования относятся: договоры личного страхования, страхования вкладов физических лиц, страхование профессиональной ответственности (например, нотариуса), страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, страхование пассажиров и др. В данных договорах свобода страховщика ограничивается также тем, что он не вправе отказать в заключении договора ни одному из тех, кто к нему обратиться, а также применять по отношению к страхователям разные страховые тарифы и льготы.

Однако, в данных случаях действие ст. 445 ГК РФ распространяться не будет, поскольку государство (субъект федерации, муниципальное образование) стороной в таком договоре не становится и оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным, например, ст. 936 ГК РФ, будет осуществляться в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Обязанность заключить договор может быть предусмотрена не только законом, но и добровольно принятым обязательством, а также по результатам торгов и др.

Принуждение к заключению договора в связи с добровольно принятым обязательством имеет место в случае принятия сторонами предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Согласно Гражданскому кодексу РФ, в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Однако отсутствие условия о сроке не является основанием для признания предварительного договора незаключенным. В этом случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В пределах срока, указанного в предварительном договоре, а когда он не указан, - годичного срока должен быть заключен основной договор либо одна из сторон должна направить другой стороне предложение заключить этот договор. В случае уклонения одной из сторон по предварительному договору от заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, уклоняющаяся сторона должна возместить другой причиненные этим убытки (п. 4 - 5 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, данное требование о понуждении к заключению основного договора не будет противоречить принципу свободы договора, так как обязанность заключить этот договор предусмотрена добровольно принятым обязательством.

Все изложенные выше примеры показывают ограничения свободы заключения договора путем установления обязанности заключить договор, но такие законодательные запреты не ограничивают свободу договора, а лишь выступают гарантией его реализации. В современном мире абсолютной свободы договора нигде нет. Она везде ограничена соответствующим правовым регулированием. Главное, чтобы это регулирование было разумным, отвечало конкретным экономическим условиям, обеспечивало сочетание различных потребностей и интересов участников договорных отношений. Государственное регулирование должно обеспечивать, с одной стороны, необходимые условия для функционирования рыночных механизмов, а с другой - приемлемые рамки их действия. Эти рамки - одно из проявлений процесса социализации современного общества.

2.2 Свобода выбора вида заключаемого договора

Как указывалось выше, принцип свободы договора проявляется и в том, что стороны также свободны в определении вида заключаемого договора. Данному элементу принципа свободы договора в литературе уделяется меньше всего внимания. Суть его заключается в том, что стороны сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными нормативными актами (п. 2 ст. 421 ГК). Главное, чтобы этот договор не противоречил прямым законодательным запретам. Так, ничтожным будет считаться заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные «прототипы».

Дело в том, что в связи с бурным развитием рыночных отношений, законодатель не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому часто встречаются такие разновидности договоров, которые прямо не указаны в Гражданском кодексе. Причинами, породившими такую ситуацию М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают отставание России от современных потребностей гражданского оборота. Они считают такое отставание неизбежным, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Таким образом, законодатель наделил субъектов гражданско-правовых отношений свободой выбора любого вида договора, не противоречащий закону, который будет регламентировать их права и обязанности.

Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров появилась еще в Древнем Риме. С самого начала к непоименованным договорам относились негативно. Так, Д.В. Дождев отметил, что «строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов». И лишь через определенное время этот негатив был преодолен, постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей.

Участники гражданского оборота постепенно получали возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путем создания неизвестных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно было служить их соответствие общей, указанной в Гражданском кодексе (или законе) модели гражданско-правового договора.

Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки. Негативное отношение к непоименованным договорам и связанным с ними проблемам проявлялось в разных странах и в разное время. Так, в начале XIX века немецкий юрист Ганс, автор труда, посвященному обязательственному праву, выразил надежду на то, что «похороненная им уродливая теория о безымянных договорах никогда не воскреснет».

Однако параллельно с названной пробивала себе дорогу и другая линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Последняя получила в стране особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана, в частности, юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения, отсутствующая в ГК.

В ГК РСФСР 1922 года также не был закреплен принцип непоименованных договоров. Как считает М.И. Брагинский, впервые непоименованные договоры получили формальное признание к ГК РСФСР 1964 года. Именно в период действия этого кодекса положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений.

Однако с таким утверждением не может согласиться А.Н. Танага, который отмечает, что Закон РСФСР от 22 мая 1922 года «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами» уже допускал заключение различных договоров, не запрещенных законом и указывал, что в законодательстве дается лишь примерный перечень договоров.

В действующем Гражданском кодексе, перечень поименованных договоров, в том числе применяемых в коммерческом обороте, носит незакрытый характер. Как уже говорилось, стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом договор, в чем и заключается элемент принципа свободы договора - основного принципа договорных отношений. Особенно актуально это правило для деятельности коммерческих организаций, поскольку в современной договорной практике возникают потребности, не укладывающиеся в типизированные законом конструкции гражданско-правовых договоров.

Деление договоров на поименованные и непоименованные носит сугубо доктринальный характер. К непоименованным (или нетипичным) договорам в теории гражданского права относятся те договоры, которые не получили специальной правовой регламентации. В литературе под непоименованными договорами обычно имеются в виду только те договоры, которые не закреплены в ГК РФ. Но с такой позицией довольно трудно согласиться. Как можно считать нетипичным явлением договор, урегулированный федеральным законом или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы гражданского законодательства? В данном случае уже имеет место специальное регулирование возникших общественных отношений. В силу этого, полагается более правильно на сегодняшний день к нетипичным договорам отнести только те, которые не получили никакого нормативного правового закрепления.

При этом не имеет существенного значения длительность или распространенность общественных отношений, оформляемых участниками оборота как гражданско-правовой договор. Само по себе законодательное признание соответствующего вида деятельности или соответствующих действий по реализации соответствующих частных интересов также не порождает типизации договорных отношений.

Спорным является и вопрос о том, может ли считаться непоименованным не тип, а новый вид договора, относящийся к уже известному типу. Единство мнений по этой проблеме на данный момент не достигнуто. Но нельзя не согласиться с мнением Е.В. Татарской, которая отмечает, что непоименованными могут считаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, в силу прямого указания закона, для того, чтобы его можно было отнести к непоименованным, не может быть определен и урегулирован законодательством. Выделение же видов осуществляется в рамках уже поименованных типов, следовательно, договорный вид изначально не может обладать абсолютной новизной. В случае если мы попытаемся выделить в качестве непоименованного вид договора с наделением его некоторой спецификой правового регулирования, отличной от того, что предусмотрено законодателем для соответствующего договорного типа, мы неминуемо нарушим закон. Выделение договорных видов осуществляется только законодателем в силу того, что это выделение определяет особенности правового регулирования в зависимости от различных системных признаков, причем достаточно произвольно. Стороны же договорных отношений не имеют правомочий выходить в этом вопросе за рамки законодательной воли и определять договор, относящийся к выделенному законодателем типу, в отдельный вид, наделяя его тем самым какими-либо особенностями правового регулирования, отличными от установленных в унифицированных нормах для данного договорного типа.

При моделировании участниками гражданского оборота нового непоименованного договора необходимо удостовериться, что этот договор может быть отнесен к категории непоименованных. В этом случае необходимо исходить из определения и толкования предмета такого договора и соотнесения его с существующей системой договорных обязательств на основании выработанных законодателем системных признаков. Первоначально необходимо четко сформулировать предмет договорного обязательства и классифицировать его исходя из признака направленности. Если направленность рассматриваемого договора не соответствует предусмотренным в законе или иных правовых актах вариантам, этот договор может считаться непоименованным. Однако выделение новых типов договоров может осуществляться не только по признаку направленности (цели), но и по признаку объекта, если такой объект обладает значительной спецификой, которая не позволяет квалифицировать такой договор как один уже из существующих договорных типов (видов).

Таким образом, непоименованные договоры можно определить как договоры типов, не определенных законодательством, выделяемых по признакам направленности (цели) и / или объекта.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца также модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Но здесь необходимо иметь в виду, что значение происхождения непоименованного договора в целом важно лишь с учетом того, что для таких договоров нормативной базой по общему правилу служат главным образом общее гражданское законодательство Российской Федерации и в соответствующей части - международные акты.

Возможность заключения непоименованных договоров, как отмечает Ю.В. Романец, приводит к тому, что в конечном счете «появляются новые типы договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом… Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, то есть требует законодательного отражения… Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды), отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота… Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами».

В связи с появлением и законодательным признанием непоименованных договоров, возникает вопрос о том, какие нормы должны применяться к ним.

По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права, и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4 ГПК РФ)». О.С. Иоффе исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или, в подлежащих случаях, по аналогии права».

Бесспорно, правовое регулирование непоименованного договора будет осуществляться нормами о договорах соответствующего типа. То есть, к договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа или вида договоров, а при его отсутствии - общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, содержащиеся в разделе 3 Гражданского кодекса РФ.

Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Посвященная ему 39 глава ГК РФ «Возмездное оказание услуг» содержит лишь примерный перечень. В частности, в нем прямо названы восемь видов услуг: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же в силу п. 2 ст. 779 ГК РФ договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей главы 39, если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу (поручение, комиссия и др.). Таким образом, есть основания считать, что под нормы этой главы подходит любой вид возмездно оказываемых услуг, учитывая, что конкретный, избранный для него правовой режим зависит от того, нет ли специально посвященной ему главы ГК РФ.

В качестве примеров договоров, применяемых на практике участниками гражданского оборота, но не поименованных в действующем законодательстве, можно привести договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (РЕПО), дистрибьюторский договор, договор о предоставлении права на образ (имя), аренда персонала. Большое количество непоименованных договоров заключается в сфере оказания консультационных услуг. Это, например, рекрутинговые, логистические услуги, различные тренинги, а также инвестиционные услуги. В последнее время появились такие виды консалтинговых услуг, как фандрайзинг и спонсоринг. Фандрайзинг (англ. fund-raising - поиск инвестирования) - один из базовых видов инвестиционного консалтинга, который заключается в поиске и изучении информации о наиболее вероятных источниках финансирования. Актуальность консультирования инвестиционных проектов в России связана с переходом к рыночным отношениям и необходимостью оценки их инвестиционной привлекательности (степени соотношения риска и доходности каждого вложения). Специалисты в этой области анализируют финансовое состояние предприятия и дают клиентам рекомендации по размещению инвестиций. Консалтинговые фирмы имеют свои базы данных потенциальных инвесторов или же выступают официальными посредниками при получении финансирования. В отличие от фандрайзинга, спонсоринг (англ. sponsoring, sponsorship - поддержка, поручительство) обязательно предполагает получение определенной выгоды для спонсора, которая не всегда просчитывается и выражается в деньгах. В бизнесе этот термин трактуется как организация самого мероприятия, контроль за его проведением, PR-обеспечение и реклама.

В России особое значение в последние годы приобрело консультирование по вопросам антикризисного управления предприятием, в рамках которого рассматриваются: стратегический менеджмент; антикризисная маркетинговая политика; реинжиниринг; менеджмент неплатежеспособности предприятий; обеспечение безопасности компании; ликвидация несостоятельности предприятия. Помимо этих услуг появились и такие виды услуг, как эккаунтинг (отчетность, налогообложение, финансовое планирование, источники капиталов и кредитов, взаимоотношения с банками) и андеррайтинг (размещение облигаций и других ценных бумаг, брокерско-дилерские операции, вопросы слияния и поглощения компаний, создание новых производств и организаций). С консалтингом указанные услуги роднит то, что все они осуществляются на основе научных и профессиональных знаний, предоставляемых на коммерческих началах независимыми фирмами.

Сущность логистических услуг состоит в координации и обеспечении надлежащего исполнения фактических действий по доставке продукции до конечного потребителя. Следовательно, предметом логистических услуг является логистическая информация, и отношения сторон в сфере логистики должны оформляться договором возмездного оказания услуг.

Наибольший интерес для исследования представляют также непоименованные гражданским законодательством договорные обязательства организационного свойства, целью которых является обеспечение условий участия различных субъектов в гражданских правоотношениях в сфере электронной торговли. Это договоры о применении участниками сделки электронного обмена данными (с целью совершения процедур по заключению, изменению или прекращению договорного обязательства; с целью использования сети как транспортной структуры).

В российской практике (так же, как и в зарубежной или международной) участники гражданско-правовых сделок заключают специальное соглашение относительно требований, предъявляемых к электронной процедуре совершения таких сделок, а также к электронным документам. В этих целях и используется норма ст. 421 ГК РФ в соответствии с которой стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В подобном договоре могут содержаться элементы различных договоров.

Более того, стороны свободны также в заключении так называемых смешанных договоров, в которых содержатся элементы различных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК). В этом случае отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если только стороны сами не договорятся о том, какое законодательство применяется к их договору. Например, договор банковского счета, включающий условие о платежах по счету, на котором отсутствуют денежные средства, является смешанным, поскольку содержит в себе еще и элементы кредитного договора.

Смешанные договоры играют важную роль в системе гражданского законодательства, с одной стороны, освобождая законодателя от необходимости регламентирования большого количества сходных или дублирующих друг друга договоров с сохранением при этом должного уровня и качества регламентации договорных отношений, а с другой стороны, позволяя минимизировать пробельность частноправового регулирования.

Гражданский кодекс РФ позволяет определить набор требований, относящихся к правовому режиму смешанных договоров.

Во-первых, договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух. В противном случае соответствующий договор не может считаться смешанным.

Во-вторых, под договорами, элементы которых входят в содержание смешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакам поименованного договора. В этой связи «даже при смешивании условий поименованного и непоименованного договора мы нуждаемся в наличии нормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента».

В-третьих, сам смешанный договор к числу поименованных не относится. Но есть установленные законом исключения. Так, в соответствии со ст. 822 ГК РФ сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила о кредитном договоре, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа. Однако, условия о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, о таре или упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 456 - 485), если иное не предусмотрено договором товарного кредита. Согласно ст. 823 ГК РФ договорами, исследование которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определенных родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе и в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту применяются правила о займе, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

В-четвертых, поскольку в отношении смешанных договоров действует п. 3 ст. 423 ГК РФ, следует признать применительно к ним действующей презумпцию их возмездности.

В-пятых, обеспечивается определенная связь между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора.

Примером может служить дело, приведенное в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года №59). Стороны заключили между собой договор купли-продажи предприятия (имущественного комплекса). Покупатель-ответчик одновременно принял на себя обязательство поставить истцу новое оборудование. Предмет иска - признание договора в связи с отсутствием государственной регистрации незаключенным и возврат уплаченного по договору аванса. Ответчик в возражениях сослался на то, что договор является смешанным, состоящим из договора купли-продажи предприятия и договора поставки оборудования. Между тем, обязательность государственной регистрации установлена ГК РФ только для первого из договоров. Арбитражный суд, согласившись с доводами ответчика и признав заключенный договор смешанным, указал одновременно, что, являясь таковым, договор тем самым установил единую совокупность обязательств. В этом договоре стороны соединили условия разных гражданско-правовых договоров и связали осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих договоров. В мотивировочной части решения суд сослался на п. 3 ст. 560 ГК РФ, который устанавливает обязательную государственную регистрацию договора купли-продажи предприятия, это требование распространяется и на смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи. При отсутствии такой регистрации весь смешанный договор должен считаться незаключенным, а не только в части обязательств по купли-продажи предприятия.

По такому основанию, как сочетание в договоре одноотраслевых или разноотраслевых элементов (условий, принадлежащих к разным отраслям права), можно выделить моноотраслевые (одноотраслевые) и полиотраслевые (разноотраслевые, многоотраслевые) смешанные договоры. К первой группе относятся смешанные гражданско-правовые договоры в узконормативном значении данной категории (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Условия этих договоров носят строго гражданско-правовой характер. Во втором случае условия договоров происходят из нескольких отраслей или даже из разных подсистем права.

Смешанные договоры следует рассматривать шире, нежели сугубо гражданско-правовое явление. Категорию «смешанные договоры» следует распространить и на случаи, когда частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права. Категория смешанного договора имеет значение для всей подсистемы частного права в целом. Другим аргументом является то, что на практике в гражданско-правовые договоры нередко включаются условия публично-правовой природы. Такие договоры можно именовать, как отмечено выше, полиотраслевыми.

Внутри исследуемой классификации смешанных договоров также можно произвести их некоторые деления. Можно объединить относительно однородные смешанные договоры, сочетающие в своем содержании только условия (элементы) частноправового происхождения. Такие полиотраслевые смешанные договоры состоят из:

1) гражданско-правовых и трудоправовых элементов, к которым относятся:

- договоры с профессиональными спортсменами, лицами творческих профессий (шоу-бизнес, модельный бизнес и др.). Однако не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами в принципе возможно заключение и моноотраслевого договора (сугубо гражданско-правового или трудового);

- договоры с руководителями организаций и членами коллегиальных органов управления юридическими лицами;

- отдельные соглашения работодателя и работника о неразглашении конфиденциальной информации или трудовые договоры, содержащие такие условия;

- трудовые договоры, содержащие условия о распределении прав на служебные объекты интеллектуальной собственности (произведения, изобретения и др.);

2) гражданско-правовых и семейно-правовых элементов:

- брачный договор, в котором предусмотрены условия семейно-правового (регламентация алиментных платежей) и гражданско-правового характера (изменение режима общей совместной собственности);

- договор с суррогатной матерью о вынашивании ребенка;

- договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью.

Вторая группа полиотраслевых смешанных договоров представлена разнородными смешанными договорами, сочетающими в себе условия (элементы) частноправового происхождения с условиями (элементами), происходящими из подсистемы публичного права. Среди конкретных случаев подобных договоров следует назвать:

1) договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные (арбитражно-процессуальные и гражданско-процессуальные) элементы. Примером здесь могут служить:

- гражданско-правовой договор, содержащий третейскую оговорку;

- гражданско-правовой договор, включающий в себя условие о суде, разрешающем споры из этого договора (соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение) (ст. 37 и 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ);

- гражданско-правовой договор, содержащий условие о распределении между сторонами договора возможных будущих процессуальных расходов, связанных с рассмотрением и разрешением в арбитражном суде спора по данному договору (п. 4 ст. 110 АПК РФ);

2) договоры, охватывающие элементы только материального права, но относящиеся к частному (гражданскому) и публичному праву, в частности административному. Например, конструкция полиотраслевого смешанного договора востребована административным и природоресурсным правом. Так, требует отдельного изучения отраслевой характер содержания так называемых соглашений о разделе продукции. Они во многом имеют публично-правовую природу, определяемую нормами административного и финансового права. Однако остается открытым вопрос о наличии в них условий гражданско-правового характера.

Наибольший интерес среди смешанных договоров представляют собой договоры в области профессионального спорта, а также шоу-бизнеса (заключаемые с профессиональными спортсменами и артистами-исполнителями), поскольку до настоящего времени нет единой точки зрения о том, какой отраслью права должны быть урегулированы такие отношения.

До недавних пор разнополярность мнений существовала ввиду наличия коллизий между нормами Федерального закона от 29 апреля 1999 г. №80-ФЗ (в ред. от 30 июня 2007 г.) «О физической культуре и спорте в РФ», в частности ст. 2 и ст. 24. Исходя из положений указанных норм, одни ученые полагали, что деятельность профессиональных спортсменов могла регулироваться нормами как гражданского, так и трудового права, другие, напротив, придерживались точки зрения, что такая деятельность могла регулироваться исключительно нормами трудового права. Анализ же действующего законодательства о спорте позволяет утверждать, что отношения между основными субъектами профессиональных спортивных отношений могут оформляться путем заключения смешанных договоров, регулирующихся нормами как гражданского, так и трудового права, что позволяет сохранить для сторон свободу выбора формы, а в значительной степени и содержания, устанавливая гибкую и удобную в применении правовую связь.

Главное, как утверждает В.П. Васькевич, при выработке условий подобных смешанных договоров важно не допускать попыток подмены норм одной отрасли права другой. Если трудовой договор является основным, то условия гражданско-правового характера могут применяться как дополнительные, и наоборот. Иными словами, в гражданско-правовом договоре в качестве дополнительных условий могут применяться условия трудового договора и, соответственно, наоборот.

Среди договоров, связанных с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности, набольшей спецификой и разнообразием обладают договоры с артистами-исполнителями. Различия в подходах к заключению таких договоров и определению их содержания обусловлены рядом факторов. Прежде всего, это разнообразие сфер деятельности артистов-исполнителей. Согласно ст. 1313 ГК РФ понятие «артист-исполнитель» охватывает актеров, певцов, музыкантов, танцоров, а также других лиц, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальном инструменте или иным образом участвуют в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера.

Законодательство специально не регулирует договорные отношения с артистами-исполнителями. В гл. 71 ГК РФ содержатся две статьи, распространяющиеся на все объекты смежных прав: в одной из них дается определение договора об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав, в другой содержится определение лицензионного договора о передаче прав на использование объекта смежных прав (ст. ст. 1307, 1308 ГК РФ). Никаких специальных правил по сравнению с общими положениями гл. 69 ГК РФ указанные статьи не содержат. Вместе с тем представляется, что отношения, связанные с осуществлением непосредственного исполнения, невозможно полноценно урегулировать, используя лишь общие положения гл. 69 ГК РФ о распоряжении исключительным правом, что исключает возможность использования в отношениях с артистами-исполнителями общих моделей гражданско-правовых договоров.

Как показывает практика, отношения с артистами-исполнителями часто оформляются договорами возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Правда, встречаются и иные варианты, в частности, иногда заключаются и смешанные договоры, когда в интересах артиста-исполнителя привлекается третье лицо, которое не просто занято поиском наиболее выгодных для артиста предложений и юридическим оформлением отношений с заказчиками, но и осуществляет более широкий спектр действий, то есть выполняет функции продюсера (администратора). Здесь договор будет приобретать смешанный характер, поскольку он уже не ограничивается совершением продюсером за вознаграждение юридических и фактических действий по поручению и в интересах артиста, а предусматривает и ряд обязанностей со стороны артиста, нетипичных для агентского договора, - о соблюдении графика репетиций, об обязанности в течение определенного срока принять участие в определенном количестве концертов (театральных постановок, цирковых представлений и т.д.), а иногда определяются и конкретные сроки проведения мероприятий, в которых должен участвовать артист.

К сожалению, в части четвертой ГК РФ не предусмотрено договорной конструкции, аналогичной договору авторского заказа для случаев, когда речь идет об отношениях с артистами-исполнителями, хотя, по сути, ситуации весьма сходны. В частности, и в том и в другом случае речь идет о создании в будущем результата интеллектуальной деятельности и установлении определенных требований к этому результату, а также о решении вопроса о судьбе исключительных прав на данный объект.

Изложенное позволяет отметить, что специфический характер деятельности артистов-исполнителей существенно отличает договоры с данной категорией творческих деятелей от договоров с создателями иных результатов интеллектуальной деятельности. Если при регулировании отношений с последними, как правило, мало внимания уделяется организации создания результата интеллектуальной деятельности, а регламентируются в основном отношения по передаче уже готового произведения и исключительных прав на него, то в отношениях с артистами-исполнителями акцент смещается именно на создание условий для осуществления исполнения. Как видно, эта часть взаимоотношений сторон может достаточно успешно регулироваться на основании договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ, а также путем заключения смешанных договоров.

Таким образом, в настоящее время стороны свободны в заключении смешанного договора. Но в каждом конкретном случае, имея дело со смешанным договором, следует выяснять равнозначность его элементов или их соподчинение, что необходимо для правильного применения правовых норм.

2.3 Свобода определения условий договора

Свобода договора проявляется также в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Это означает, что стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»).

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора устанавливаются по усмотрению сторон, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Законодатель устанавливает так называемые диспозитивные нормы, подлежащие применению, если иное не предусмотрено самими сторонами, которые своим соглашением могут установить условие, отличное от предусмотренного в указанной норме, либо вообще исключить ее применение. И только при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Например, ст. 701 ГК РФ устанавливает, что договор безвозмездного пользования прекращается в случае смерти гражданина - ссудополучателя или ликвидации юридического лица-ссудополучателя, если иное не предусмотрено договором. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношению сторон п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Однако, как уже говорилось, закон устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, то есть императивным нормам, действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Отступление от императивных норм может привести к признанию договора недействительным.

Императивные нормы, например, содержатся в Федеральном законе «Об акционерных обществах», согласно которому, акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Высшие судебные инстанции разъяснили, что указанная норма носит императивный характер, в связи с чем это право не может быть ограничено договором о создании общества.

ГК РФ также не допускает одностороннего изменения банком размера банковских процентов, начисляемых по срочным вкладам, и определяемых договором банковского вклада (п. 3 ст. 838 ГК РФ).

Между тем, судебная практика показывает, что долгие годы суды, применяя часть 2 статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», отказывали в исках заявителям о признании недействительным условия договора, предусматривающего право банка в одностороннем порядке уменьшать процентную ставку по вкладам. В основном это было связано с коллизией норм, содержащихся в вышеуказанном законе и Гражданском кодексе РФ. Поскольку ч. 2 ст. 29 ФЗ «О банках и банковской деятельности» допускала снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок по вкладам граждан в случаях, когда такая возможность предусмотрена самим договором срочного банковского вклада, банки охотно использовали на практике такое условие, без каких-либо обусловливающих ее и установленных федеральным законом оснований, и суды продолжительное время это не отвергали. И только с принятием в январе 1998 года Верховным Судом РФ решения по конкретному гражданскому делу, в котором было указано, что в такого рода спорах подлежат применению нормы ГК РФ, судебная практика стала меняться, однако оспариваемое положение части 2 статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не было исключено из системы действующих правовых норм.

Проблема была разрешена только в феврале 1999 года, когда Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ, ее статьям 34 и 55 (части 2 и 3), положение части 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» об изменении банком в одностороннем порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность. В обосновании пояснил, что в отсутствие закрепленных в федеральном законе оснований для снижения процентных ставок по срочным вкладам граждан банк не вправе предусматривать в заключаемых с гражданами договорах условие, позволяющее ему снижать в одностороннем порядке процентные ставки по этим вкладам.

Ограничения свободы определения содержания договора устанавливаются и закреплением законодателем в правовых актах обязательных или так называемых существенных условий договора, которые обязательно должны содержаться в заключаемом договоре. Он выделяет следующие существенные условия.

Во-первых, существенным условием будет являться условие о предмете договора. Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор. Так, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя.

Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Следовательно, при отсутствии этих данных, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, будет считаться не согласованным сторонами, а соответствующий договор - не заключенным (ст. 554 ГК РФ). Таким образом, недостижение соглашения по всем существенным условиям договора влечет его недействительность.

Необходимо отметить, что такие предписания законодателя относятся не только к основным договорам, но и к предварительным. Как известно, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Это говорит о том, что все обязательные условия, перечень которых установлен законодателем и необходим для соответствующих видов договоров должен найти свое отражение и в содержании предварительных договоров.

Так, например, заключая предварительный договор аренды необходимо помнить, что в нем должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 января 2009 года по делу №А82-1820/2008-2 судьи, оценив предварительный договор аренды, пришли к выводу о том, что в нем отсутствуют конкретные характеристики, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче в аренду (этаж, место расположения, адрес), в связи с чем признали договор незаключенным.

В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть, и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей хозяйственной или иной цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать. Договор страхования невозможен без определения страхового случая и т.д.

Наконец, в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенным становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовым актом и которое не выражает природу этого договора. Так, требования, которые предъявляются к упаковке продаваемой вещи, не отнесены к числу существенных условий договора купли-продажи действующим законодательством не выражают природу данного договора. Однако для покупателя, приобретающего вещь в качестве подарка, упаковка может быть весьма существенным обстоятельством. Поэтому, если покупатель потребует согласовать условие об упаковке приобретаемого товара, оно становится существенным условием договора купли-продажи, без которого данный договор купли-продажи не может быть заключен.

Примером рассмотрения вопроса об ограничении свободы содержания договора может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева».

Конституционный Суд подчеркнул, что субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора.