Работник не обязан возвращать работодателю сумму излишне полученных отпускных. Сам же работодатель удержать ее из зарплаты сотрудника не может, поскольку перечень случаев, при которых возможно удержание, является закрытым. Согласно ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности могут производиться:

- для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;

- для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой;

- для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок;

- при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.

Поэтому эту сумму остается представить выплаченным авансом и засчитывать ее в счет заработной платы работника, начисленной со дня фактического его выхода на работу, вплоть до ее полного погашения.

Заработная плата за тот месяц, в котором работник был отозван из отпуска, начисляется за фактически отработанные дни. И если исчисленная сумма:

- не достигнет величины отпускных за неиспользованные дни отпуска, работнику при выплате зарплаты ничего не полагается. Остаток же задолженности работника перед работодателем будет учтен при выплате зарплаты в следующем месяце;

- превзойдет оставшийся размер отпускных, работнику полагается разница между начисленной зарплатой и этими отпускными.

Страховые взносы в государственные внебюджетные фонды, в том числе в ФСС РФ «на травматизм» и НДФЛ:

- в первом случае перечислять нет необходимости, поскольку соответствующие суммы были перечислены при выплате отпускных;

- во втором - исчисляются и уплачиваются с упомянутой разницы.

Отметим, что время самого отпуска по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (трех лет) не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ч. 2 ст. 121 Трудового кодекса Российской Федерации).

Проанализировав нормы Трудового кодекса, Пленум Верховного Суда РФ заключил, что использование двух и более отпусков одновременно тружовым кодекса не предусматривается. Для того чтобы работник смог воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, Роструд в упомянутом Письме № ПГ/8139-6-1 рекомендовал ему прервать отпуск по уходу за ребенком. По окончании же ежегодного оплачиваемого отпуска прерванный отпуск по уходу за ребенком может быть возобновлен.

Отвечая на вопрос о назначении и выплате в период нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске ежемесячного пособия по уходу за ребенком сотруднику, работающему на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком, ФСС РФ в Письме от 14.07.2014 № 17-03-14/06-7836 уточнил, что застрахованное лицо может:

- либо находиться в отпуске по уходу за ребенком и получать соответствующее пособие,

- либо прервать отпуск по уходу за ребенком для использования ежегодного основного оплачиваемого отпуска.

Как видим, на время ежегодного основного оплачиваемого отпуска работника он должен прервать отпуск по уходу за ребенком. Следовательно, рассматриваемое пособие ему в этот период не начисляется.

Для тех же страхователей-работодателей, которые все же продолжат начислять ежемесячное пособие по уходу за ребенком, руководство фонда напомнило, что расходы на государственное социальное страхование, произведенные с нарушением установленных правил, согласно п. 18 Положения о Фонде социального страхования Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 12.02.1994 № 101 Постановление Правительства РФ от 12.02.1994 № 101 «О Фонде социального страхования Российской Федерации»// Российская газета, № 35, 22.02.1994. ) к зачету не принимаются и подлежат возмещению в установленном порядке. Ответственность же за правильность начисления и расходования средств обязательного социального страхования в силу п. 10 указанного Положения несет администрация страхователя в лице руководителя и главного бухгалтера.

Время нахождения в отпуске по уходу за ребенком согласно ч. 5 ст. 256 трудового кодекса засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности.

Работа на условиях неполного рабочего времени и время отпуска по уходу за ребенком являются периодами работы застрахованного лица по трудовому договору. Поэтому данное время учитывается в стаж, исходя из которого определяется размер пособия по временной нетрудоспособности .

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением предоставляется в пределах срока трудового договора Кривой В. И. Трудовое законодательство Беларуси и России: от одного истока к взаимовлиянию // Судовы веснік. 2009. № 2. С. 87..

В страховой стаж, учитываемый при определении права на страховую пенсию, засчитывается период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более шести лет в общей сложности (п. 3 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 28.12.2013 № 400-ФЗ «О страховых пенсиях» Российская газета, № 6, 15.01.2014 (прил. 1 - 4)).

2.2 Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска: виды, случаи и условия предоставления

Дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам сверх основного отпуска (минимального или удлиненного) и присоединяются к нему. Дополнительные отпуска различаются по продолжительности и по правовому режиму (основаниям возникновения права на отпуск, порядку его предоставления). Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации Магницкая Е.В., Евстигнеев Е.Н. Трудовое право. Краткий курс. СПб, 2012. С. 147. .

Дополнительный оплачиваемый отпуск является способом компенсации работникам вредных и опасных условий их труда. Основанием его предоставления являются результаты проведения специальной оценки условий труда на рабочем месте, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом «О специальной оценке условий труда». Условия труда по степени вредности и опасности подразделяются на четыре класса - оптимальные, допустимые, вредные и опасные условия труда, а вредные условия труда (3 класс) - на четыре подкласса: подкласс 3.1 (вредные условия труда 1 степени), подкласс 3.2 (вредные условия труда 2 степени), подкласс 3.3 (вредные условия труда 3 степени), подкласс 3.4 (вредные условия труда 4 степени). Опасными условиями труда (4 класс) являются условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых в течение всего рабочего дня (смены) или его части способны создать угрозу жизни работника, а последствия воздействия данных факторов обусловливают высокий риск развития острого профессионального заболевания в период трудовой деятельности. Право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск имеют те работники, условия труда которых отнесены по результатам специальной оценки к вредным условиям труда 2, 3, и 4 степеней вредности или к опасным условиям труда.

В случаях, когда на рабочих местах до 2014 г. была проведена аттестация рабочих мест по условиям труда, в отношении этих рабочих мест специальная оценка условий труда может не проводиться в течение пяти лет со дня завершения аттестации. Результаты данной аттестации могут быть использованы для установления дополнительного оплачиваемого отпуска.

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска могут предусматриваться отраслевыми и иными соглашениями См.:Магницкая Е.В., Евстигнеев Е.Н. Трудовое право (серия «Завтра экзамен»). СПб. «Питер», 2012. С. 67. . При этом следует иметь в виду, что положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться судом, поскольку в силу ст. 5 и 8 Трудового Кодекса РФ такие условия являются недействительными См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. Учебник. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2012. С. 168. .

Обязательным условием предоставления дополнительного отпуска за вредные условия труда служит специальный трудовой стаж. О порядке исчисления трудового стажа, дающего право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

Продолжительность дополнительного отпуска зависит от степени вредности условий труда. ТК РФ устанавливает только минимальную продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска - семь календарных дней. Конкретная продолжительность отпуска работника, занятого на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, устанавливается в трудовом договоре, но не произвольно, а на основе норм о продолжительности дополнительного оплачиваемого отпуска за вредные условия труда 2, 3, 4 степеней и опасные условия труда, содержащихся в отраслевом (межотраслевом) соглашении и коллективном договоре. Установление продолжительности такого отпуска должно базироваться на результатах специальной оценки условий труда. Если работник трудился на работах с разной степенью вредности, отпуск предоставляется пропорционально времени, отработанному на каждой вредной работе.

Ветеринарные специалисты учреждений, непосредственно участвующие в оказании противотуберкулезной помощи, а также работники организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающие больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, а также иные работники, непосредственно участвующие в оказании противотуберкулезной помощи, и работники организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающие больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, занятие которых связано с опасностью инфицирования микобактериями туберкулеза, имеют право на дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней Приказ Министерства труда и социальной защиты РФ от 11 сентября 2013 г. № 457н .

Дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда установлен медицинским работникам, участвующим в оказании психиатрической помощи, непосредственно участвующим в оказании противотуберкулезной помощи, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также лицам, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека. Продолжительность дополнительного отпуска составляет от 14 до 35 календарных дней в соответствии с приложением к Постановлению Правительства РФ от 6 июня 2013 г. №482 «О продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и опасными условиями труда, предоставляемого отдельным категориям работников». Собр. законодательства Рос. Федерации, 2013, № 24, ст. 3005.

Продолжает действовать и Постановление Министерства труда РФ от 8 июля 1993 г. № 133, установившее дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда медицинскому и другому персоналу, участвующему в оказании психиатрической помощи. Дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда продолжительностью 30 рабочих дней предоставляется психологам и физиологам, непосредственно и полный рабочий день работающим с психически больными, врачам - руководителям психиатрических (психоневрологических), нейрохирургических, наркологических лечебно-профилактических учреждений, отделений, палат и кабинетов, домов инвалидов (отделений) для психически больных и их заместителям, а также главным психиатрам органов здравоохранения, непосредственно участвующим в оказании психиатрической помощи.

Замена дополнительного отпуска, предоставляемого работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях денежной компенсацией не допускается, за исключением случаев увольнения (вставить статью ТК РФ).

В отличие от этого общего правила нормы ТК РФ предусматривают возможность такой замены. Отраслевым (межотраслевым) соглашением, коллективным договором может быть установлено правило о замене части дополнительного отпуска за вредные и опасные условия труда, превышающей семь календарных дней, отдельно устанавливаемой денежной компенсацией, размеры и условия которой устанавливаются отраслевым (межотраслевым) соглашением, коллективным договором. Замена части дополнительного оплачиваемого отпуска возможна только с письменного согласия работника. Это согласие должно быть оформлено путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору работника (приложение 1).

Например, Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 1994 г. № 1440 «Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике» Собр. законодательства Рос. Федерации, 1995, № 2, ст. 161. установлен дополнительный оплачиваемый отпуск для работников территориальных органов Чеченской Республики, а также для работников, командированных в Чеченскую Республику.

Условие о работе в режиме ненормированного рабочего дня должно быть обязательно закреплено в трудовом договоре с работником (абз. 6 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), а перечень должностей с таким режимом устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Для привлечения к такой работе достаточно распоряжения работодателя, дополнительного согласия работника не требуется. При этом трудовое законодательство РФ не регламентирует порядок такого распоряжения - письменно оно дается или в устном виде.

Привлечь к работе вас могут как до начала рабочего дня, так и после его окончания. Законодательство также не ограничивает продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне. Однако нужно учитывать, что работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не должна превращаться в систему. То есть привлечение к работе в дополнительные часы возможно только эпизодически и в случаях, когда это действительно необходимо.

При злоупотреблении работодателем правом на привлечение к работе в рамках ненормированного рабочего дня вы можете обратиться в инспекцию по труду или суд. Если выяснится, что переработки имеют системный характер, то трудовая инспекция или суд могут признать такую работу сверхурочной и обязать работодателя выплатить соответствующую компенсацию. Первые два часа сверхурочной работы оплачиваются не менее чем в полуторном, а последующие - не менее чем в двойном размере, если более выгодные условия не установлены самим работодателем (ст. 152 ТК РФ).

Режим ненормированного рабочего дня не означает для работников, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы. Такие работники на общих основаниях освобождаются от работы в праздничные и выходные дни. То есть привлечение вас к работе в выходные и нерабочие праздничные дни возможно исключительно на общих условиях с дополнительной оплатой этого времени (ст. ст. 113, 153 ТК РФ).

Переработка компенсируется предоставлением дополнительных дней к отпуску. Продолжительность данного отпуска не может составлять менее трех календарных дней, если большая продолжительность не установлена на локальном уровне организации.

При этом дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день может быть заменен денежной компенсацией по вашему заявлению (ч. 1 ст. 126 ТК РФ). По общему правилу компенсация должна быть рассчитана исходя из среднего заработка. Следует учесть, что нельзя заменять денежной компенсацией отпуск отдельным категориям работников (ч. 3 ст. 126 ТК РФ).

В организации могут действовать дополнительные виды компенсации, закрепленные в соглашениях, локальных актах, коллективном или трудовом договоре.

В отношении споров, возникших в связи с предоставлением работникам ежегодных дополнительных отпусков, необходимо учитывать, что право на такие отпуска имеют работники, перечисленные в части первой статьи 116 ТК РФ, а также другие категории работников в случаях, предусмотренных федеральными законами, коллективными договорами или локальными нормативными актами (статья 116 ТК РФ).

При этом следует иметь в виду, что положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться судом, поскольку в силу статей 5 и 8 ТК РФ такие условия являются недействительными.

Список дополнительных оплачиваемых отпусков установлены Трудовым кодексом, в частности ст. 116. Это отпуска:

- за работу во вредных и (или) опасных условиях труда;

- за особый характер работы;

- за работу с ненормированным рабочим днем;

- за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Кроме этого, дополнительный отпуск предоставляется:

- работающим в представительствах РФ за границей в странах с особыми (в том числе климатическими) условиями (ст. 339 ТК РФ);

- спортсменам и тренерам (ст. 348.10 ТК РФ);

- отдельным категориям медицинских работников (ст. 350 ТК РФ).

Другими федеральными законами право на ежегодные дополнительные отпуска предоставляется иным категориям работников - государственным и муниципальным служащим, сотрудникам полиции, гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний, и др.

А работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать для работников дополнительные отпуска, порядок и условия предоставления которых определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Не стоит путать дополнительный отпуск с удлиненным.

Для отдельных категорий работников Трудовым кодексом и иными федеральными законами установлен удлиненный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ). Удлиненный отпуск, в частности, предоставляется:

- работникам в возрасте до 18 лет - 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ);

- педагогическим работникам - от 42 до 56 календарных дней (ст. 334 ТК РФ, Постановление Правительства РФ от 14.05.2015 № 466 «О ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках»);

- работающим инвалидам (независимо от группы инвалидности) - не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»).

Согласно ст. 313 ТК РФ государственные гарантии и компенсации лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливаются ТК РФ и иными федеральными законами.

В соответствии со ст. 321 ТК РФ и ст. 14 Закона РФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях лицам, работающим в северных районах России, в качестве компенсации устанавливается ежегодный дополнительный отпуск:

- в районах Крайнего Севера - 24 календарных дня;

- в приравненных к ним местностях - 16 календарных дней;

- в остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, - 8 календарных дней.

Кроме этого, по просьбе одного из работающих в районах Крайнего Севера или приравненных к ним местностях родителей (опекуна, попечителя) работодатель обязан предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего на обучение по образовательным программам среднего профессионального образования или высшего образования в другой местности. При наличии 2 и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка (ст. 322 ТК РФ).

Периоды работы, которые включаются и которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, установлены в ст. 121 ТК РФ.

Что касается стажа, дающего право на ежегодный дополнительный отпуск, то здесь отдельно можно отметить дополнительный отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда. Как уже было сказано выше, дополнительный отпуск в полном объеме за работу во вредных условиях предоставляется сотруднику, если он проработал не менее 11 месяцев в рабочем году.

При исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда пропорционально отработанному времени, количество полных месяцев работы в таких условиях определяется путем деления суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца (п. 10 Постановления Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20 «Об утверждении Инструкции о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день» СПС «Консультант плюс» (дата обращения 01.02.2016)).в списо лит

А количество дней рассчитывается в соответствии с п. 12 Инструкции. Для этого необходимо посчитать количество дней, в которые сотрудник фактически отработал во вредных условиях не менее половины продолжительности рабочего дня, которая установлена для работников производств (цехов, профессий, должностей) с вредными условиями труда, предусмотренных Списком производств.

Если в наименованиях производств (цехов, профессий, должностей), перечисленных в Списке производств, содержится запись «постоянно занятый» или «постоянно работающий», то в счет времени, проработанного во вредных условиях труда, входят только те дни, когда работник фактически был занят в этих условиях полный рабочий день, продолжительность которого установлена для работников данного производства (цеха, профессии, должности).

Порядок подсчета стажа в организациях, где по результатам специальной оценки рабочих мест условия труда отнесены к вредным 2-й, 3-й или 4-й степени либо опасным, не установлен. Предполагаем, что следует применять порядок, предусмотренный Инструкцией.

Можно отметить также отпуск за работу в ненормированном режиме рабочего времени. Он, в отличие от отпуска за вредные условия труда, не зависит от продолжительности отработанного в рабочем году времени в условиях ненормированного рабочего дня.

Законодательством предусмотрена возможность не использовать часть отпуска, а заменить ее денежной компенсацией на основании заявления работника. Однако это может быть только часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Нельзя заменить деньгами часть отпуска:

- беременным женщинам;

- несовершеннолетним работникам (до 18 лет);

- работающим во вредных и (или) опасных условиях труда за работу в соответствующих условиях (ст. 126 ТК РФ).

Однако в ч. 4 ст. 117 ТК РФ установлено исключение и с 1 января 2014 г. компенсацией может быть заменена часть дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда, превышающая его минимальную продолжительность - 7 календарных дней, если такая возможность установлена отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором и с письменного согласия работника, оформленного путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору.

Приведем пример судебной практики.

Соколова Ф.Р. обратилась в суд с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению «Поликлиника № <...>« Управления делами Президента Российской Федерации (далее - ФГБУ «Поликлиника № <...>«) о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск и работу в особых условиях труда в размере <...> руб., недоплаты за проведенную работу по приему пациентов по системе обязательного медицинского страхования в размере <...> руб., компенсации за задержку выплат при увольнении в сумме <...> руб., компенсации морального вреда в сумме <...> руб., судебных расходов на составление экспертного заключения - <...> руб.

Проверив материалы дела, обсудив обоснованность доводов кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит жалобу подлежащей удовлетворению, поскольку имеются основания для отмены обжалуемого судебного постановления апелляционной инстанции в кассационном порядке.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов (статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу, что в настоящем деле такого характера существенные нарушения норм материального и процессуального права были допущены судом первой апелляционной инстанции, которые выразились в следующем.

Судом установлено, что Соколова Ф.Р. работала в ФГБУ «Поликлиника № <...>« по трудовому договору с 24 апреля 2001 г. в должности <...> кабинета лазерного лечения физиотерапевтического отделения.

Приказом от 18 ноября 2005 г. № 626-к Соколова Ф.Р. переведена на должность <...> физиотерапевтического отделения с 18 ноября 2005 г.

На основании пункта 3 части 1 статьи 77 ТК РФ 29 июля 2013 г. трудовой договор с Соколовой Ф.Р. был расторгнут по инициативе работника.

Разрешая спор в части требований Соколовой Ф.Р. о взыскании невыплаченной компенсации за не использованный ею дополнительный отпуск за работу в особых условиях труда за период с 25 апреля 2001 г. по 29 июля 2013 г., суд первой инстанции исходил из положений части 3 статьи 350 ТК РФ, согласно которым отдельным категориям медицинских работников может быть предоставлен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Установив, что действующим законодательством не предусмотрено предоставление дополнительного отпуска для должности <...>, суд первой инстанции отказал Соколовой Ф.Р. в удовлетворении исковых требований в этой части.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Постановление Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. № 298/П-22 «Об утверждении Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день» (далее - Список от 25 октября 1974 г.), на которое ссылалась истец в обоснование своих требований, не подлежит применению к спорным отношениям, поскольку данное Постановление в части установления дополнительных отпусков медицинских работников противоречит статье 350 ТК РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Соколовой Ф.Р. в части взыскания денежных средств за прием пациентов по системе обязательного медицинского страхования, суд первой инстанции, ссылаясь на Положение об оплате труда работников ФГБУ «Поликлиника № <...>«, пришел к выводу о том, что оплата за количество осуществленных медицинских приемов в ФГБУ «Поликлиника № <...>« не предусмотрена. Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 153 ТК РФ, указал, что выполнение истцом своих трудовых обязанностей в субботние дни исходя из режима работы поликлиники по шестидневной рабочей неделе и ежемесячной нормы рабочего времени не подлежит дополнительной оплате.

Поскольку суд первой инстанции не установил фактов нарушения трудовых прав Соколовой Ф.Р., в удовлетворении иска о взыскании компенсации за задержку выплат при увольнении и компенсации морального вреда ей также было отказано.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в иске Соколовой Ф.Р. о взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск и связанных с этим других ее требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что Список от 25 октября 1974 г. в настоящее время не отменен, в связи с чем он подлежит применению к спорным отношениям.

Пунктом 169 раздела XL «Здравоохранение» Списка от 25 октября 1974 г. предусмотрено предоставление дополнительного отпуска врачам учреждений здравоохранения в размере 12 рабочих дней. В соответствии с Инструкцией о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. № 273/П-20 (далее - Инструкция от 21 ноября 1975 г.), право на дополнительный отпуск имеют рабочие, инженерно-технические работники и служащие, профессии и должности которых предусмотрены по производствам и цехам в соответствующих разделах Списка независимо от того, в какой отрасли народного хозяйства находятся эти производства и цехи (пункт 4). Дополнительный отпуск предоставляется одновременно с ежегодным отпуском (пункт 8).

Учитывая положения Списка от 25 октября 1974 г., предусматривающие предоставление дополнительного отпуска врачам учреждений здравоохранения в размере 12 рабочих дней, а также положения статей 122 и 120 ТК РФ, согласно которым оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно и при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском, суд апелляционной инстанции признал действия ответчика по игнорированию права Соколовой Ф.Р. на дополнительный отпуск в период с 2001 по 2013 год незаконными и обязал его выплатить истцу компенсацию за нереализованные дни дополнительного отпуска в период ее трудовой деятельности в ФГБУ «Поликлиника № <...>«.

Суд апелляционной инстанции, установив нарушения работодателем сроков выплаты компенсации за отпуск, причитающейся работнику при увольнении, ссылаясь на статьи 236, 237 ТК РФ, принял также новое решение об удовлетворении исковых требований Соколовой Ф.Р. о взыскании компенсации за несвоевременную выплату заработной платы, компенсации морального вреда и расходов на составление экспертного заключения.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации считает, что выводы суда апелляционной инстанции сделаны с существенным нарушением норм материального и процессуального права.

Руководство, исходя из степени отклонения фактических уровней физических, химических, биологических и иных факторов рабочей среды и трудового процесса от гигиенических нормативов, подразделяло условия труда по степени вредности и опасности на 4 класса: оптимальные, допустимые, вредные и опасные. Вредные условия труда по степени превышения гигиенических нормативов и выраженности изменений в организме работников разделяют на 4 степени вредности (классы 3.1 - 3.4).

Такое правовое регулирование, предполагающее предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска и, соответственно, компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск на основании оценки объективно существующих условий труда на каждом рабочем месте, а не в зависимости от сугубо формального критерия - включения или невключения наименования соответствующей работы, профессии или должности в перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск в связи с вредными и (или) опасными условиями труда, - также выступает гарантией обеспечения конституционных прав работников на безопасные условия труда, отдых и охрану здоровья и согласуется с целями трудового законодательства (статья 1 ТК РФ).

Таким образом, с учетом изменения правового регулирования предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска в связи с вредными и (или) опасными условиями труда суду апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции следовало определить, проводилась ли работодателем аттестация рабочего места Соколовой Ф.Р. за период ее работы в должности <...> физиотерапевтического отделения и, если проводилась, то какая степень вредности и опасности была установлена по результатам этой аттестации. Однако судом апелляционной инстанции в нарушение статьи 56 ГПК РФ этого сделано не было, в связи с чем вывод суда апелляционной инстанции о праве Соколовой Ф.Р. на дополнительный оплачиваемый отпуск и, соответственно, на компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск нельзя признать правомерным.

Как видно из материалов дела, судом апелляционной инстанции была приобщена к материалам дела карта аттестации рабочего места Соколовой Ф.Р. № 402.1.1.46 по условиям труда от 2008 года (л.д. 329 - 338), однако в нарушение требований абзаца второго части 1 статьи 327.1 ГПК РФ отдельного определения о принятии этой карты в качестве доказательства, содержащего мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности предоставления его в суд первой инстанции, при этом вынесено не было. Не вынесено это определение и в протокольной форме.

Кроме того, суд апелляционной инстанции этот документ не исследовал, правовой оценки ему не дал.

При рассмотрении настоящего гражданского дела судом апелляционной инстанции были допущены и другие существенные нарушения норм процессуального права.

Судебная коллегия также полагает заслуживающим внимания довод кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции не применил при разрешении спора нормы Конвенции № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках».

При таких обстоятельствах определение суда апелляционной инстанции нельзя признать законным Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2015 № 5-КГ14-161 // СПС «Консультант плюс» (дата обращения 01.02.2016) .

На практике нередко работодатели сталкиваются с ситуацией, когда работнику основной отпуск предоставлен авансом, но он увольняется до того момента, как его отработает. При подобных обстоятельствах встает вопрос об удержании из его зарплаты сумм «неотработанных» отпускных. В то же время необходимо учитывать, что подобного рода удержания можно производить далеко не во всех случаях. И плюс ко всему Трудовой кодекс накладывает ограничение и на размер таких удержаний.

Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков регламентирован положениями ст. 122 Трудового кодекса. Данной нормой установлено, что оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование такового за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. При этом отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.

Таким образом, анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что ежегодный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен сотруднику, что называется, авансом. В то же время не исключена ситуация, что отгулявший отпуск работник уволится, так его и не отработав.

Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК и иными федеральными законами. При этом ст. 137 ТК установлено, что удержания из зарплаты работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться, в частности, при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. И уже здесь мы сталкиваемся с первым ограничением - удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77 или п. п. 1, 2 или п. 4 ч. 1 ст. 81, п. п. 1, 2, 5, 6 и 7 ч. 1 ст. 83 ТК. Иными словами, удержать неотработанные отпускные нельзя, если трудовые отношения с сотрудником расторгаются по одному из следующих оснований:

- при отказе работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо при отсутствии у работодателя соответствующей работы;

- в связи с ликвидацией организации либо по причине прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем;

- при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

- при смене собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

- в связи с призывом работника на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;

- при восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда;

- в связи с признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением;

- в связи со смертью работника либо работодателя-физлица, а также в связи с признанием судом работника либо работодателя-физлица умершим или безвестно отсутствующим;

- при наступлении чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военных действий, катастроф, стихийных бедствий, крупных аварий, эпидемий и др. чрезвычайных обстоятельств), если данные обстоятельства признаны таковыми решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ.

Итак, предположим, что в соответствии со ст. 137 ТК организация имеет право удержать из зарплаты сотрудника сумму не отработанных им отпускных. В данном случае необходимо учитывать, что ст. 138 ТК установлено дополнительное ограничение на размер таких удержаний. В соответствии с данной нормой общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 процентов, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, - 50 процентов от зарплаты, причитающейся работнику.

Ни ТК РФ, ни иными законами не закреплено право работодателя «ополовинить» зарплату сотрудника за счет не отработанных им отпускных. А потому в подобных ситуациях действует «общий» лимит - удержать можно не более 20 процентов от суммы, причитающейся к выплате такому работнику.

В принципе если сумма долга работника укладывается в названный лимит, то удержать его можно в полном объеме без каких-либо «но». При этом получать согласие работника на удержание в этом случае не нужно - удержание производится на основании приказа руководителя.

Проблема имеет место в случае, если с учетом ограничения, установленного ст. 138 ТК, удержать с сотрудника в полном объеме сумму неотработанных отпускных не представляется возможным.

Надо сказать, что ситуация действительно непростая. Дело в том, что согласно ч. 4 ст. 137 ТК заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев:

- счетной ошибки;

- если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (ч. 3 ст. 155 ТК) или простое (ч. 3 ст. 157 ТК);

- если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Как видим, долг за «неотработанные» отпускные в названном перечне исключений не упомянут. Поэтому если сотрудник сам не изъявил желания вернуть «излишек», то заставить его сделать это нет никакой возможности. Причем с момента выхода Определения Верховного Суда РФ от 25 октября 2013 г. № 69-КГ13-6 СПС «Консультант плюс» (дата обращения 01.02.2016) обращение в суд в данном случае не поможет. Высшие судьи, сославшись в том числе и на положения ч. 3 ст. 1109 Гражданского кодекса, указали, что «оснований для взыскания суммы задолженности в судебном порядке с работника, использовавшего отпуск авансом, если работодатель фактически при расчете не смог произвести удержание вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете, действующее законодательство не содержит».

2.3 Ежегодные отпуска для дополнительного отдыха без сохранения заработной платы

Отпуск без сохранения заработной платы, хотя и регулируется главой ТК, относящейся к отпускам, не может рассматриваться как разновидность ежегодного оплачиваемого отпуска, основного или дополнительного. С ежегодным отпуском его объединяет лишь то обстоятельство, что за работником сохраняется место работы (должность). Но в отличие от ежегодного отпуска отпуск без сохранения заработной платы предоставляется без учета трудового стажа и не оплачивается. Его нужно рассматривать как особую форму социальных гарантий для работников.

Определены семейные обстоятельства, при которых право на отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до пяти календарных дней получает любой работник. По сложившейся практике к уважительным причинам, помимо вступления в брак, смерти близких родственников, относятся также проводы сына на службу в армию, отправка детей на отдых в летние лагеря и т.п См.: Нуртдинова А. Ф., Чиканова, JI. А. Практика применения законодательства о труде: Научно-практическое пособие /Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. - М.: Юридическая литература, 2010. С. 168. .

Основания для обязательного предоставления отпуска без сохранения заработной платы могут устанавливаться и коллективными договорами. В частности, работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до 14 лет; работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет; одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет; отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Указанный отпуск по заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается. (ст. 263 ТК РФ)

Определяя случаи, когда работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы, федеральные законы и коллективные договоры, как правило, устанавливают максимальную продолжительность такого отпуска. Конкретная продолжительность отпуска может быть и менее этих пределов и определяется самим работником в его письменном заявлении.

Если работник обращается с заявлением о предоставлении отпуска большей продолжительности, чем установлено законом (коллективным договором), такое увеличение отпуска может иметь место по соглашению сторон.

Работник, получивший отпуск без сохранения заработной платы, вправе отказаться от его использования и вернуться к исполнению трудовых обязанностей, поставив об этом в известность работодателя.

Заявление работника о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы необязательно для работодателя, который вправе удовлетворить просьбу работника или отказать в ее удовлетворении. В случае удовлетворения просьбы работника продолжительность отпуска определяется по соглашению сторон. Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен на любое время.

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, но отпуск может быть предоставлен и раньше при согласии работодателя (ст. 122 ТК РФ).

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем (ст. 123 ТК РФ).

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год (ч. 3 ст. 124 ТК РФ).

Отпуск без сохранения заработной платы предоставляется работнику по согласованию с работодателем. Работодатель обязан предоставить такой отпуск на основании письменного заявления следующим работникам (ст. 128 ТК РФ):

- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;

- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней.

Таким образом, работодатель вправе отказать в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы работнику, не имеющему льгот.

Указанный перечень лиц не является исчерпывающим. Законом также установлены иные категории работников, имеющие право на отпуск без сохранения заработной платы ч. 2 ст. 173 ТК РФ; пп. 17 п. 1 ст. 14, пп. 11 п. 1 ст. 16 Закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ.

Пример (работодатель неправомерно не предоставил отпуск работнику и затем уволил за прогулы): работник обратился в суд с иском о восстановлении на работе, указав, что был уволен за прогулы по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ. Принимая во внимание, что в силу части 2 статьи 128 Трудового кодекса РФ предоставление отпуска без сохранения заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту) является обязанностью, а не правом работодателя, суд, установив, что истец 29.12.2012 подал заявление о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы на две недели с 30.12.2012, в предоставлении которого ответчик не вправе был отказать, пришел к правильному выводу о том, что отсутствие истца на работе 30.12.2012, 02.01.2013, 03.01.2013, 04.01.2013, 06.01.2013, 07.01.2013 и 08.01.2013 не является прогулом (отсутствием на работе без уважительных причин), так как связано с использованием истцом гарантированных законом дней отпуска, в предоставлении которого работодатель отказал в нарушение предусмотренной законом обязанности. При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении истца на работе в ранее занимаемой должности (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29.05.2013 по делу № 33-4943).

Анализ вышеуказанных примеров из практики споров о дате предоставления отпуска позволяет сделать вывод о том, что требования работников о предоставлении ежегодных оплачиваемых отпусков в удобное для них время чаще всего неправомерны, в отличие от требований о предоставлении отпусков без сохранения заработной платы. В последнем случае характерно следующее развитие ситуации: если работник не отнесен ни к одной из категорий работников, указанных в статье 128 Трудового кодекса РФ, которым работодатель обязан предоставить такой отпуск, - работник лишь выступает в роли просителя и спорщика, но самовольно уйти в такой вид отпуска себе не позволяет. Если же работник относится к одной из перечисленных в статье 128 Трудового кодекса РФ категории - он действует смелее, так как знает, что его отсутствие на работе является правомерным.

Если все условия для предоставления отпуска соблюдены, а отпуск не предоставлен, вы вправе обратиться за защитой своих прав в следующие организации (ст. ст. 352, 382 ТК РФ):

- государственную инспекцию труда вашего субъекта РФ;

- комиссию по трудовым спорам (при наличии);

- профсоюз (при наличии);

- районный (городской) суд по месту нахождения работодателя (ст. ст. 24, 28 ГПК РФ).

Заключение

Таким образом, подводя итоги нашего исследования, стоит отметить следующее. В практике применения института отпусков нередко возникают проблемы: при подсчете отпуска, при установлении права на отпуск, при определении продолжительности отпуска. Так, для разрешения некоторых спорных вопросов предлагаю следующее.

Обычные нерабочие дни также должны быть исключены при подсчете продолжительности отпуска. Нерабочими днями в нашей стране являются выходные, количество которых зависит от вида рабочей недели (для большинства работников установлена пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями). Общий, «традиционный» выходной день в России - воскресенье. Ранее в нашей стране выходные дни исключались из ежегодного оплачиваемого отпуска: ст. 67 Кодекса законов о труде Российской Федерации Кодекс законов о труде Российской Федерации от 9 декабря 1971 г. (ред. от 10 июля 2001 г., с изм. от 24 января 2002 г.) (утратил силу) // Ведомости ВС РСФСР. 1971. № 50. Ст. 1007. устанавливала, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставлялся работникам продолжительностью не менее 24 рабочих дней в расчете на шестидневную рабочую неделю, т.е. при подсчете продолжительности отпуска исключался один выходной, который должен предоставляться каждому работнику независимо от специфики режима его труда и отдыха. Возможно, следует вернуться к прежнему регулированию, поскольку оно в большей степени соответствует требованиям Конвенции № 132.

Кроме того, предоставление отпуска в рабочих днях позволит устранить и следующее злоупотребление. Нередко возникают случаи, когда работник не желает идти в отпуск, да и работодатель в силу производственных обстоятельств не хочет его отпускать. Тогда стороны приходят к соглашению о делении отпуска на части и предусматривают, что части отпуска будут приходиться на выходные дни (субботу и воскресенье). Поскольку в настоящее время отпуск предоставляется в календарных днях, то такая практика не противоречит трудовому законодательству за тем исключением, что хотя бы одна часть отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Однако если подробнее разбираться в возникшей ситуации, то выходные дни и отпуск с точки зрения ст. 106 ТК РФ являются самостоятельными видами времени отдыха и не должны подменять друг друга. Оформление отпуска на выходные дни, во-первых, не дает возможности использовать два вида времени отдыха отдельно друг от друга, а во-вторых, фактически приводит к увеличению продолжительности времени работы сотрудника в рабочем году. В сложившейся ситуации косвенно можно сослаться на ст. 12 Конвенции № 132, по которой «соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск... признаются, в соответствии с национальными условиями, недействительными или запрещаются».