Роль судової практики і судового прецеденту у формуванні права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Міністерство освіти і науки України

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого

І Н Д И В І Д У А Л Ь Н А Р О Б О Т А

З ТЕОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

«Роль судової практики і судового преценденту у формуванні права»

Виконав:

Студент 1 курсу 4 групи факуоьтету №10

Опанасюк Євген

План

1. Поняття та етапи формування права

2. Судова практика: поняття, види, функції

3. Місце судового прецеденту в системі джерел права України

4. Значення судової практики і судового прецеденту у формуванні права країн романо-германської та англо-американської правової сім'ї

5. Роль судової практики і судового прецеденту у формуванні права України

Висновки

Список використаних джерел

1. Поняття та етапи формування права

Конституційне проголошення України правовою соціальною державою зумовлює необхідність не лише закріплення верховенства права у всіх сферах життєдіяльності суспільства, а і гарантування його впровадження в практику суспільного і державного будівництва, підвищення рівня законності та правопорядку. У зв'язку з цим значно збільшується роль і значення для розвитку держави і права наукових розробок проблем сутності, природи та значення інститутів правоутворення, правотворчості та законодавчої діяльності в контексті забезпечення верховенства права. В юридичних джерелах неодноразово наголошується на тому, що “питання виникнення та утворення права, тобто питання, яким чином виникає право, до сих пір не вирішено наукою позитивно. Існує ряд гіпотез, з яких жодна не може бути прийнята без суттєвих зауважень”; а винайдення єдиної відповіді щодо формування права, перш за все ускладнено відсутністю одностайності розуміння передумов виникнення права.

Зазначена проблематика є досить актуальною для України на сьогодні, оскільки модернізація вітчизняних державно-правових інституцій потребує адекватного (сучасного) та ефективного правового регулювання, що забезпечується, перш за все, за допомогою досконалого механізму правотворення.

В сучасних умовах розвитку держави і права підвищується потреба у науковому переосмисленні сутності і цінності права, механізму його утворення, значення для розвитку правової системи та оновлення державно-правових інституцій в контексті становлення державності.

Етимологія слова “правоутворення” полягає в органічному поєднанні двох самостійних слів “право” та “утворення” або “творення”. Поняття “право” визначається в тлумачному словнику української мови як здійснювана державою форма законодавства, що залежить від соціального устрою країни; система встановлених або санкціонованих державою загальнообов'язкових правил (норм) поведінки, які виражають волю панівного класу або всього народу. Тлумачення слова “право” вкладає у зміст цього явища соціальну природу загальнообов'язкових норм (правил), що є похідними від соціального устрою країни. В свою чергу поняття “утворення” (дія за значенням “утворювати”, “утворитися”) визначається як певна праця, творча діяльність (процес), що викликає появу або виникнення чого-небудь. Самостійного тлумачення поняття “правоутворення” у словнику не надається. Поєднуючи надані визначення вказаних слів, що об'єднані у словосполученні “правоутворення”, можливо зробити висновок про те, що зазначене словосполучення “правоутворення” позначає певну творчу діяльність, яка націлена на появу (виникнення) системи встановлених або санкціонованих державою загальнообов'язкових правил (норм) поведінки, які мають безпосередню залежність від соціального устрою країни.

Враховуючи вказані вище підходи до тлумачення поняття “правоутворення”, вказуючи на їх неоднозначність та відзначаючи актуальність визначення поняття на сьогодні, на нашу думку, правоутворення являє собою соціальний, гносеологічний, творчий процес формування, закріплення та введення в дію правових норм у вигляді системи нормативно-правових актів держави, що обумовлений рівнем суспільного розвитку та забезпечує прямопропорційну залежність між потребами суспільства та адекватним якісним рівнем законодавчої бази.

Правоутворення як процес виникнення і становлення права складається з трьох етапів:

1. формування певних суспільних відносин в громадському житті, які в результаті багаторазового повторення набувають нормативного характеру, тобто відбувається їх самоврегулювання;

2. узагальнення державою конкретних правових відносин, що виникли еволюційним шляхом, формулювання відповідних правил поведінки загального характеру та їх відображення у нормативно-правових актах чи інших правових документах;

3. втілення формалізованих правових норм в конкретні суспільні відносини, але вже більш упорядковані, стабільні, захищені.

На сьогодні в Україні процес правоутворення відбувається в надзвичайно складних умовах. В суспільстві проходять трансформаційні процеси, які на фоні низької правової культури населення призводять до зниження рівня законності і правопорядку. Все це відбувається при поглибленні кризових явищ в економічній, фінансовій та бюджетній сферах. Узагальнюючи особливості сучасного правоутворення як умови становлення державності в Україні, можливо зупинитися на наступних аспектах зазначеної проблематики:

- за сучасних умов розбудови державності та правової системи в Україні інститут правоутворення потребує посиленої уваги зі сторони науковців, що пов'язується із виробленням цілісної науково обґрунтованої концепції правоутворення;

- інститут правоутворення розвивається в умовах загальної політизації соціальних інституцій, що впливає на розвиток законодавчої бази України в контексті правового закріплення інтересів тих політичних сил, що мають домінуюче значення та відіграють провідну роль на політичній арені. Тим самим, зміст правоутворення набуває рис політичної змагальності між різноманітними політичними силами та інтересами, що були закріплені у політичних програмах;

- інтеграційний характер розвитку України, що націлений на активізацію участі України у розвитку міжнародного співробітництва, участі у міжнародних (міждержавних) об'єднаннях передбачає гармонізацію розвитку законодавчої бази України із розвитком міжнародного права та законодавства іноземних держав;

- поточне становлення інституту правоутворення як елементу правової системи відбувається в умовах відсутності наукових шкіл і традицій правотворення, що пояснюється відсутністю належної наукової уваги до проблем сутності і значення правотворчості як цілісного явища, що має утворюючий характер по відношенню до держави, права та правової системи.

2. Судова практика: поняття, види, функції

Що є судовою практикою? Питання цілком природне, оскільки навіть сьогодні, за поширеної популяризації юридичних знань, звертаючись до цього терміну, зустрічаємо різні і навіть абсолютно полярні думки у статтях, монографіях, підручниках, виступах посадових осіб. Наприклад, проаналізувавши зміст розділу «Судова практика» найпопулярнішого українського юридичного порталу www.liga.ua, ми змушені визнати, що він перенасичений рішеннями і постановами Пленуму Верховного Суду України, тоді як практику районних судів у розділі майже не представлено. Водночас не можна не пригадати збірник «Бюлетень законодавства і юридичної практики України. Практика судів України в цивільних справах», де велику його частину становить практика нижчих судів. Так чому в першому випадку укладачі обмежилися лише рішеннями Верховного Суду? Через недоступність відповідної інформації з нижчих ланок судової системи, що в принципі виключається за умов існування і функціонування Єдиного державного реєстру судових рішень чи це є їхнім концептуальним переконанням? Які ж акти судової влади можна однозначно включити до поняття судової практики?

По-перше, необхідно усвідомити таке. Ні за радянських часів, ні на сучасному етапі єдиного уніфікованого визначення поняття «судової практики» не було і немає. Взагалі це питання поставало найчастіше в контексті з'ясування вченими юридичної природи постанов Пленуму Верховного Суду та можливостей їхнього визнання джерелами права. Відповідно автори намагалися дійти правильних висновків з цього приводу через такі поняття, як судовий прецедент, судова правотворчість, судова практика нарешті. Висновки були різні, як і власне визначення вищезазначених понять. Єдине, в чому збігались думки,- це визнання особливого статусу актів пленумів Верховних судів радянських республік і CPCP, однак остаточні положення тим не менш були не просто різні, а навіть протилежні.

Зокрема, Й.C. Іоффе, не визнаючи судової практики джерелом права, намагався довести, що керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду CPCP мають нормотворчу силу шляхом відокремлення останніх від судової практики. «Від керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду слід відрізняти судову практику. Під судовою практикою розуміють узагальнене вираження єдиної лінії радянських органів при вирішенні справ даної категорії, що знаходить своє втілення у рішеннях та ухвалах народних судів і вищих судових інстанцій, які вступили в законну силу». Якщо не зосереджувати увагу на висновках щодо можливості визнання судової практики джерелом права, то, на нашу думку, в самій тезі яскраво проступає її антитеза. Чим же ще є роз'яснення Пленуму Верховного Суду, як не найвищим вираженням, так би мовити, квінтесенцією такої «єдиної лінії» судових органів при вирішенні тих чи інших категорій справ? Таким чином, виключення вищезазначених актів судової влади з поняття судової практики за таким критерієм вважається нам не зовсім доцільним. Ми не можемо в цьому сенсі погодитися з Й.C. Іоффе. Подібної точки зору дотримувався і C. Вільнянський, хоча свої висновки він обгрунтував дещо інакше. Розуміючи під судовою практикою правові положення, що виникли внаслідок постійного й одноманітного застосування їх у діяльності суду при розгляді конкретних справ, він також виключав керівні роз'яснення з поняття судової практики, оскільки останні не є рішеннями у конкретних справах, з яких, власне, і складається судова практика.

Абсолютно протилежною з цього приводу була думка П. Орловського. Знову ж таки, розглядаючи можливості визнання судової практики джерелом права, він розумів під судовою практикою не окремі судові рішення та ухвали навіть і вищого судового органу -- Верховного Суду CPCP,- а саме висновки й узагальнення, зроблені Пленумом Верховного Суду CPCP з низки одноманітних судових рішень, що застосовуються судовими органами протягом певного періоду в одноманітних справах. Таким чином, ним визнається, що виключно Пленум Верховного Суду CPCP створює судову практику у формі своїх висновків та узагальнень.

Взагалі найґрунтовнішою розробкою концепцій судової практики за радянських часів була спільна праця провідних учених-юристів під назвою «Судебная пратика в советской правовой системе» за редакцією C.H. Братуся (M., «Юридическая література», 1975 г.). Сам C.H. Братусь неодноразово звертався до поняття судової практики і в ранніх своїх працях. Квінтесенцією його концепції поняття судової практики є таке. Неможливо, на його думку, ототожнювати судову практику з будь-якими актами, що виходять із суду, якщо розуміти під судовою практикою виведення із законів у процесі їхнього тлумачення більш конкретних положень, без яких правильне застосування закону судом було б неможливим. Судова практика входить до складу судової діяльності, але не будь-який акт судової діяльності утворює судову практику. Судова практика починається там, де абстрактні положення закону розкриваються в більш конкретних правоположеннях, на основі яких вирішується справа. Таким чином, не належать до судової практики нагадування про зміст закону, які мають місце в ухвалах і постановах суду.

Дозвольте поставити цю тезу під сумнів. Адже за таким критерієм виходить, що районні суди при вирішенні сотні одноманітних справ взагалі не породжують судової практики?! Нам здається, що саме узагальнення і вивчення практики вирішення судами такої категорії справ і є поштовхом та необхідним базисом для висновків щодо подальшої практики застосування законодавства.

Вищенаведені приклади, по-різному визначаючи поняття судової практики, мають один спільний недолік. Майже всі згадані автори розглядають судову практику виключно з точки зору проведення аналізу її результатів. На відміну, наприклад, від Г.Г. Ткешеліадзе, який зазначав, що поняття судової практики в широкому розумінні охоплює діяльність усіх ланок судової системи. Тобто існують дві різні точки зору, які сформувалися за результатами узагальнення і аналізу думок щодо поняття судової практики. Однак слід зазначити, що, на наш погляд, ці точки зору не є альтернативними (взаємовиключними), оскільки вони просто відображають різні сторони судової практики. Вони органічно об'єднуються при комплексному розгляді судової практики навіть незалежно від форми її відправлення. Звернемося спочатку до родового поняття.

Із загальнофілософської точки зору суспільна «практика» (в тому числі й судова) визначається через взаємне відношення між суб'єктом і об'єктом практичної діяльності. Зокрема, Гегель під практикою розумів «...певне відношення суб'єкта -- об'єкта, що полягає у перетворенні об'єкта суб'єктом». Це відношення виражається в прямій дії суб'єкта на об'єкт, в результаті якої змінюється об'єкт, та в можливій зворотній дії об'єкта на суб'єкт, у результаті чого змінюється суб'єкт. Пряма дія є цілеспрямованою діяльністю суб'єкта з очікуваної зміни об'єкта, яка здійснюється відповідно до модельних уявлень суб'єкта про об'єкт. Результатом цієї дії є фактична зміна стану об'єкта. Зворотна дія виражається через сприйняття і аналіз суб'єктом тих фактичних змін, які сталися в об'єкті відповідно до його сутності. Результатом такої діяльності є зміна модельних уявлень суб'єкта. Таким чином, практика, в тому числі й судова, виражається і як діяльність зі зміни об'єкта, а можливо, й зі зміни суб'єкта, і як різні результати такої практичної діяльності.

Стосовно судової практики як суб'єкт судової діяльності виступає суд, елементарним об'єктом судової практики, наприклад, виступає та чи інша справа, що перебуває в судовому провадженні. Модельні уявлення суду визначаються чинним законодавством. Суд приймає те чи інше рішення на основі чинного законодавства щодо справи, тобто змінює її стан як об'єкта. Таким чином, ця зміна є найпершим результатом діяльності, що знаходить своє втілення в тому чи іншому акті суду (ухвала, рішення, постанова).

Можлива наявність зворотної дії за даною конкретною справою або за сукупністю судових справ (що є більш характерним для нашої судової системи) виражається у зміні модельних уявлень суду як суб'єкта щодо чинного законодавства, а отже, в усвідомленні ним необхідності конкретизації положень законодавства і наданні відповідних роз'яснень.

Отже, на наш погляд, слід розглядати поняття судової практики у двох аспектах, де перший характеризує судову практику як загальну діяльність з відправлення правосуддя, другий -- як результат такої діяльності. Таким чином, виключення з поняття судової практики будь-яких актів за тими чи іншими критеріями є недостатньо обґрунтованим і логічним. Адже, якщо розглядати як судову практику діяльність судової системи, слід визнавати в межах цього поняття відповідно і результати всієї такої діяльності.

Таке поняття судової практики відображає цілу низку специфічних ознак, які їй властиві. Адже воно підкреслює співвідношення з родовим поняттям - суспільною практикою, відокремлює її елементи - діяльність як динаміку та результати такої діяльності як статику. А також наголошує на можливості включення в судову практику не тільки актів Пленуму Верховного Суду, Вищого Господарського Суду, а й усіх рішень, постанов, ухвал усіх ланок судової системи в процесі індивідуального регулювання, зокрема щодо застосування права за аналогією, скасування нормативних актів тощо.

Якщо ж говорити про визначення місця судової практики в системі джерел права, то тут також таке розуміння вважаться нам слушним.

Судова діяльність настільки різноманітна, що в межах такого узагальненого поняття судової практики логічно розглядати ті чи інші конкретні форми судової практики в контексті нормативності їхніх результатів, без чого аналіз ролі судової практики в системі джерел права був би неповним.

Щодо функцій судової практики, виділяють орієнтуючу (правоспрямовуючу), правоконкретизуючу та сигнально-інформаційну функції.

Одним з суттєвих критеріїв класифікації функцій судової практики є сфера громадського життя, яка піддається практичному впливу. З цієї основи можна виділити економічну, політичну, соціальну, виховну, екологічну, демографічну та інші функції.

За способом впливу на реальну дійсність можна виділяти закріплюючу, регулятивно-орієнтаційну та правоохоронну функції судової практики. Закріплююча функція передбачає юридичне закріплення існуючих і новостворених суспільних відносин, конкретних соціальних ситуацій, посвідчення прав і законних інтересів, договорів та угод, які мають правове значення, офіційна реєстрація фактів суспільного життя, офіційне оформлення та закріплення сформованого правового досвіду. Регулятивно-орієнтаційна функція виражається у здійсненні централізованого та автономного, нормативного та індивідуального впорядкування суспільних відносин.

Зміст правоохоронної функції практики передусім полягає у судовому захисті прав і свобод людини і громадянина, а також охоронюваних законом інших цінностей.

3. Місце судового прецеденту в системі джерел права України

Питання про роль та місце судової практики в механізмі правового регулювання завжди викликали інтерес ще давньоримських юристів, а пізніше теоретиків та практиків різних історичних етапів розвитку суспільства. На сучасному етапі розвитку українського суспільства такі ключові аспекти проблеми як визначення суті та змісту судової правотворчості; її співвідношення з парламентською правотворчістю; соціальне та правове значення судової практики; її правова природа та співвідношення із загальновизнаними джерелами права продовжують залишатися предметом наукових дискусій. Ці проблеми мають, в першу чергу, загальнотеоретичне значення. Однак їх з'ясування та оцінка є визначальними для галузевих наук та для правозастосувальної діяльності.

В сучасний період проблематика, пов'язана з місцем та роллю судової практики в системі джерел права, обговорюється, в першу чергу, на загальнотеретичному рівні вченими - теоретиками права. Л.А. Луць зазначає, що в системі джерел права України відсутній правовий прецедент (зокрема, судовий), хоча можливість його появи впродовж тривалого часу обговорюється в літературі. На думку прихильників появи такого джерела, правовий прецедент сприятиме не просто збільшенню кількості суб'єктів правотворчості, а й дасть змогу розформалізувати систему джерел права та надати гнучкості та динамізму всій правовій системі. Отож, існуюча система джерел права України з часом може бути доповнена судовим прецедентом, хоча в нинішньому стані вона виконує необхідну роль у структуруванні суспільного життя в Україні, створенні ефективної, впорядкованої національної правової системи.

У сучасних дослідженнях природа судової практики оцінюється по-різному. Так на думку М.Д. Єгорова, постанови судових пленумів повинні лише тлумачити і роз'яснювати зміст законодавства, але не створювати нові норми права. Тому постанови судових пленумів не є джерелами права. Не є джерелом права і судова практика, під якою слід розуміти багаторазове, однакове вирішення судами однієї і тієї ж категорії справ.

На думку авторів академічного курсу Цивільного права України роз'яснення вищих судових органів треба розглядати як форми тлумачення чинного цивільного законодавства, що застосовується судами. А рішенням Конституційного Суду України відводиться особлива роль у правовій системі. Вони є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Науковий інтерес викликає позиція З.В. Ромовської. На її думку, не можна стверджувати, що в Союзі РСР судового прецеденту не було. Він був, але дещо в специфічній “радянській” формі. Судовий прецедент існує в Україні віддавна, форми його прояву відмінні, ніж у Великобританії, адже при вирішенні відповідного спору суд не застосовує рішення вищої судової інстанції, винесене в аналогічній справі. Але суд використовує “обґрунтувальну” його частину, тобто його дух, підходячи до вирішення “своєї” справи на тих теоретично-правових засадах, котрі були сформульовані вищою судовою інстанцією. Утвердження такої форми судового прецеденту здійснювалося різними засобами, зокрема, опублікуванням правових позицій Верховного Суду України з окремих видів судових спорів, призначенням “зональних”, тобто тих суддів Верховного Суду України, які мають здійснювати специфічний патронат над судами області. Є всі підстави, стверджує науковець, для висновку про прецедент рішень Конституційного Суду України, з тією відмінністю, що суди, вирішуючи спір, дотичний до питання, визначеного у рішенні Конституційного Суду України, у своїх рішеннях посилаються на рішення Конституційного Суду України.

Правосуддя в Україні здійснюється Конституційним судом та судами загальної юрисдикції. Конституційний Суд України - єдиний орган конституційної юрисдикції, правові засади діяльності якого визначені Конституцією та Законом “Про Конституційний Суд”. Відповідно до ст. 13 Закону Конституційний Суд приймає рішення та дає висновки у справах щодо: 1) конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим: 2) відповідності Конституції України чинних міжнародних договорів України або тих міжнародних договорів, що вносяться до Верховної Ради України для надання згоди на їх обов'язковість; 3) додержання конституційної процедури розслідування і розгляду справи про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту в межах, визначених Конституцією; 4) офіційного тлумачення Конституції та законів України.

Конституційний Суд за результатами розгляду справ щодо конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим приймає рішення. Конституційний Суд може визнати неконституційним правовий акт повністю або в окремій його частині. У разі, якщо ці акти або їх окремі положення визнаються неконституційними, вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом рішення про їх неконституційність (ч. 2 ст. 73 Закону). У разі, якщо в процесі розгляду справи за конституційним поданням виявлено невідповідність Конституції інших правових актів (їх окремих положень), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі, і які впливають на прийняття рішення чи дачу висновку у справі, Конституційний Суд визнає такі правові акти (їх окремі положення) неконституційними. Отже, Конституційний Суд України вправі скасувати чинність законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Конституційний Суд має право давати висновки у справах з питань офіційного тлумачення Конституції України та законів України (ст. 62 Закону). В результаті розгляду справ та прийнятті рішень і дачі висновків Конституційний Суд може закріпити додаткові чи нові, порівняно з чинним законодавством, норми. Самі ж рішення і висновки Конституційного Суду є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 150 Конституції), рівною мірою є обов'язковими до виконання (ст. 59 Закону). Такі законодавчі положення дають підставу стверджувати, що рішення та висновки Конституційного Суду і є судовим прецедентом. Сам же Конституційний Суд є правотворцем. А відтак для застосування такого судового прецеденту у формі рішення чи висновку Конституційного Суду виникає цілий ряд практичних питань.

По-перше, набрання законної сили рішеннями та висновками Конституційного Суду. У ст. 152 Конституції зазначено, що закони, інші правові акти або їхні окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їхню неконституційність. У ст. 67 Закону встановлено, що рішення і висновки Конституційного Суду підписуються не пізніше семи днів після прийняття рішення, дачі висновку, офіційно оприлюднюються наступного робочого дня після їх підписання. Рішення і висновки разом з окремою думкою суддів Конституційного Суду публікуються у “Віснику Конституційного Суду України” та в інших офіційних виданнях України. Отож, будучи вже ухваленим, але ще не підписаним і не оприлюдненим, рішення та висновки уже діють. З якого ж моменту суди при вирішенні конкретних справ можуть опиратися на ці акти? З моменту їхнього ухвалення чи з моменту їхнього оприлюднення, чи з врахуванням правил про набрання чинності законами? Відповідно до ст. 94 Конституції закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Рішення та висновки Конституційного Суду де-юре не закон, де-факто є такими фактично поза межами дії правил про набрання чинності законами, оскільки діють вже з моменту їх ухвалення. Отже, потрібна чітка законодавча вказівка про те, що рішення та висновки Конституційного Суду набирають чинності за тими ж правилами, що й закони. Така визначеність лише сприятиме правозастосувальній діяльності.

По-друге, потрібно з'ясувати питання про дію рішень та висновків Конституційного Суду в часі, просторі та по колу осіб. Оскільки Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, то норми, встановлені у його рішеннях та висновках, діють на всій території України і поширюються на всіх осіб. Необхідною є пряма законодавча вказівка про дію в часі рішень та висновків Конституційного Суду, в яких встановлюються додаткові чи нові норми, В такому разі мають діяти правила про дію в часі законів. Рішенням та висновкам Конституційного Суду зворотна сила може бути надана, якщо про це прямо передбачено в них. За загальним правилом вони мають пряму дію.

Щодо Постанов Пленуму Верховного Суду, Роз'яснень, Листів Вищого Господарського Суду та інших “продуктів” узагальненої судової практики, то, на думку Л.А. Луць, їх не можна визнавати судовими прецедентами (і це справедливо з позицій класичного розуміння судового прецеденту). Але саме в таких узагальненнях судової практики містяться нові за змістом правила поведінки чи тлумачаться норми закону, які надалі повинні враховувати суди у вирішенні конкретних справ.

У 1998 р. Верховним Судом України вперше були опубліковані правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій справ, які прийшли на зміну постановам та роз'ясненням. Такі практично в останній період не проводяться і це негативно позначилося на судовій практиці. Адже не секрет, що з аналогічних справ (однотипних, однакових) різні суди постановляють різні за змістом рішення. У виданні 2002 р. зазначені, що правові позиції не є нормативно-правовими актами і не мають обов'язкового характеру. В них міститься інформація про думку Верховного Суду України з тих чи інших правових питань, яка може допомогти у правильному визначенні відповідних норм права в подібних правових ситуаціях, але цих норм не замінює.

Одним із аргументів проти визнання судового прецеденту як джерела права є посилання на конституційний принцип розподілу державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6 Конституції). Але як свідчить реальна практика “чистого” поділу влади на три класичні гілки не існує. В реальному житті маємо взаємопереплетіння, взаємозв'язок, взаємодію різних гілок влади, зумовлені потребами практики життя.

Отже, постанови, роз'яснення, правові позиції Вищих судових інстанцій повинні знайти належне відображення в системі джерел права України. Від майже одностайного сприйняття в науковій літературі позиції про їх особливе місце в системі джерел права слід перейти до реальної оцінки ситуації. Як зазначає М.М. Марченко: в більшості країн романо-германського права прецедент, як джерело права, формально не визнається, але фактично використовується. Пряме визнання прецедент разом із судовою правотворчістю отримав за Цивільним кодексом Швейцарії - суд уповноважений при певних обставинах діяти так, якби він був законодавцем. Але за Цивільним кодексом Франції суддям заборонено своїми рішеннями встановлювати загальні норми права.

Нерідко судовий прецедент ототожнють із звичайним рішенням суду, що в принципі є невірним. Але і в самій науці теорії права немає єдності щодо поняття прецеденту. Вбачається, що його розуміння не може бути уніфікованим, єдиним для різних правових систем. Правові системи різних країн, об'єднані за спільними ознаками в певний тип правової системи, не виключають національних їх особливостей, зумовлених історичним розвитком, національними традиціями, культурним рівнем, рівнем праворозуміння тощо.

Аналізуючи систему права України, відзначимо, що формально на сьогоднішній день обов'язковий характер відповідно до діючого законодавства мають тільки рішення Європейського суду з прав людини. Ці рішення для України мають прецедентний характер та є обов'язковими для застосування в Україні.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) називає власну практику прецедентною. Прецедентність проявляється у тому, що цей суд при вирішенні справ схильний в цілому слідувати підходам, що застосовувалися ним раніше, якщо не визнає за необхідне їх змінити. Зокрема, в мотивувальній частині рішення суд замість відтворення висловлених ним раніше міркувань може послатись на міркування, висловлені у попередніх рішеннях. При цьому ЄСПЛ неодноразово наголошував, що він не зв'язаний власними попередніми рішеннями і, дійсно, час від часу змінює свої правові позиції. Це є виправданим, бо хоча можливість зміни судової практики не сприяє правовій визначеності, однак слід мати на увазі, що існує діалектична суперечність між правовою визначеністю і розвитком права. Загалом, можна однозначно стверджувати, що для ЄСПЛ власні рішення не є обов'язковими.

4. Значення судової практики і судового прецеденту у формуванні права країн романо-германської та англо-американської правової сім'ї

Будь-які види прецедентів призначені для слідування їм у судовій практиці. Це, однак, не означає, що всім видам прецедентів притаманна загальнообов'язковість. Навпаки, вона є скоріш винятком і характерна лише для «англосаксонського» різновиду прецеденту.

Непритаманна загальнообов'язковість і прецеденту країн континентального права, де діє доктрина jurisprudence constante, що означає «усталена судова практика». Суди країни континентального права за усталеним уявленням не можуть прецедентом створювати норми права. Але правотворення не обмежується встановленням законодавчих текстів, а включає в себе і інтерпретацію, тлумачення закону. Тлумачення, що дається судом при розгляді справ, не має загальнообов'язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах. Водночас якщо інтерпретація щодо певного правового питання поширюється настільки, що стає загальновживаною - усталеною, можна казати про здійснення правотворення судовою практикою. Дійсно, якщо виходити з того, що право діє саме так, як його «здійснюють», тобто як і наскільки його буде дотримано, то можна зробити висновок, що встановлення правила поведінки не слід зводити до словесної форми закону, а слід включати до цього поняття і тлумачення. З цього випливає правотворча функція усталеної судової практики. Тому усталена судова практика є джерелом права країн романо-германської правової сім'ї, зокрема України.

Натомість у країнах загального права, де діє доктрина «stare decisis», що означає «слідування вирішеному раніше», як побічний результат здійснення правосуддя рішення суду у деяких випадках може вважатися у певному сенсі загальнообов'язковим (binding case, authoritative precedent), із аргументації якого виводиться певне правило, принцип, підхід (ratio decidendi), і застосування якої призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даних конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватись в частині ratio decidendi нижчими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим же судом чи іншими судами того ж рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. Надалі будемо називати такі прецеденти англосаксонськими (хоч це і не дуже точно, бо англосаксонським є як «офіційний» чи «авторитетний» прецедент (authoritative precedent) за доктриною stare decisis, про який зараз йдеться, так і переконливий прецедент (persuasive precedent), про який буде сказано нижче.

Істотною відмінністю континентального прецеденту від англосаксонського є те, що останній може бути створений одним судовим рішенням, в той час як континентальний прецедент створюється завдяки появі низки судових рішень, тобто виникає якщо не внаслідок консенсусу, то принаймні внаслідок сприйняття правової позиції значною частиною юридичної спільноти.

При цьому у країнах обох правових сімей існує і спільний для них вид прецеденту - так званий переконливий прецедент (persuasive precedent): окремі судові рішення, які самі по собі не створюють прецеденту ані в англосаксонському, ані в континентальному значенні, тим не менше з огляду на авторитетність суду, що їх прийняв, істотно впливають на практику інших судів, хоча і не є обов'язковими для них. У тому числі переконливий прецедент може створюватись і рішенням іноземного суду та впливати на практику національного суду, що особливо поширено у країнах загального права. У країнах континентального права переконливими прецедентами є окремі рішення вищих судів, які створюють підґрунтя для подальшого формування усталеної судової практики. Важко переоцінити і роль переконливого прецеденту при застосуванні міжнародних договорів різними національними судами, де англосаксонський прецедент не застосовується і не може застосовуватись для здійснення судової правотворчості.

Таким чином, найбільш яскравим прикладом країни, в якій судова практика є джерелом права, є Англія. В цілому група правових систем англо-американського типу характеризується як система загального права. У даному типі правової системи, на думку Л.А. Луць, необхідно розрізняти два підтипи: англійське та американське право, які мають як спільні ознаки, так і особливості. Англійська правова система наділена цілим рядом особливостей. За влучним висловом К. Цвайгерта і Х. Кьотца для юристів континентальної Європи англійське право завжди уявлялося як дещо дивне і незвичайне. На кожному кроці вони змушені стикатися з правовими інститутами, процедурами і традиціями, яким неможливо підшукати аналогів у звичному світі правових понять континенту. Замість цього вони бачать юридичну техніку, основу якої складають не тексти законів і їх тлумачення і не система юридичних понять, що опосередковують явища соціального життя і слугують інструментом їхньої класифікації. Для англійських юристів більш характерним є преюдиційний спосіб мислення. Вони схильні детально обговорювати життєві проблеми і аргументувати свої висновки, спираючись, перш за все, на конкретні й історичні факти, ніж на абстрактні поняття. В англійському праві немає поділу на право приватне і право публічне. Натомість право поділяється на загальне право і право справедливості. В процесі свого історичного розвитку англійське право склалося як право судової практики. Наявність судового прецеденту, як основного джерела права, є характерною ознакою правової системи англо-американського типу. Однак, на думку науковців, на сьогоднішні закони і підзаконні акти органів Англійської держави фактично відіграють таку ж роль, що й аналогічні джерела права на Європейському континенті. Правова система США подібна до англійської: прецедентне право знаходиться у взаємодії із законодавством.

5. Роль судової практики і судового прецеденту у формуванні права України

Одним з факторів, що визначають роль судового прецеденту і судової практики у формуванні права України є те, що вони допомагають формувати термінологічний апарат. Судові органи наділені правом офіційного тлумачення правових норм, при цьому вони стикаються з необхідністю нейтралізації наслідків недосконалості юридичної техніки. Наслідком чого є відсутність чіткої і однозначної термінологічної бази, правових дефініцій, що роз'яснюють значення того чи іншого поняття. У зв'язку з цим судові органи змушені самостійно займатися розробкою понятійного апарату. "Становлення судової практики як компонента і результату судової діяльності починається з того моменту, коли суду, для того, щоб застосувати закон до спірного випадку і винести по справі справедливе рішення, необхідно витлумачити закон, усвідомити його сенс і зміст шляхом конкретизації тих понять, які виражені в словесній формулі закону. Слід зазначити, що судова практика розуміється нами в широкому значенні як діяльність усіх судів, що входять в судову систему країни, і включає в себе в якості результатів такої діяльності рішення Конституційного суду, постанови пленумів вищих судів, огляди та узагальнення судової практики, рішення і визначення судів загальної юрисдикції по конкретних спорах.

Україні, як і будь якій іншій країні романо-германської правової сім'ї, притаманні судові прецеденти у вигляді усталеної судової практики (jurisprudence constante) та переконливого прецеденту (в першу чергу - рішень ВСУ та вищих спеціалізованих судів).

Є багато чинників загального характеру, що стримують розвиток судового прецеденту в праві України. До них належать корумпованість суддів (яка заважає становленню усталеної судової практики через розмивання її свідомо неправосудними рішеннями), недостатній рівень кваліфікації суддів, вади системи підбору суддів, недотримання принципу незалежності суддів (зокрема, через наявність значного адміністративного ресурсу у голів судів), відсутність ефективного механізму притягнення суддів до відповідальності за прийняття свідомо неправосудних рішень тощо.

Водночас існують і специфічні фактори. Так, у 2005 році було зроблено значний крок уперед щодо поширення інформації щодо судової практики: прийнято Закон України «Про доступ до судових рішень». Значення запровадженого цим Законом Єдиного державного реєстру судових рішень для розвитку судового прецеденту як у вигляді усталеної судової практики, так і переконливого прецеденту, важко переоцінити - реєстр може і повинен стати важливим інструментом як скорочення строків формування усталеної судової практики з різних правових питань, так і підвищення ролі переконливого прецеденту рішень через підвищення рівня поінформованості суддів, адвокатів та інших юристів про такі рішення. Водночас на роботу цього реєстру є багато нарікань. Зокрема, рішення вносяться до реєстру вкрай несвоєчасно і неповно.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.47 Закону України «Про судоустрій України» до повноважень ВСУ належить надання судам роз'яснень з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики. Закон не визначає такі роз'яснення як рекомендаційні (як це зроблено щодо роз'яснень вищого спеціалізованого суду у п. 3 ст. 39 Закону України «Про судоустрій України»), у зв'язку з чим існує поширена думка про обов'язковість роз'яснень ВСУ. Водночас така обов'язковість призводить до того, що роз'яснення ВСУ в ієрархії законодавчих актів навіть не можна віднести до підзаконних актів, натомість вони є «надзаконними», бо саме їм належить останнє слово у тому, які саме правила та як саме регулюють ті чи інші відносини. Таке не тільки не узгоджується з конституційним принципом поділу державної влади на гілки, але і не сприяє реалізації самого механізму суддівського правотворення у вигляді усталеної судової практики, оскільки застосування вищою судовою інстанцією неадекватного механізму правотворення заважає виробленню нових правових позицій, які могли б згодом у притаманний континентальній судовій практиці спосіб перетворитись на усталені правоположення. Втім, на мій погляд, краще за все було б взагалі скасувати повноваження як ВСУ, так і Пленуму вищого спеціалізованого суду надавати будь-які роз'яснення - правові позиції всіх судів (включаючи КСУ) мають відображатися лише в рішеннях з конкретних справ.

Негативний вплив на розвиток судового прецеденту має і передбачені Законом України «Про судоустрій України» повноваження апеляційних судів, президії апеляційного суду, вищого спеціалізованого суду та заступників голів і президії, суддів ВСУ, голів судових палат ВСУ надавати судам нижчого рівня «методичну допомогу» у застосуванні законодавства. Це призводить не тільки до відволікання суддів вищих інстанцій від здійснення правосуддя, а й до видачі судам нижчих інстанцій з боку судів вищих інстанцій адміністративних по суті приписів щодо застосування законодавства, що суперечить ст.126 Конституції України («Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється») та заважає формуванню прецеденту усталеною судовою практикою.

Висновки

В результаті написання індивідуальної роботи ми дійшли до таких висновків:

1. Етимологія слова “правоутворення” полягає в органічному поєднанні двох самостійних слів “право” та “утворення” або “творення”. Поняття “право” визначається в тлумачному словнику української мови як здійснювана державою форма законодавства, що залежить від соціального устрою країни; система встановлених або санкціонованих державою загальнообов'язкових правил (норм) поведінки, які виражають волю панівного класу або всього народу.

2. Правоутворення як процес виникнення і становлення права складається з трьох етапів: формування певних суспільних відносин в громадському житті, які в результаті багаторазового повторення набувають нормативного характеру, тобто відбувається їх самоврегулювання; узагальнення державою конкретних правових відносин, що виникли еволюційним шляхом, формулювання відповідних правил поведінки загального характеру та їх відображення у нормативно-правових актах чи інших правових документах; втілення формалізованих правових норм в конкретні суспільні відносини, але вже більш упорядковані, стабільні, захищені.

3. Слід розглядати поняття судової практики у двох аспектах, де перший характеризує судову практику як загальну діяльність з відправлення правосуддя, другий -- як результат такої діяльності. Таким чином, виключення з поняття судової практики будь-яких актів за тими чи іншими критеріями є недостатньо обґрунтованим і логічним. Адже, якщо розглядати як судову практику діяльність судової системи, слід визнавати в межах цього поняття відповідно і результати всієї такої діяльності.

Таке поняття судової практики відображає цілу низку специфічних ознак, які їй властиві. Адже воно підкреслює співвідношення з родовим поняттям - суспільною практикою, відокремлює її елементи - діяльність як динаміку та результати такої діяльності як статику.

4. Нерідко судовий прецедент ототожнють із звичайним рішенням суду, що в принципі є невірним. Але і в самій науці теорії права немає єдності щодо поняття прецеденту. Вбачається, що його розуміння не може бути уніфікованим, єдиним для різних правових систем. Правові системи різних країн, об'єднані за спільними ознаками в певний тип правової системи, не виключають національних їх особливостей, зумовлених історичним розвитком, національними традиціями, культурним рівнем, рівнем праворозуміння тощо.

правоутворення судовий прецедент

Список використаних джерел

1) Братусь С.H. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право.- № 6, - 1975.

2) Братусь С.М., Венгеров А.Б. Поняття, зміст і форми судової практики.// Судова практика в радянській правової системі. М., 1975.

3) Великий тлумачний словник сучасної української мови [Текст] / уклад. і гол. ред. В.Т. Бусел. - К. ; Ірпінь : Перун, 2003. - 1 440 с.

4) Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. - Харьков: Издательство Харьковского университета, 1958.

5) Гражданское право. Учебник, Часть 1./ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.:”ТЕИС”, 1996.

6) Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. П.І. Шевчука. - К.: Ін Юре, 2002.

7) Зорислава Ромовська. Українське цивільне право: Загальна частина. Академічний курс. Підручник. - К.: Атіка, 2005.

8) Иоффе О.С. Советское гражданское право. - T. 1, - M.: Госюриздат, 1958.

9) Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права [Текст] / Н.М. Коркунов // Теория государства и права : [хрестоматия : в 2 т.]. - Т. 1. Государство / автор-составитель М. Н. Марченко. - М. : Городец, 2004. - 130-145 с.

10) Луць Л.А. Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник. - Львів: юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003.

11) Луць Л.А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти): Монографія. - К., Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2003.

12) Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007.

13) Михайловский, И.В. Очерки философии права [Текст] / И.В. Михайловский // Теория государства и права: [хрестоматия : в 2 т.]. - Т. 1. Государство / автор-составитель М.Н. Марченко. - М.: Городец, 2004. - С. 110-116.

14) Орловский П. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право.- № 8-9.- 1940.

15) Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. - 2005. - № 5. - С.34-38.

16) Судебная практика в советской правовой системе // Ред. С. H. Братусь.- M.: Юридическая литература, 1975.

17) Ткешелиадзе Г.Г. Судебная практика и уголовный закон.- Тбилиси: Мецниереба, 1975.

18) Философия Гегеля и современность // Ответ, ред. Л.H. Суворов- M.: Юридическая литература, 1973.

19) Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Т.1. Основы: Пер. с нем. - М.: Междунар. отношения, 2000.

20) Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах/ За заг. ред. Я.М. Шевченко. - Т.1. Загальна частина. - К.: концерн “Видавничий Дім “Ін Юре”, 2003.

Размещено на Allbest.ru