Право собственности у приобретателя имущества по договору возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором. Современным законодательством система традиции в отношении недвижимого имущества не применяется, и сама по себе передача недвижимости не имеет вещно-правового эффекта (не порождает права собственности). Право собственности на недвижимость возникает у приобретателя с момента государственной регистрации перехода права собственности, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 223 ГК РФ).

Приурочивая возникновение права собственности к моменту передачи вещи, вне зависимости от ее определенности в договоре, и раскрывая в ст. 224 ГК понятие передачи, закон, однако, не определяет правовую природу передачи, а также ее соотношение с договором о передаче имущества. Отсутствует должное внимание к этим вопросам и на страницах отечественной (как советской, так и современной) литературы.

Термин «передача» в самом широком смысле означает определенные согласованные действия, направленные на то, чтобы какой-то объект перешел от одного субъекта к другому. Из всех способов передачи, перечисленных в норме ст. 224 ГК РФ, к недвижимому имуществу применимо только «вручение вещи приобретателю». Вещь считается, врученной с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (п. 1 ст. 224).

Как верно отмечает Л. Г. Сайфулова, существует общее, никем не оспариваемое правило: передать вещь в собственность может только собственник имущества¹¹ Сайфулова Л.Г. Право собственности. - СПб.: Нева, 2005, с. 97.. Однако из этого правила есть исключения. В случаях, предусмотренных законом или договором, правомочия по распоряжению имуществом могут быть предоставлены лицу, не являющемуся субъектом права собственности или иного ограниченного права на это имущество²² Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Инфра-М, 2005, с. 64.. Такими случаями являются, например, продажа имущества с публичных торгов, проводимых в порядке исполнения решения суда; продажа предмета залога судебным исполнителем (ст. 350 ГК, п. 5 ст. 358 ГК); продажа арестованного имущества неисправного должника; сделки комиссионера (ст. 990 ГК); продажа хранителем не принадлежащей ему вещи (п. 2 ст. 899 ГК и ст. 920 ГК). Этот перечень, на наш взгляд, нет оснований считать исчерпывающим.

Распространена точка зрения, согласно которой «застройщик не приобретает права собственности на получаемые дольщиками квартиры и поэтому не может их передавать в собственность дольщику. Содержанием договора на долевое участие в строительстве жилого дома, в отличие от договора купли-продажи, является не передача застройщиком недвижимости в собственности, а оказание услуг по инвестированию денежных средств дольщиков в строительство жилого дома. Таким высказываниям можно возразить, поскольку приобретателей квартир по большому счету не интересует сам процесс вложения денежных средств, их интерес при заключении договора - именно в получении права собственности на конкретную вещь, а не в услугах по инвестированию. Застройщик не оказывает услуги, а обязуется передать товар.

По договору долевого участия в строительстве «передача» должна рассматриваться не как способ приобретения права собственности, а как «передача» квартиры во владение. При чем здесь речь идет о передаче именно вещи, а не прав, как иногда утверждают в литературе. Например, распространено такое суждение: «заключаемый в этом случае договор нельзя назвать договором долевого участия в строительстве квартир, поскольку не существует предмета такой сделки. Здесь речь может идти только об уступке прав на создаваемую жилую площадь, на основании чего вновь привлеченное лицо (дольщик) может требовать регистрации своих прав на построенную жилую площадь. Однако, обратившись к ст. 382 ГК РФ, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том числе собственность, по цессии не может быть передано.

Для обеспечения передачи и получения соответствующего имущества дольщик обязан в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями совершить необходимые действия, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.

Фактическая передача имущества должна быть зафиксированная в юридически значимых документах. Помимо фактической передачи -принятия недвижимости, стороны договора долевого участия в строительстве должны подписать передаточный акт или иной документ о передаче. Таким образом, передача недвижимого имущества означает ее фактическое вручение и подписание документа о передаче.

Каких-либо требований к передаточному акту или иному документу о передаче, кроме того, что он должен быть облечен в письменную форму и содержать подписи сторон и дату составления, законодательство не содержит (по обязательствам о передаче недвижимого имущества в собственность). Передаточный акт служит ... доказательством исполнения сторонами обязанностей по передаче-принятию имущества, поэтому составляется одновременно с вручением недвижимости либо непосредственно после такой передачи. Можно согласиться с мнением Б. Л. Хаскельберга, что формулировку закона «после вручения и подписания» едва ли следует толковать как определение последовательности выполнения этих действий -сначала вручение имущества, а потом подписание акта. Имеется больше оснований для истолкования в том смысле, что оба действия являются в равной мере обязательными составными исполнения продавцом обязательства, а последовательность их совершения не имеет принципиального значения ¹¹ Хаскельберг Б.Л. Исполнение договора купли-продажи недвижимости и переход права собственности // Экономика и право. - 2006. - № 10. - С. 10. .

Акт передачи квартиры дольщику в данном случае имеет большое значение, поскольку именно этим документом подтверждается выполнение обязательств застройщика по передаче квартиры дольщику. Право дольщика на квартиру не может возникнуть до тех пор, пока обязательства по передаче квартиры не будут выполнены и квартира не будет передана дольщику по акту или иному документу, свидетельствующему о передаче квартиры. Поскольку акт передачи квартиры является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору, то в этом документе необходимо также отразить выполнение дольщиком своих обязанностей по оплате квартиры в полном объеме, которые имеют значение для возникновения права дольщика.

К обязанностям застройщика относится передача вещи не только в фактическое владение, но и обеспечение прочного юридического господства над вещью - передача ее в собственность дольщику.

По общему правилу право собственности у приобретателя на вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). До этого момента у созданной недвижимости - жилого дома, квартир нет собственника с зарегистрированным правом. Поскольку юридически право собственности на объект недвижимости в таких случаях не существует, можно говорить о праве собственности на некий комплекс имущества, включая использованные материалы. В ряде случаев возникают споры, у кого именно - застройщика или дольщика должно возникнуть право собственности на вновь создаваемые объекты недвижимости после их передачи подрядчиком заказчику (застройщику по договору долевого участия в строительстве).

Недостроенные объекты недвижимости («незавершенка») представляют собой совокупность строительных материалов, в которую внесен труд строителей. И поэтому право собственности на такие объекты принадлежит собственнику стройматериалов, которым не обязательно выступают заказчики.

Вопрос о том, кто является собственником результата работ по договору подряда до его сдачи был поднят М. И. Брагинским в лекции, прочитанной в Высшем Арбитражном Суде. Причем отмечалось, что проблемы возникают именно тогда, когда предметом договора служит недвижимость, поскольку это связано с вещным правом на землю, а равно с регистрацией соответствующего объекта.

Таким образом, следует, полностью согласится с высказыванием К. Скловского, что имеются определенные трудности в решении вопроса о том, кто является субъектом права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 ГК РФ¹¹ Скловский К. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. - № 7. - С. 44..

Думается, что трудности возникают не только в определении субъекта права, но также и в содержании передаваемых на объект строительства прав.

Если мы обратим внимание на редакцию Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в приведенном нами случае, то право собственности на жилой дом возникает с момента передачи подрядчиком жилого дома по окончании его строительства.

Но в силу положений ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Права на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируются на основании документов, подтверждающих факт его создания (ст. 25 Федерального закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Очевидно, что договор подряда, заключенный между заказчиком и подрядчиком, а также документы, подтверждающие момент передачи, являются лишь одними из доказательств, подтверждающими факт создания объекта недвижимости, на основании которых возможно, но не очевидно, возникновение права собственности. И позиция суда по вопросу возникновения права собственности с момента передачи объекта строительства является по той причине, что при отсутствии права собственности на незавершенный объект до момента государственной регистрации вообще, такое право не может быть передано от подрядчика заказчику, так как нельзя передать то, чего нет. При всей схожести данной схемы с долевым участием в строительстве договоры подряда к ним не относятся. Сам процесс строительства, выполняемые работы не охватываются договором долевого участия. Дольщик вступает в отношения не с подрядчиком, а с заказчиком строительства, который обязуется не производить работы, а лишь передать объект. Дальнейшие действия фирмы-застройщика не охватываются отношением сторон. Дольщик платит не за выполненную работу, а за конкретную квартиру. Смета на строительство квартиры не составляется. Показательно, что суды, квалифицируя договоры о приобретении квартиры в строящемся доме как подряд, применяют при удовлетворении требований, связанных с качеством передаваемого помещения нормы о купле-продаже, ссылаясь на то, что в силу ст. 739 ГК в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правилами, предоставленными покупателю в соответствии со ст. 503-505 ГК РФ.

В отношении правового положения застройщика по договорам долевого участия в строительстве, применительно к вопросу о возможности регистрации им прав на объект недвижимости, необходимо отметить конкуренцию норм ч. 1 ст. 218 и ст. 219 ГК РФ. Застройщик, заключая договоры долевого участия в строительстве и привлекая средства для финансирования строительства, имеет обязательственные отношения с дольщиками в виде права на объект недвижимости. Исполнение указанной обязанности возможно, в силу положения ст. 219 ГК РФ, только после соответствующей регистрации. Но если следовать содержанию п. 1 ст. 218 ГК РФ, застройщик не может осуществить регистрацию на вновь созданный объект недвижимости при наличии у него на момент регистрации неисполненных договоров долевого участия, поскольку наличием подобных договоров бесспорно подтверждается то обстоятельство, что объект недвижимости в той части, в которой у застройщика существуют обязательства перед дольщиками, построен им не для себя.

Таким образом, на наш взгляд, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне застройщика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора дольщик обязан оплатить стоимость квартиры, то одновременное возникновение у застройщика права и на оплату квартиры, и на вещный результат лишено очевидного основания. В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится застройщик. Как отмечалось, основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи. Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она им создана для себя. Очевидно, что суть, специфика долевого участия в строительстве, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для застройщика и, напротив, применимо к дольщику (подобно тому как передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента, поскольку комиссионер действует в чужом интересе)¹¹ Скловский К.И Собственность в гражданском праве. - М.: Юридическая литература, 2005, с. 408. . Найти подтверждение верности такого подхода можно и в судебной практике.

Применительно к долевому участию встречаются ситуации, когда право собственности на весь дом, на каждую квартиру в отдельности регистрируется сначала за застройщиком, инвестором, а затем переход права к дольщику оформляется как купля-продажа. В этом случае проблем нет. Обычная ситуация перехода права от бывшего собственника к новому. Но такая практика «двойной» регистрации критикуется в литературе и представляется неправильной (влечет временные и материальные потери, от которых страдает в конечном итоге приобретатель жилья)²² Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения // Российская юстиция. - 2005. - № 5. - С. 62.. Как верно отмечает Л. Г. Сайфулова, застройщику не нужно это право собственности, он не относится к построенным квартирам как "к своим", его интерес - в получении денег. Более распространенным вариантом является регистрация права собственности на отдельные квартиры непосредственно за дольщиком, конечным приобретателем. При этом ни у участников строительства, ни у регистрирующих органов не вызывает сомнений право застройщика передать дольщикам квартиры без предварительной регистрации за собой соответствующего права собственности.

По нашему мнению, возникновение права собственности у дольщика относится к первоначальным способам приобретения права собственности. Право собственности возникает на вещь, которой раньше не было, т. е. возникает на эту вещь впервые. Однако п. 1 ст. 218 относится к случаям, когда вещь изготавливается или создается лицом «для себя». Для дольщика же квартира построена третьими лицами.

В нашем случае приобретается вещь, не имеющая собственника (зарегистрировавшего свое право). Может возникнуть вопрос об основании возникновения права собственности у дольщика.

Основанием возникновения права собственности на жилище посредством участия в долевом строительстве этого жилья следует считать юридический состав, т. е. совокупность юридических фактов, необходимых для наступления определенных юридических последствий. Центральным элементом в данном юридическом составе является договор, закрепляющий обязательственные правоотношения между участниками по долевому строительству. Другой важнейшей составляющей юридического состава как основания возникновения права собственности дольщика на объект недвижимого имущества является государственная регистрация его права собственности на основании того, что объект создан для него, но третьими лицами.

В связи с этим представляется, что часть 1 пункта 1 статьи 218 ГК РФ следует изложить в такой редакции: «Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя своими силами или с участием третьих лиц с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом».

Считаем также, что трансформация права собственности должна происходить автоматически (по аналогии с возникновением собственности на квартиру у члена ЖСК, полностью выплатившего паевой взнос). В этом случае нельзя ставить возникновение этого права в зависимость от государственной регистрации права собственности на него и выдачи соответствующего свидетельства. Такие свидетельства должны лишь оформлять уже существующее право собственности, но не порождать его. Таким образом, за приобретателем регистрируется первичное право собственности на квартиру, он не получает это право от кого-либо, а государство «признает и подтверждает» за ним вновь возникшее право собственности.

В связи с этим необходимо включить в ст. 219 ГК РФ часть 2 следующего содержания: Право собственности на вновь возводимые объекты недвижимости возникает с момента окончания строительства. Свидетельство о праве собственности на вновь возводимый объект недвижимости юридически закрепляет возникшее право».

Право собственности регистрируется обычно на конкретные квартиры в доме, а не на само здание. То, что эти квартиры находятся в одном доме, не порождает права общей собственности на весь дом. Собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности лишь общие помещения, несущие конструкции дома, различное оборудование, обслуживающее более одной квартиры (ст. 290 ГК). На сами квартиры общая собственность у сторон договора долевого участия в строительстве не возникает.

При этом вещное право может возникать лишь на квартиры, но не на «метры». Так, при рассмотрении одного из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел неправильным решение нижестоящего суда о признании за дольщиком права собственности на жилую площадь в натуре в размере определенного количества квадратных метров. Сославшись на ст. 209 ГК, Президиум обратил внимание на то, что право собственности возникает только в отношении конкретного имущества, обособленного от иных вещей этого же рода. Следовательно, суд не мог признать право собственности на .. .кв. м жилой площади, не определив ее состав в натуре.

Процесс трансформирования обязательственных отношений в вещные является в настоящее время достаточно сложным для правовой квалификации. Это связано отчасти с тем, что правовая регламентация подобных отношений осуществляется не только нормами, изложенными в ГК РФ, но и в иных нормативных актах, допускающих регулирование вопросов приемки передачи законченных строительством объектов на уровне исполнительной власти субъектов РФ, а также местных администраций. Таким образом, проблема регистрации прав на вновь создаваемые объекты недвижимости связана с приданием указанным правам элемента публичности, поскольку существующий порядок ввода объектов недвижимости в эксплуатацию предполагает наличие соответствующих актов, юридическая сила которых в обязательственном порядке должна подтверждаться решениями (актами) органов местного самоуправления.

В этом случае правомерно возникает вопрос о том, как учреждениям юстиции проводить регистрацию оформления прав на вновь возведенный объект недвижимости и какие документы подтвердят статус правообладателя у дольщика.

Порядок проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество определен ст. 13 Закона о регистрации. В соответствии с установленным законом порядком регистрация начинается с приема документов, необходимых для государственной регистрации и отвечающих требованиям Закона о регистрации и регистрации поступивших документов в Книге учета документов, принятых на регистрацию. Особенности государственной регистрации прав на вновь созданные объекты недвижимого имущества установлены ст. 25 Закона о регистрации. В соответствии с п. 1 вышеназванной статьи право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Однако ст. 25 не содержит указания на то, какие это могут быть документы, и не устанавливает какие-либо требования к ним.

Для решения вопроса о том, какой именно документ может подтвердить создание объекта и являться основанием для регистрации права на него, следует исходить из:

- статьи 17 Закона о регистрации, которой установлены основания для государственной регистрации прав;

- норм ГК РФ, регулирующих отношения по строительству объекта недвижимости с привлечением подрядчика;

- административных норм, регулирующих процесс строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона о регистрации обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав является план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. Исходя из этого, технический паспорт бюро технической инвентаризации и иные документы технического учета, изготовленные на вновь возведенный объект недвижимости, не могут являться основанием для государственной регистрации права, хотя и свидетельствуют, что объект в натуре создан.

Соответствие объекта градостроительным и строительным нормам и правилам является необходимым условием, соблюдение которого исключает возможность отнесения объекта к самовольной постройке, право собственности на которую, в силу статьи 222 ГК РФ у лица, ее создавшего, не возникает. О необходимости соблюдения установленного порядка возведения объекта недвижимости, в том числе и порядка приемки объекта в эксплуатацию, указано в пункте 1 статьи 218 ГК РФ.

В настоящее время практика государственной регистрации на вновь созданные объекты недвижимости исходит из того, что документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта (далее - акт приемки в эксплуатацию). Именно этот документ свидетельствует о том, что объект создан как объект недвижимости определенного назначения с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил и может эксплуатироваться (использоваться) собственником в соответствии с его целевым назначением.

Кроме того, акт приемки в эксплуатацию объекта является также и документом, свидетельствующим о передаче объекта из владения подрядчика во владение заказчика. Именно с момента подписания акта объект выбывает из владения подрядчика и последний утрачивает возможность воспользоваться правом удержания объекта (статья 712 ГК РФ), а также перестает нести риск случайной гибели объекта.

Таким образом, акт приемки объекта в эксплуатацию свидетельствует:

- о создании объекта недвижимости в соответствии с градостроительными и строительными нормами и правилами; - о возникновении у заказчика (в случае, если объект создавался подрядчиком по договору строительного подряда) права владения объектом;

- документом, которым осуществляется передача права владения объектом от подрядчика к заказчику, т. е. актом передачи прав на недвижимое имущество заявителю от прежнего правообладателя;

- актом, изданным органом государственной власти или местного самоуправления, в зависимости от того, по распоряжению какого органа была создана приемочная комиссия.

Как уже отмечалось, договор долевого участия в строительстве заключается в простой письменной форме и не подлежит государственной регистрации ни в учреждении юстиции по государственной регистрации прав, ни в каком-либо ином органе. Осуществить государственную регистрацию обязательственных прав дольщиков, возникших на основании договора долевого участия в строительстве, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним не представляется возможным по следующим основаниям:

- право дольщика на получение квартиры возникает из обязательственного правоотношения и является обязательственным, а не вещным правом и в соответствии с нормами ГК РФ не подлежит государственной регистрации;

- Закон о регистрации не наделил учреждения юстиции по государственной регистрации прав полномочиями по осуществлению какой-либо еще регистрации, помимо государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии с действующим законодательством;

- статьей 12 Закона о регистрации, Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18. 02. 98 № 219, установлено, что для осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество необходимо открыть раздел ЕГРП на объект недвижимого имущества и на основании документов технического учета внести в него записи об объекте. В данном случае в ходе строительства дома объект недвижимого имущества еще не создан, соответственно, открыть раздел ЕГРП на данный объект не представляется возможным.

Выход из создавшейся ситуации видится в ведении учетной регистрации договоров долевого участия в строительстве, заключенных при строительстве жилого дома. Правовой базой введения учетной регистрации может служить Положение о создании и порядке ведения регистра жилых домов, строящихся на территории субъектов Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22. 10. 97 г. № 1348 ¹¹ Науменко Н.В. Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы регистрационного права. - М.: Приор, 2006, с. 127..

В соответствии с вышеназванным Положением органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации совместно с органами местного самоуправления обязаны создать регистр жилых домов, строящихся на территории субъекта. В регистр должна вноситься вся информация о строящемся жилом доме с момента выдачи соответствующим органом самоуправления разрешения на строительство дома. Представляется, что в рамках этого регистра может быть осуществлен учет договоров долевого участия в строительстве, заключенных на строительство конкретного объекта.

2.2 Оформление права собственности на вновь создаваемые объекты недвижимости