Несмотря на перечисленные выше недостатки двухуровневого способа установления административной ответственности, законодатель не отказался от этой модели, но модифицировал ее условия в апреле 2007 г. в новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ.

Составы данной статьи, посвященные защите конкуренции, помещены в нее вместе с другими аналогичными составами, охраняющими порядок управления в иных сферах регулирования.

Тем самым законодатель приравнял предписание антимонопольного органа к другим административным мерам реагирования на нарушения законодательства (предписания, постановления, представления, решения органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор или контроль). Однако такой подход вряд ли обоснован, поскольку предписание антимонопольного органа имеет свою специфику не только в рамках административного законодательства, но и по отношению к гражданско-правовому регулированию Тотьев К.Ю. Конкурентное право. -- М., -- 2003. -- С. 147 - 159..

Такая специфика хорошо видна, когда возникает проблема определения правовой природы предписания. К сожалению, ни законодатель, ни судебно-арбитражная практика не содержат в настоящее время унифицированного, обоснованного и однозначного решения этого вопроса. Например, в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года № 30 // Вестник ВАС РФ. -- 2008. -- № 8. -- С. 12-17. отдельная разновидность предписаний антимонопольного органа обозначена с помощью широкой и в силу этого неопределенной категории «мера публичной ответственности».

Конечно, предписание антимонопольного органа допустимо рассматривать в качестве меры административного пресечения или административно-восстановительной санкции Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. -- М., 2006. -- С. 516; Административное право / Под ред. проф. А.Е. Лунева. -- М., 1967. -- С. 187 - 188; Бахрах Д.Н. Административное право. -- М., 1996. -- С. 261 - 264..

Подобные меры (санкции) применяются уполномоченными органами исполнительной власти в качестве мер реагирования на совершенное административное правонарушение и обеспечивают его прекращение, а также предотвращение в будущем связанных с ним отрицательных последствий. Но предписания антимонопольного органа имеют несколько важных особенностей, которые не позволяют однозначно приписать им административно-правовую природу. Например, предписания антимонопольного органа не обладают таким важным свойством мер административного пресечения, как оперативность, ведь с момента направления заинтересованным лицом заявления в антимонопольный орган и до момента вынесения предписания может пройти 10 месяцев и 15 дней (ст. ст. 44 - 45 и 48 - 50 Федерального закона «О защите конкуренции»). При этом данный срок определен без учета периода перерыва, а также отложения и приостановления рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (ст. ст. 46 - 47 Федерального закона «О защите конкуренции»). Такие длительные сроки рассмотрения антимонопольного дела не позволяют считать данную процедуру оперативной, поэтому особенности предписаний антимонопольного органа неизбежно приводят к мысли о необходимости дифференцированного подхода к их реализации и обеспечению исполнения.

В новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ законодатель значительно усилил такую дифференциацию, проведя ее по трем направлениям:

1) дифференциация общих, специальных и смежных норм права;

2) дифференциация специальных составов нарушений;

3) дифференциация административных штрафов по субъектам (должностные и юридические лица). Однако эти новеллы следует оценивать критически.

Первое, на что следует обратить внимание, это место расположения и структурные особенности упомянутой статьи. Она помещена в гл. 19 КоАП РФ «Административные правонарушения против порядка управления». Но объектом этого нарушения правильнее считать не порядок управления, а защиту конкуренции на товарных рынках (в широком смысле слова) Тотьев К.Ю. Унификация антимонопольного законодательства России // Законы России: опыт, анализ, практика. -- 2007. -- № 6. -- С. 14 - 15..

Именно защита конкуренции является целью антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О защите конкуренции»), к которому отсылает также ст. 19.5 КоАП РФ. В свою очередь, структура изложения составов в частях 2.1 - 2.6 данной статьи строится по принципу «от специальных составов к общим условиям». Однако данная структура нетрадиционна для российского законодательства и в силу этого неудобна с точки зрения правоприменения (она может ввести в заблуждение правоприменителя, привыкшего по-другому воспринимать соотношение общих и специальных положений в тексте закона). Так, например, ст. ст. 167 - 179 ГК РФ построены по принципу: от общих условий недействительности сделок к специальным составам такой недействительности. Этот же подход используется и в других положениях самого Кодекса об административных правонарушениях.

Поэтому необходимо начинать рассматривать условия применения анализируемой нами статьи с общей нормы, сформулированной в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (соответственно части 2.1 - 2.5 этой же статьи следует рассматривать как специальные положения).

В ней речь идет о невыполнении в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Предполагается, что данная норма должна охватывать все возможные виды предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», и применяться ко всем случаям неисполнения таких предписаний (за исключением специальных правил, имеющих приоритет перед общими нормами и установленных в частях 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Только таким образом данная модель административной ответственности была бы способна выполнить свои функции по обеспечению соблюдения требований, установленных в предписаниях антимонопольного органа.

Действительно, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются многие виды возможных предписаний, выдача которых входит в компетенцию ФАС России. Этот перечень включает решения (предписания):

1) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о естественных монополиях;

2) о прекращении ограничивающих конкуренцию действий;

3) о недопущении ограничивающих конкуренцию действий;

4) о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий (за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ).

Как видно, данный перечень касается не только предписаний в отношении уже совершенных нарушений, но и предписаний о будущих действиях. Тем самым законодатель пытается скоординировать административную ответственность с соответствующей компетенцией ФАС России (ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Однако внимательный анализ положений ст. 19.5 КоАП РФ показывает, что результат такой координации имеет существенные изъяны.

Во-первых, законодатель не использует в отношении всего состава в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ отсылочную норму к антимонопольному законодательству (как это имеет место, например, в ст. 14.31 КоАП РФ, посвященной злоупотреблению доминирующим положением) и предпочитает привести исчерпывающий перечень предписаний, за неисполнение которых наступает административная ответственность. В соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган имеет право выдавать хозяйствующим субъектам и органам публичной власти всего 17 видов предписаний. В ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет только о трех видах предписаний.

Даже с учетом других частей этой же статьи общий список упомянутых в ст. 19.5 КоАП РФ предписаний ФАС России не превышает семи, что составляет только 41% от общего количества возможных в соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» предписаний.

В итоге 10 видов предписаний остаются по неизвестным причинам необеспеченными мерами административной ответственности. Совершенно непонятно, почему неисполнение других предписаний не должно повлечь применение таких административных санкций. Во-вторых, в анализируемой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются предписания, не перечисленные в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» (предписания о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий).

Дело в том, что в пп. «д» п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» упоминаются не только ограничения, но и препятствия к возникновению конкуренции, а также устранение конкуренции.

Желание законодателя использовать обобщающие термины в целях юридической техники понятно. Однако исчерпывающий перечень предписаний, изложенный в ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции», требует, чтобы такие обобщения не приводили ни к чрезмерному расширению, ни к необоснованному сужению перечня предписаний. В-третьих, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ ни в каком качестве не упоминаются предложения, направляемые антимонопольным органом в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Если такие предложения носят рекомендательный характер, то почему законодатель требует для их применения доказать факт нарушения антимонопольного законодательства? Если же предложения рассматриваются как разновидности предписания, то тогда их исполнение нуждается в обеспечении со стороны КоАП РФ.

В специальных частях 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет о невыполнении в установленный срок отдельных видов законных решений (предписаний) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Они охватывают неисполнение предписаний о прекращении наиболее существенных нарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством:

1) ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий;

2) злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке;

3) нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам); 4) недобросовестной конкуренции.

На эти составы приходится более 70% всех судебных дел с участием антимонопольного органа Судебная практика ФАС России. -- М., 2009. -- С. 1., и поэтому более строгая административная ответственность оправдывается необходимостью обеспечить исполнение предписаний именно по этим направлениям. В то же время этот перечень свидетельствует о явно репрессивном (но не предупредительном) характере такой ответственности.

Так, в специальных составах ст. 19.5 КоАП РФ не упоминается предписание о недопущении действий, которые могут быть препятствием к возникновению конкуренции и (или) могут привести к ограничению (устранению) конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции»). Между тем законодатель должен стремиться к расширению перечня средств, способных предотвратить (а не только прекратить) деликты, поскольку многие нарушения антимонопольного законодательства носят скрытый и необратимый характер.

Специальные составы имеют приоритет перед общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ. Так, например, если выдано предписание о совершении действий в связи с заключением хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения, то административная ответственность за неисполнение такого предписания наступает не в соответствии с общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (она также упоминает предписание о совершении предусмотренных законодательством действий), а согласно специальному положению ч. 2.1 этой же статьи.

Помимо общих и специальных норм, закрепленных в ст. 19.5 КоАП РФ, особым образом следует остановиться на смежных правилах (ч. 2.4 и ч. 3 данной статьи), которые лишь частично затрагивают цели и предмет регулирования антимонопольного законодательства. В них установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ) и о естественных монополиях (ч. 3 ст. 19.5).

Антимонопольный орган обладает компетенцией контроля за соблюдением не только антимонопольного законодательства, но и законодательства о рекламе и естественных монополиях (п. 1 Положения о ФАС России).

Такая ситуация порождает проблему разграничения специальных и смежных составов.

Так, например, недобросовестная конкуренция может совершаться с помощью недобросовестной рекламы (запрещена в соответствии с ч. ч. 1 - 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»). В этом случае существует возможность применения как ч. 2.4, так и ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ, выбор между которыми может основываться на материальных или на формальных критериях. К сожалению, законодатель никак не обозначил определенные критерии такого выбора.

Практическое значение проанализированного выше разграничения между общими, специальными и смежными составами связано с различными размерами штрафов.

Так, размеры административной ответственности в двух составах ч. 2.1 и ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ различаются не только по нижнему и верхнему пределам санкций, но и по субъектам. Наибольший верхний предел штрафной административной ответственности для должностных лиц предусмотрен в специальной норме ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Эта же часть данной статьи предусматривает наибольший размер нижнего предела административного штрафа для юридических лиц - триста тысяч рублей (верхние пределы в обеих частях анализируемой статьи совпадают). Аналогичная тенденция наблюдается и применительно к другим специальным составам ст. 19.5 КоАП РФ (исключение составляют лишь пределы ответственности за неисполнение предписания о недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Из этого можно заключить, что законодатель рассматривает упомянутые специальные составы как более опасные правонарушения по сравнению с иными нарушениями антимонопольного законодательства.

Минимальный размер штрафа для должностного лица по данному виду административного нарушения составляет 8 тыс. руб. Он применяется в качестве последствия к общему составу неисполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о естественных монополиях и антимонопольного законодательства (ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Примечательно, что неисполнение должностным лицом предписания органа регулирования естественных монополий (ч. 3 этой же статьи) может наказываться менее строго (в данном случае минимум составляет 5 тыс. руб.), хотя речь идет о нарушении одной и той же отрасли законодательства о естественных монополиях.

В свою очередь, максимальный размер штрафа для должностных лиц составляет 20 тыс. руб. и применяется ко всем специальным составам ст. 19.5 (ч. 2.1 - 2.5). Тем самым законодатель приравнивает максимальные отрицательные последствия таких различных по своему характеру нарушений антимонопольного законодательства, как продолжение (вопреки предписанию антимонопольного органа) злоупотребления доминирующим положением крупного хозяйствующего субъекта и неисполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции, осуществляемой мелким предпринимателем. Такой же подход сохраняется и в отношении административной ответственности за неисполнение предписаний ФАС России юридическими лицами.

Так, максимальный размер штрафа для них по всем упомянутым составам установлен в сумме 500 тыс. руб. Единственное исключение из этой тенденции сделано для неисполнения предписания о недобросовестной конкуренции, максимальный размер штрафа за которое для юридических лиц снижен с 500 до 300 тыс. руб. Для этого же состава (наряду с ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ) установлен и самый минимальный (в отношении юридических лиц) размер штрафа в 100 тыс. руб.

Конечно, у правоприменителя существуют дискреционные полномочия по дифференциации конкретных размеров штрафов в рамках установленных максимального и минимального уровней, но это не упраздняет проблемы справедливости и обоснованности зафиксированных законодателем пределов административной ответственности.

Реформа административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства выразилась не только в перечисленных выше новеллах. Законодатель наряду с двухуровневой ответственностью по ст. 19.5 КоАП РФ включил в КоАП РФ составы одноуровневой административной ответственности (ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ). Теперь одноуровневая и двухуровневая модели ответственности сосуществуют в одном Кодексе и могут применяться параллельно.

2.4 Обеспечение соблюдения запретов в области антимонопольного законодательства

В последнее время Федеральной антимонопольной службой рассматривалось значительное количество дел, многие из которых приобрели широкий общественный резонанс и даже политическую окраску. Достаточно упомянуть недавние антимонопольные разбирательства на рынках нефтепродуктов, продуктов питания, минеральных удобрений, а также в металлургической отрасли. Неудивительно, что к вопросам антимонопольного регулирования сейчас приковано особое внимание участников рынка, юристов и экспертов.

При этом правоприменительная практика только формируется, существует множество неясностей и противоречий в толковании и применении положений Федерального закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» и некоторых других норм антимонопольного законодательства. В данных обстоятельствах особое значение для обеспечения единообразных подходов в судебной практике приобретают разъяснения и рекомендации, отраженные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ).

Согласованные действия

Одним из наиболее важных и дискуссионных в российской антимонопольной практике является вопрос о том, как устанавливать и доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов на рынке, приводящие к ограничению конкуренции. По определению, содержащемуся в п. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, подобные действия должны удовлетворять совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

При этом основная сложность при квалификации согласованных действий состоит в том, что в процессе административного или судебного разбирательства ФАС России необходимо, в частности, представить убедительные доказательства того, что «действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них» и «вызваны действиями» иных субъектов. Поскольку при согласованных действиях, как правило, не происходит какого-либо письменного оформления договоренностей (соглашений, переписки и т.д.), доказать сговор участников рынка бывает довольно сложно. Какие же доказательства допустимы в данном случае?

ВАС РФ в п. 2 Постановления Пленума однозначно указал, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Далее в этом же пункте ВАС РФ отмечает: «Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Таким образом, ВАС РФ сделал вывод о том, что арбитражные суды могут исходить из внешних фактических обстоятельств, сопровождающих совершение действий, и что при этом не требуется устанавливать субъективную взаимосвязь действий хозяйствующих субъектов в форме конкретных договоренностей и контактов между ними.

Данная позиция нашла отражение в ряде решений ФАС России. В частности, в решении от 9 апреля 2008 г. по делу № 111/11-08 о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» ФАС России указала, что согласованные действия компаний «подтверждаются в том числе и тем фактом, что изменение цен (повышение) на Томском рынке нефтепродуктов в течение более чем одного года (с 01.01.2007 по 01.02.2008) осуществлялось ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» одновременно и на одну и ту же величину посредством издания внутренних приказов в один и тот же день». ФАС России отметила, что «действия ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ОАО «Томскнефтепродукт ВНК» заранее известны каждому из них и без заключения письменных соглашений и договоренностей, вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения нефтепродуктов на Томском рынке нефтепродуктов и соответствия результатов указанных действий интересам каждого из них при одновременном осуществлении этих действий».

Разъяснения ВАС РФ, предусматривающие расширение круга доказательств по делам о признании действий согласованными, безусловно, укрепят позиции ФАС России при доказывании правонарушений со стороны хозяйствующих субъектов. Ранее суды зачастую требовали документального подтверждения наличия договоренностей о совершении согласованных действий.

Монопольно высокая цена

К сожалению, ВАС РФ в Постановлении Пленума обошел вниманием одну важную проблему, связанную с определением монопольно высокой цены товара.

В ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции установлены два критерия монопольно высокой цены на товар:

1) цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев.

В практике арбитражных судов неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли признать цену монопольно высокой при отсутствии сопоставимого товарного рынка. Так, в деле с участием ОАО «Сильвинит» и ФАС России Решение от 22 декабря 2007 года по делу № А40-33466/07-120-170 // Архив Арбитражного Суда г. Москвы Арбитражный суд г. Москвы установил, что для признания цены на товар монопольно высокой необходимо одновременное наличие двух критериев:

1) превышение установленной продавцом цены на хлористый калий над ценой, существующей на такой товар на сопоставимом товарном рынке;

2) превышение ее над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

При этом суд отметил, что вывод о соответствии цены на хлористый калий производства ОАО «Сильвинит» для внутреннего рынка критериям монопольно высокой цены сделан ФАС России в отсутствие одного из необходимых в силу прямого указания ст. 6 Закона о защите конкуренции критериев: факт превышения цены производимого ОАО «Сильвинит» товара над ценой, существующей на сопоставимом товарном рынке, не был доказан. В конечном итоге суд признал недействительным решение ФАС России о признании монопольно высокой цены на товар, реализуемый ОАО «Сильвинит».

Однако при рассмотрении данного дела по кассационной жалобе ФАС России в ФАС Московского округа решение суда первой инстанции было признано ошибочным и отменено Постановление ФАС Московского округа от 29 февраля 2008 года по делу № КА-А40/14297-07. При этом кассационная инстанция аргументировала свое решение тем, что «для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется». Далее судом сделан вывод о том, что, несмотря на невозможность применения первого критерия (по причине отсутствия сопоставимых с анализируемым товарных рынков), антимонопольный орган мог по правилам ст. 6 Закона о защите конкуренции рассматривать вопрос о нарушении ОАО «Сильвинит» антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены на товар, реализуемый на внутреннем рынке.

Подобное толкование норм о монопольно высокой цене встречается также в Постановлении ФАС Московского округа по спору с участием ОАО «Каустик» Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2007 года по делу № КА-А40/9242-07.

Между тем позиция ФАС Московского округа представляется весьма спорной. Если исходить из буквального толкования нормы ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции, цена на товар не должна признаваться монопольно высокой, если установлено ее несоответствие хотя бы одному из критериев, указанных в ч. 1 названной статьи. При этом неприменимость первого критерия дает основание говорить о формальном его несоблюдении в отношении цены на товар, что исключает признание ее монопольно высокой.

В то же время, если принимать во внимание цели и задачи Закона о защите конкуренции, выводы ФАС Московского округа вполне справедливы: действительно, доминирующий субъект, пользуясь своей рыночной властью, может ущемлять интересы других участников рынка путем завышения цены на реализуемый товар как при наличии сопоставимых товарных рынков, так и при их отсутствии (во втором случае иногда даже в большей степени). Оптимальным решением вопроса, связанного с неоднозначностью формулировки ст. 6 Закона о защите конкуренции, было бы внесение в нее законодателем соответствующих уточнений. В настоящее время Правительством РФ готовится законопроект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, в рамках которого обсуждаются поправки в отношении монопольно высокой цены.

Группа лиц

В Постановлении Пленума ВАС РФ содержится несколько разъяснений, связанных с использованием категории группы лиц в антимонопольном законодательстве при рассмотрении споров. Здесь можно выделить следующие основные выводы.

1. По смыслу п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем 50% общего числа голосов в этом хозяйственном обществе (товариществе). Таким образом, ВАС РФ дает расширительное толкование нормы Закона о составе группы лиц, включая в нее не только прямой, но и косвенный контроль над хозяйствующим субъектом через других членов группы.

2. К административной ответственности (ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ) и к ответственности в форме взыскания дохода в федеральный бюджет (пп. «к» п. 2 и пп. «е» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции) может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

3. Включение группы лиц в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

4. Если решение и предписание ФАС России, принятое и выданное в отношении нескольких лиц, входящих в одну группу, оспаривается по самостоятельным заявлениям этих лиц в нескольких арбитражных процессах, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица группы должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Ввиду наличия единого общего состава лиц, участвующих в соответствующих делах, арбитражные суды на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ вправе объединить такие дела в одно производство для совместного рассмотрения.

Вышеуказанные разъяснения Пленума ВАС РФ исходят из основополагающего принципа, согласно которому в целях антимонопольного законодательства для группы лиц установлен правовой режим «единого хозяйствующего субъекта». Такой подход корреспондирует с положением ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции: запреты на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) всей группы лиц.

Следует отметить, что подобная норма в отношении группы лиц существовала и в ныне утратившем силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 4), а также поддерживалась сложившейся практикой арбитражных судов п. 6 и 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32.. Поэтому в этой части ВАС РФ лишь подтвердил свою позицию, которая не претерпела принципиальных изменений.

Административный штраф и взыскание дохода нарушителя в бюджет

Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях» была установлена административная ответственность за такие нарушения антимонопольного законодательства, как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестная конкуренция (ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ). Санкциями по данным статьям в отношении юридических лиц являются «оборотные» штрафы, т.е. штрафы, исчисляемые в виде процента от выручки нарушителя на соответствующем товарном рынке.

При этом возник вопрос о соотношении административной ответственности с другой формой ответственности нарушителя, вытекающей из пп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, - перечислением в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Абсолютно справедливым и долгожданным для бизнеса представляется вывод, сделанный в Постановлении Пленума ВАС РФ (п. 9) о том, что указанные санкции являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства и их одновременное применение недопустимо. Приоритет при выборе меры ответственности отдается административным штрафам, а взыскание в бюджет дохода может быть применено только в том случае, если, исходя из допущенного нарушения, лицо нельзя привлечь к административной ответственности ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

При этом не совсем понятно, что в данном случае считается невозможностью определения штрафа. Вероятно, подразумеваются ситуации, когда у нарушителя отсутствовала выручка на рынке соответствующего товара до совершения правонарушения либо ее не удается достоверно определить. Постановление Пленума ВАС РФ не содержит разъяснений по этому поводу.

Необходимо подчеркнуть, что после введения в КоАП РФ административной ответственности ФАС России на практике исходит именно из вышеизложенного принципа, применяя наложение штрафа без взыскания в бюджет незаконно полученного дохода. ВАС РФ поставил точку в этом вопросе, закрепив сформировавшуюся правоприменительную практику.

Кроме того, в Постановлении Пленума ВАС РФ отмечается, что административные санкции антимонопольного органа в отношении нарушителя не лишают потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права обращаться в суд с иском к нарушителю о возмещении понесенных ими убытков. Этот тезис основан на том, что в данном случае имеют место разные виды ответственности. Административная ответственность и взыскание дохода в бюджет являются мерами публичной ответственности, в основу которой положена карательная и превентивная общественные функции. В то же время возмещение пострадавшему убытков является гражданско-правовой формой ответственности, которая носит исключительно компенсаторный характер (направлена на восстановление нарушенного права) и потому может применяться наряду с публично-правовыми методами воздействия.

Процессуальные вопросы

В Постановлении Пленума ВАС РФ содержится несколько указаний относительно процессуальных вопросов рассмотрения антимонопольных дел.

Прежде всего, установлено, что лицу, права которого нарушены, принадлежит право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права. Административный порядок подразумевает обращение с заявлением в ФАС России для возбуждения и рассмотрения ею дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом, как подчеркивает ВАС РФ, административный порядок не является обязательным досудебным порядком, т.е. лицо по собственному выбору может сразу обратиться в арбитражный суд для защиты своего права, не подавая предварительно соответствующего заявления в ФАС России. Арбитражный суд должен принять такой иск к производству, норма п. 2 ст. 148 АПК РФ в данном случае не подлежит применению.

Однако даже в случае предъявления заинтересованным лицом иска в суд обеспечивается возможность привлечения ФАС России к рассмотрению спора. В Постановлении Пленума ВАС РФ говорится, что в силу п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Арбитражным судам предписано извещать ФАС России для обеспечения возможности ее участия в таких делах. При этом процессуальный статус данной федеральной службы должен определяться арбитражным судом, исходя из характера конкретного спора.