Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Ключевая особенность института гарантии по законодательству России содержится в самом термине, закрепленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Российским гражданским законодательством многократно подчеркнуто такое свойство гарантии, как независимость от основного обязательства, в отношении которого она выдается. Именно неакцессорность данного способа обеспечения исполнения обязательств является основным критерием разграничения его с институтом поручительства. Указанный принцип также отличает положение гарантии как способаобеспеченияисполненияобязательстввроссийскомправеотеестатусавиныхправовыхсистемах.

Так нормы континентального права ставят гарантию в зависимое от основного обязательства положение. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.89. Данная позиция обусловлена тем, что лишь при нарушении плательщиком своих обязательств по договору бенефициар получает возможность требовать выплат, положенных ему по гарантии. Таким образом, в странах континентальной правовой системы гарантия является сделкой, исполнение которой находится в прямой зависимости от ее основания.

Важно отметить, что, согласно праву стран Западной Европы, изначально гарантии выдавались только банками. Однако затем, с развитием законодательного регулирования данного способа обеспечения исполнения обязательств, такое право получили и другие организации. См.: Нестерова, Э.Э. Независимая гарантия vs. поручительство: вытеснит ли независимая гарантия поручительство из гражданского оборота России? / Э.Э. Нестерова // Правовое поле современной экономики.-2015. - № 10. - С.143. В данном аспекте наблюдается явное сходство с развитием регулирования института гарантии в России, хотя российское право к расширению круга субъектов, способных выдавать гарантии, пришло совсем недавно.

Рассматривая гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств в зарубежном праве, нельзя не отметить, что, не смотря на широкое распространение данного правового института в международных отношениях, в гражданских кодексах многих государств не содержится специальных норм, регулирующих отношения, возникающие по гарантии. Значительная роль в регулировании института гарантии правом зарубежных стран отводится обычаям делового оборота. См.: Воронина, Н.В. Указ. соч. - С.14.

Обращаясь к особенностям стран англо-саксонской системы права в области регулирования отношений по гарантии, важным моментом является то, что в правовом положении рассматриваемого института здесь проводится аналогия с аккредитивными обязательствами. Таким образом, английское право придерживается позиции абстрактного характера рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.89.

Соответствующие положения закрепляются также в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой в 1995 году в Нью-Йорке. См.:КонвенцияООНонезависимыхгарантияхирезервныхаккредитивах(Нью-Йорк,11декабря1995 г.) [Электронный ресурс] // Гарант.ру: сайт. - Режим доступа: На сегодняшний день ее участниками являются 8 государств: Эквадор, Тунис, Кувейт, Беларусь, Габон, Либерия, Панама, Сальвадор. США Нью-Йоркскую Конвенцию подписали, однако не ратифицировали на своей территории.

В своих положениях Конвенция объединяет понятия аккредитива и гарантии обобщающим термином «обязательство», а также подчеркивает общие черты указанных институтов. Результатом принятия Конвенции стало появление свода универсальных правил регулирования сразу двух институтов права, столь схожих между собой.

Однако, не смотря на абстрактный характер рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств в английском праве, им установлены случаи, являющиеся основаниями для отказа в удовлетворении требований по гарантии. См.: Попов, И.С. Особенности применения английского права в банковских гарантиях / И.С. Попов

// Международные банковские операции. - 2013. - № 1. - С.55 Таким образом, наблюдается наличие ограничений независимого характера гарантии, которые необходимы для возможности полноценной защиты прав участников возникающих по ней отношений. В российском же законодательстве, ставящем независимость гарантии в абсолют, пределов данного принципа не установлено, что видится существенным упущением законодателя. Кроме того, с развитием российского права независимый характер данного способа обеспечения лишь подчеркивается и конкретизируется законодательными актами.

Согласно американскому праву гарантия является независимой от основного обязательства и представляет собой самостоятельный двусторонний договор. Отличительной особенностью американского подхода к институту гарантии является его схожесть с институтом документарного аккредитива, обладающим рядом признаков, характеризующих гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств. См.: Еремеев, А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской Федерации и СоединенныхШтатахАмерики / А.А. Еремеев // Право и современные государства. - 2014. - № 6. - С.18. Основная идея данной концепции и зародилась еще на этапе становления института гарантии в США. Являясь способом обеспечения исполнения обязательств, выделившимся из института аккредитива, банковская гарантия в американском праве сохранила в себе многие его черты.

Анализируя различия подходов англо-саксонской и континентальной систем права к регулированию института гарантии, важно обратить внимание на исторически сложившуюся разницу в терминологии разных стран. Можно предположить, что подобное расхождение возникло в результате того, что, в зависимости от существующих в различных странах правовых систем, гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств зарождалась либо в форме вида поручительства, который в дальнейшем становился самостоятельным институтом, либо выделялась из института аккредитивных обязательств.

Так или иначе, на сегодняшний день для права европейских стран характерна особенность, заключающаяся в разграничении терминов «гарантия»и «гарантийное письмо», которые равным образом используются в гражданских правоотношениях, но несут в себе различное содержание. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.119

Также нельзя не отметить понятийное разночтение, сложившееся в праве континентальной Европы и американском праве. В коммерческой и банковской практике стран континентальной правовой системы термин «гарантия»используется порой в качестве акцессорного способа обеспечения исполнения обязательств, в то время как независимая гарантия отличается именно признаком неакцессорности. Кроме того, американский резервный аккредитив, являющийся независимым способом обеспечения, в континентальном праве совпадает с понятием независимой гарантии. См.: Еремеев, А.А. Указ. соч. - С.19

Таким образом, анализируя институт гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств в правовых системах разных стран, можно сделать вывод о существовании совершенно различных подходов к данному институту права. Их ключевым отличием является зависимость гарантии от основного обязательства согласно нормам континентального права и абстрактный характер, а также проведение аналогии с аккредитивными обязательствами в праве стран англо-саксонской правовой системы. Обусловленные отличиями в путях развития данного способа обеспечения в государствах различных систем права, исторически сложились некоторые разночтения в области понятия гарантии, а также оказались неоднозначными и способы регулирования возникающих по гарантии отношений.

Обращаясь к зарубежному опыту, целесообразным видится законодательное закрепление понятия независимой гарантии, необходимость которого указывалась ранее. В условиях наличия в праве разных стран расхождений в понимании института гарантии конкретизация смысла, вкладываемого законодателем в данный термин, позволит предотвратить коллизии, возникновение которых возможно при неправильном понимании понятия гарантии.

Кроме того, большое значение имеет установление вроссийском законодательстве конкретных пределов, ограничивающих независимость гарантии. Несмотря на различие в правовом регулировании института гарантии в разных странах, имеющиеся концепции объединяет наличие установленных правом этих стран пределов независимости данного способа обеспечения. В соответствии с этим, видится необходимым принять во внимание сложившуюся повсеместно зарубежную практику и законодательно определить пределы независимого характера института гарантии в России.

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В ОТНОШЕНИЯХ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

независимая гарантия обязательство правоприменительный

2.1 Разграничение независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств от смежных институтов

Учитывая особый характер независимой гарантии, нельзя не отметить, что ряд правовых институтов имеет значительное количество сходных с ней черт, что создает необходимость четкого определения границы, пролегающей между такими институтами. Одним из подобных способов обеспечения исполнения обязательств является поручительство, в качестве вида которого в свое время и зародилась независимая гарантия.

Согласно Гражданскому кодексу, по договору поручительства лицо, выступающее в данных отношениях поручителем, обязывается отвечать за исполнение обязательств другим лицом перед его кредитором. Как было указано ранее, до закрепления российским законодательством самостоятельного института банковской гарантии, возникающие по ней отношения регулировались нормами о поручительстве, что обусловило наличие в правовой литературе взглядов на гарантию как вид поручительства и на сегодняшний день.

Так, Н.В. Воронина и В.А. Бабанин в своих трудах дают указание на непрекращающиеся попытки сравнения рассматриваемого правового института с другими способами обеспечения исполнения обязательств, к числу которых относится и поручительство, а также попытки найти их сходные черты. См.: Воронина, Н.В. Указ соч. - С.13

Кроме того, подобная позиция имела место на обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений в сентябре 2015 года, когда одним из авторитетных участников встречи был поднят вопрос о том, является ли независимая гарантия видом поручительства, или же представляет собой самостоятельный институт. См.:ОбсуждениеизмененийвобщиеположенияобобязательствахГКРФ[Электронныйресурс]//Zakon ru Таким образом, нельзя не отметить, что даже с развитием законодательства, в процессе которого на смену банковской гарантии как способу обеспечения пришел институт независимой гарантии, остается необходимым детальное разграничение ее от смежных институтов, а особенно -поручительства.

Первое отличие, на которое следует обратить внимание, заключается в субъектном составе рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на то, что Унифицированными правилами для гарантий 1992 года предусматривается возможность выдачи гарантий не только юридическими, но и физическими лицами, российское право ограничивает круг субъектов по независимой гарантии. См.: Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (публикация Международной торговой палаты №458) Гражданский кодекс разрешает выдачу независимых гарантий банками или иными кредитными организациями, а также другими коммерческими организациями. В случае выдачи гарантии иными лицами, будь то физическое лицо, либо некоммерческая организация, к возникающим отношениям применяются нормы о поручительстве.

Что же касается субъектов по договору поручительства, каких-либо ограничений ГКРФ в данной области не устанавливает, что в существенной степени отличает данный способ обеспечения от института гарантии.

Кроме того, следует отметить, что имеющееся в законе ограничение, связанное с предоставлением поручительств государственными муниципальными унитарными предприятиями, в свою очередь на выдачу независимых гарантий не распространяется. См.: О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: федеральный законот14.11.2002 № 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 02.12.2002, № 48. - С.47 Данные положения законодательства также служат разграничению по субъектному составу рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств.

Важной особенностью поручительства как способа обеспечения является возможность его возникновения на основании закона, предусмотренная Гражданским кодексом. Подобные случаи возникают при оплате товаров по договору поставки для государственных или муниципальных нужд.

Также, нельзя не отметить тот факт, что поручительство является двусторонней сделкой, в то время как независимая гарантия - это сделка односторонняя. По данному вопросу авторами, проводящими сопоставление данных способов обеспечения, указывается, что форма независимой гарантии оказывается значительно более удобной в плане своего одностороннего характера, чем договор поручительства, требующий двустороннего подписания, для вступления его в силу. См.: Нестерова, Э.Э. Указ. соч. - С.144.

Кроме того, в качестве основного критерия разграничения сопоставляемых способов обеспечения следует указать свойство неакцессорности, присущее институту гарантии и отличающее ее от акцессорного института поручительства. Законодательством неоднократно закрепляется независимость гарантии, как от основного обязательства, в отношении которого она выдается, так и от любого другого обязательств. Применительно к поручительству следует отметить, что оно оказывается напрямую связанным с основным обязательством должника и имеет силу лишь в том случае, когда указанное обязательство является действительным.

Говоря о независимости института гарантии, важно отметить, что признак неакцессорности не только отличает ее от поручительства, но и отграничивает от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ. См.:Фадеев,В.В. Принцип независимости банковской гарантии и резервного аккредитива/ В.В.Фадеев // Российский криминологический взгляд. - 2010. - № 4. - С.421 Данная точка зрения поддерживается также многими авторами, которые указывают на принципиальное отличие института гарантии от иных способов обеспечения, обусловленное наличием признака неакцессорности.

Однако, несмотря на роль независимости гарантии как способа обеспечения, данный принцип не является столь однозначным. Еще до принятия новой редакции Гражданского кодекса, когда им закреплялся институт банковской гарантии, также отличавшийся согласно законодательству неакцессорностью, рядом авторов данный признак ставился под сомнение,атакже отмечалась неудачность формулировки положений Кодекса, касающихся независимости гарантии. См.: Нигматулина, Л. О независимости банковской гарантии / Л. Нигматулина // Юридический мир.-2005. - № 12 (108). - С.67.

И на сегодняшний день в правовой литературе нередко говорится об относительности неакцессорного характера независимой гарантии. См.: Ветров, Д.М. Указ. соч. - С.103-104 Данная позиция не может быть оставлена без внимания, так как самасущность возникающих по гарантии отношений предполагает зависимость удовлетворения требований бенефициара от поведения принципала, который является должником по основному обязательству.

Кроме того, независимость гарантии ограничивается положениями Гражданского кодекса, которые предусматривают возможность передачи прав по независимой гарантии лишь в случае уступки прав по основному обязательству тому же лицу. В данном случае можно говорить о том, что независимая гарантия будет следовать судьбе основного обязательства, тем самым оказываясь в определенной степени зависимой от него.

Однако каким бы относительным ни был неакцессорный характер независимой гарантии, именно его неоспоримое наличие делает рассматриваемый институт уникальным и служит основным критерием, отличающим гарантию от иных способов обеспечения, в том числе, поручительства.

Важно также отметить, что, проводя сопоставление институтов гарантии и поручительства, некоторые авторы отмечают преимущество первого из указанных способов обеспечения. См.: Прончатов, Е. А. Банковская гарантия и смежные институты права в деятельности кредитных истраховых организаций / Е.А. Прончатов, Д. Д. Тренина // Страховое право. - 2006. - № 1. - С.25. Кроме того, в литературе высказывается предположение о том, что в России по аналогии с европейским правом независимая гарантия в скором времени вытеснит институт поручительства, заменив его. См.: Нестерова, Э.Э. Указ. соч. - С.143

Другим институтом, с которым необходимо провести сопоставление независимой гарантии, является аккредитив, также явившийся прародителем гарантии как способа обеспечения. Наиболее близок по своему содержанию к институту гарантии резервный аккредитив, возникший как способ обеспечения исполнения обязательств в США. См.: Климентьев В.А. Указ. соч. - С.119-120

По данному вопросу следует отметить, что если от документарного аккредитива гарантию строго отличает обеспечительный характер, то в случае с резервным аккредитивом разграничение происходит несколько сложнее.

В отношениях, возникающих по документарному аккредитиву, основанием совершения платежа является надлежащее исполнение обязанностей, в то время как резервный аккредитив предполагает осуществление выплат лишь в случае неисполнения принципалом своих обязательств. См.: Палин, Д.А. Банковская гарантия и иные виды финансовых продуктов: общие черты, различия, сфера применения, конкурентные преимущества [Электронный ресурс] / Д.А. Палин //Международная Ассоциация Содействия Правосудия Указанная особенность резервного аккредитива позволяет с полной уверенностью относить данный институт именно к способам обеспечения, одновременно делая его еще более схожим с независимой гарантией.

Несмотря на существование в правовой литературе теории отождественности институтов гарантии и резервного аккредитива, обусловленное спецификой их становления и развития, является возможным провести их разграничение, в том числе, по способам исполнения возникающих обязательств. Так, если независимая гарантия предусматривает платеж, осуществляемый по предъявлении требований, исполнение обязательств по резервному аккредитиву может производиться различными путями, нехарактерными для гарантии. См.: Забродина, Н.Ф. Резервный аккредитив как способ обеспечения исполнения обязательств[Электронный ресурс] / Н.Ф. Забродина, Т.В. Оландер // Международные банковские операции: электрон.журн. - 2009. - № 4.

Основным же отличием резервного аккредитива от независимой гарантии является сфера применения данного способа обеспечения. Не имея законодательного закрепления в национальном праве России, резервный аккредитив используется лишь в международных отношениях, как правило, при обеспечении обязательств по внешнеторговым сделкам. См.: Забродина, Н.Ф., Оландер Т.В. Указ. соч. (дата обращения23.04.2016). Следовательно, рассматривая данный вопрос с точки зрения отечественного права, можно сделать вывод о том, что схожесть резервного аккредитива и гарантии в условиях обеспечения исполнения обязательств во внутригосударственных отношениях не влечет возникновения каких-либо проблем.

Таким образом, можно отметить, что разграничение рассматриваемых институтов в большей части происходит не в области правового регулирования, а именно на практике их применения.

Учитывая относительную невостребованность в России резервного аккредитива, а также отсутствие законодательного закрепления данного института российским правом, сопоставление данного способа обеспечения с независимой гарантией является в определенной степени сложным. Однако, применительно к международным отношениям, в юридической литературе существует точка зрения, согласно которой аккредитив и гарантия идут к неизбежному слиянию в единый правовой институт. См.: Климентьев, В.А. Указ. соч. - С.123

Помимо сравнения независимой гарантии с институтами права, оказавшими существенное влияние на возникновение данного способа обеспечения, к которым относятся поручительство и резервный аккредитив, заслуживающим внимания видится высказываемое в правовой литературе предположение о сближении независимой гарантии с вексельным обязательством.

Так, еще до внесения изменений в гражданское законодательство, повлекшее появление института независимой гарантии, некоторые авторы высказывались о том, что полная абсолютизация принципа независимости банковской гарантии будет служить превращению данного способа обеспечения в подобие векселю. См.: Тамаев, Р.В. Пределы независимости гарантии / Р.В. Тамаев // Закон. - 2012. - № 9. - С.196.

И на сегодняшний день, когда произошли указанные изменения законодательства и независимость гарантии практически возведена в абсолют, в литературе, посвященной изучению отдельных аспектов гражданского права, существует точка зрения о сходстве независимой гарантии по конструкции с векселем. Продолжая развитие данной позиции, авторы высказывают сомнения о справедливости отнесения института гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств. См.: Ветров, Д.М. Указ. соч. - С.104

Таким образом, проводя анализ институтов, имеющих черты, схожие с независимой гарантией, важно отметить, что, несмотря на имеющиеся сходства рассматриваемого способа обеспечения как с поручительством, так и с резервным аккредитивом, институт гарантии остается по-своему уникальным.

Особое значение гарантии как способу обеспечения придает присущий ей признак независимости, который в процессе совершенствования российского законодательства имеет все большее значение. Однако в данной области необходимой видится конкретизация соответствующих положений закона, обусловленная сомнениями, которые вызывает закрепляемая законодателем безотносительность независимого характера института гарантии.

Кроме того, существует необходимость в устранении колебаний, возникающих в правовых кругах при отнесении гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств. Учитывая, что подобная ситуация порождает попытки отождествить гарантию с вексельными обязательствами, важно отметить необходимость законодательной конкретизации данных положений.

2.2 Особенности процедуры реализации прав по независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств

С целью наиболее всестороннего исследования института независимой гарантии, а также проблем, существующих в области ее правового регулирования, видится необходимым более детально рассмотреть процедуру реализации прав субъектов данного способа обеспечения, некоторые аспекты которой претерпели изменения с появлением в Гражданском кодексе гарантии в ее современном виде.

Важным изменением ст. 368 ГК РФ стало определение перечня информации, которая в обязательном порядке должна содержаться в тексте гарантии. Помимо прочего, ее содержание должно включать в себя указание на основное обязательство, исполнение которого подлежит обеспечению посредством соответствующей гарантии. Именно данным положением подтверждается наличие акцессорного характера независимой гарантии в момент ее выдачи, что служит обоснованием выше изложенной точки зрения об относительности принципа независимости рассматриваемого института.

Однако можно говорить о том, что указанной нормой в определенной степени решается поставленный ранее вопрос о сущности независимой гарантии. Если отсутствие в Гражданском кодексе понятия рассматриваемого института дает почву для сомнений в том, является ли гарантия документом или же обязательством, связывающим гаранта с бенефициаром, то имеющаяся на сегодняшний день формулировка «в независимой гарантии должны быть указаны…» свидетельствует именно о документарном характере данного способа обеспечения.

Неоднозначным видится вызывающее некоторые вопросы положение о вступлении независимой гарантии в силу.Согласност.373ГКРФ,«гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом». Подобная формулировка видится не вполне корректной, так как порождает неопределенность понимания конкретного момента, когда гарантия начинает свое действие. Так, возможным вариантом может быть вступление в силу гарантии именно в момент отправления гарантом, когда ее получение другой стороной возникающих отношений не имеет значения.

В данном случае К.А. Новиков проводит аналогию с ценными бумагами, когда вступление в силу происходит сразу после выпуска в оборот. См.: Новеллы общей части обязательственного права: независимая гарантия [Электронный ресурс]//ANTONIVANOV.RU портал: сайт. - Режим доступа: https://www.youtube.com/watch?v=_C6FJ96shRA(датаобращения23.04.2016). Однако согласно иной версии, независимая гарантия может вступать в силу лишь с момента получения ее принципалом, что несколько меняет характер рассматриваемого института.

Подобную неоднозначность порождает предложенная законодателем альтернатива в виде слов «отправка (передача)». Таким образом, данная формулировка видится не слишком удачной и требует изменений в пользу конкретизации указанного положения.

Важно отметить, что, как показывает представленный в юридической литературе анализ практики, сложившейся в сфере применения банковских гарантий, до момента выдачи гарантии субъекты рассматриваемых отношений проходят этап проверки. На данной стадии происходит оценка гарантом принципала посредством истребования у него документов о егодеятельности, финансовой отчетности и иных, характеризующих его документов, объем которых зависит от величины суммы по гарантии. См.:Козлов,М.А. Банковская гарантия в системе государственных (муниципальных) торгов/ М.А.Козлов // Справочник руководителя учреждения культуры. - 2010. - № 8. - С.26.

Кроме того, проверке также подвергается гарант с точки зрения бенефициара на предмет уверенности в выполнении предоставляемой гарантией своей обеспечительной функции, которая напрямую зависит от надежности бенефициара. Особую значимость данный этап получает в условиях произошедшего расширения круга субъектов, способныхвыдаватьнезависимыегарантии,таккакимеющиелицензиювсвязисособенностями своей деятельности банки и иные кредитные организации, безусловно, заслуживают большего доверия, чем какие-либо другие коммерческие организации.

Особые требования для гарантов предъявляются при обеспечении исполнения обязательств посредством независимой гарантии в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Помимо того, что гарантами в данных отношениях могут являться исключительно банки, они должны быть включены в предусмотренный законом перечень банков, отвечающих требованиям, установленным законом в отношении банковских гарантий в области налогообложения. См.: О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственныхи муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-08.04.2013, № 14. - С.1652.

Независимая гарантия выдается в письменной форме и не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не установлено иное. Законодательством устанавливается возможность предусмотренного гарантией ее отзыва или изменения по предварительному согласию на это бенефициара. Однако остается неизвестным, какой исход повлечет ситуация, когда бенефициар выражает свое согласие на предложенное гарантом изменение гарантии, тогда как в самой гарантии порядок ее изменения отсутствует. Подобная ситуация, возникновение которой не является мало вероятным, нормами закона неурегулирована. См.: Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов//Юридическая работа в кредитной организации. - 2015. - № 2. - С.95

Анализ практики по вопросам применения банковских гарантий с целью обеспечения исполнения обязательств позволил кандидату юридических наук И.С. Попову сделать вывод о том, что измененная указанным способом независимая гарантия должна признаваться действительной, несмотря на неоднозначную процедуру ее изменения.

При наступлении предусмотренных независимой гарантией обстоятельств бенефициар обращается непосредственно к гаранту, предъявляя ему в письменной форме требования об уплате денежной суммы с указанием на обстоятельства, наступление которых должно повлечь выплату по соответствующей гарантии. Законодатель не обязывает бенефициара предварительно предъявлять требование принципалу, а также каким-либо иным образом уведомлять его. Обязанность поставить принципа лав известность о заявленном требовании ложится на гаранта, который, кроме того, должен передать принципалу копию требования и относящихся к нему документов, представленных бенефициаром.

Как указывается в литературе, сложившаяся в данной области судебная практика неоднократно выступала против оценки гарантом обстоятельства исполнения или напротив - неисполнения основного обязательства. См.: Нестерова, Э.Э. Указ. соч. - С.145. В современной редакции Гражданский кодекс четко определяет, что оценка гарантом прилагаемых к требованию документов происходит лишь по внешним признакам, что полностью соответствует вышеизложенной позиции судов.

Таким образом, на этапе рассмотрения гарантом требования бенефициара об уплате денежной суммы, а также принятия решения об удовлетворении такого требования явно прослеживается неакцессорный характер независимой гарантии, столь настойчиво подчеркиваемый законодателем. См.: Ветров, Д.М. Указ. соч. - С.105 Если в момент выдачи гарантии необходимость указания в ней основного обязательства невольно порождает связь с ним обязательства, возникающего поданной гарантии, то когда дело доходит до выполнения требования по данному способу обеспечения, в полной мере проявляется абстрактный характер обязательства по независимой гарантии. Подчеркивая независимость института гарантии, законодатель устанавливает запрет на вытекающие из основного или какого-либо иного обязательства возражения гаранта против требований бенефициара.

Однако в правовых кругах поднимается вопрос о том, следует ли признавать необоснованным требование бенефициара, выдвинутое вопреки принятию им исполнения принципалом основного обязательства. Разрешение данной ситуации являлось весьма проблематичным до внесения в Гражданский кодекс изменений в области способов обеспечения исполнения обязательств, так как законодательством подобные случаи не были урегулированы, и рассмотрение их основывалось на судебной практике.

На сегодняшний день наличие оснований полагать, что имело место принятие бенефициаром исполнения основного обязательства принципала без каких-либо возражений, является одной из причин приостановления гарантом платежа по независимой гарантии. При наличии данного обстоятельства платеж приостанавливается на срок до семи дней, однако по истечении данного срока и при отсутствии оснований для отказа в совершении платежа, гарант обязано существить необходимую выплату.

Таким образом, несмотря на то, что законодатель, казалось бы, учел имеющийся в данной области пробел, затрудняющий справедливое разрешение дел с участием недобросовестных бенефициаров, окончательного урегулирования в законодательстве рассмотренная проблема не нашла. Следовательно, можно говорить о том, что дальнейшее разрешение подобных спорных ситуаций будет происходить также на основании сложившейся практики судопроизводства.

Обязательство гаранта, предусмотренное независимой гарантией, ограничивается суммой, которая указывается непосредственно в тексте гарантии либо подлежит определению в предусмотренном ей порядке. В случае удовлетворения гарантом требования бенефициара по независимой гарантии, на принципала возлагается обязанность по возмещению выплаченных денежных сумм, за исключением случаев, когда соглашением о выдаче гарантии предусматривается иной порядок.

При сравнении современной формулировки норм Гражданского кодекса о возмещении гаранту уплаченных им сумм с формулировкой, имевшейся ранее, важно отметить, что по неопределенным причинам конкретизировавшее указанные отношения положение о регрессном порядке возмещения было устранено законодателем и изложено иначе. В современной редакции ГК РФ не содержит указания на характер требований гаранта о возмещением у принципалом сумм, уплаченных по независимой гарантии. Данное упущение законодателя пожжет послужить основанием для возникновения в правовых кругах разногласий по данному вопросу.

Так, указанный вопрос был поднят при обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений Ивановым А.А. и Новиковым К.А., которые также высказались о возможности неоднозначного понимания рассматриваемых положений. Проанализировав особенности института гарантии и сопоставив его с поручительством, участники обсуждения пришли к единому выводу о том, что целесообразно будет признать такие требования регрессными, в отличие от ситуации, возникающий по договору поручительства. См.: Новеллы общей части обязательственного права: независимая гарантия [Электронный ресурс]//ANTONIVANOV.RU портал: сайт. - Режим доступа: https://www.youtube.com/watch?v=_C6FJ96shRA(датаобращения23.04.2016).

Однако солидарность в данном вопросе указанных лиц не может свидетельствовать об однозначном понимании различными специалистами в области права норм, регулирующих возмещение гаранту уплаченных по независимой гарантии сумм. С большой вероятностью можно говорить о том, что рано или поздно возникнут разночтения, в результате которых ряд правоведов будет придерживаться позиции регрессного характера выдвигаемых гарантом требований, тогда как, в соответствии с другой точкой зрения, возмещение гаранту выплаченных им сумм будет происходить на основании перешедших к нему требований имевшихся у бенефициара к принципалу по основному обязательству.

Таким образом, на основе проведенного анализа процедуры реализации прав по независимой гарантии можно сделать вывод о некой парадоксальности данного института. Являясь акцессорным в моментвозникновения,рассматриваемыйспособобеспеченияпривыполненииобязательствпонемуотличается своим абстрактным характером, выражающимся в отсутствии связи с основным обязательством, которое подлежит обеспечению соответствующей гарантией, а также каким-либо другим обязательством.

Помимо неоднозначности закрепленного принципа независимость института гарантии, нормы законодательства в данной области содержат иные проблемы, создающие почву для дискуссий в научных кругах.

Так, для создания наиболее благоприятных условий функционирования независимой гарантии следует конкретизировать положения, определяющие момент вступления гарантии в силу, используя при этом более корректную формулировку, чем существующая на сегодняшний день. См.: Приложение1 Устранение указанной неточности имеет существенной значение, так как от момента вступления гарантии в силу напрямую зависит течение сроков по ней, а также возможность реализации субъектами возникающих отношений своих прав.

Кроме того, в конкретизации нуждается порядок внесения в независимую гарантию изменений с целью предусмотреть возможные варианты совершения указанных действий и, в том числе, ситуацию, когда текстом гарантии порядок ее изменения не предусмотрен, но бенефициар дает гаранту на это свое согласие.

Существенным пробелом в законодательстве видится также отсутствие в перечне обстоятельств, являющихся основаниями для отказа гарантав удовлетворении требований бенефициара, ситуации, когда последним было принято без каких-либо возражений исполнение основного обязательства принципалом. Подобное упущение благоприятствует деятельности недобросовестных бенефициаров, увеличивая при этом риски гаранта и принципала.

В завершение к изложенному необходимо отметить, что требующим конкретизации является положение о возмещении гаранту уплаченных по независимой гарантии сумм. На основании проведенного исследования можно говорить о том, что, во избежание возникновения разночтений по данному вопросу, законодателю следует указать на регрессный характер требований, возникающих у гаранта.

2.3 Специфика правоприменительной практики в области обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии

Изменения, произошедшие в июне 2015 года в сфере законодательного регулирования обеспечительных конструкций, функционируют на протяжении достаточно короткого периода времени, однако с целью наиболее детального исследования института независимой гарантии и особенностей реализации прав по ней необходимо провести обзор имеющейся в данной области правоприменительной практики, а также проанализировать статистику выдачи независимых гарантий, имеющуюся на сегодняшний день.

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств, как правило, используется в области закупки товаров, работ и услуг. Как можно заключить, анализируя сущность института гарантии, наибольшую актуальность данный способ обеспечения приобретает в условиях закупки для государственных и муниципальных нужд. Соответствующие выводы можно сделать также после ознакомления различными информационными ресурсами, которые освещают банковскую деятельность и предлагают помощь в оформлении банковских гарантий, в первую очередь для обеспечения государственных заказов. См.: Реестр банковских гарантий [Электронный ресурс] // Banki.ru: сайт. - Режимдоступа:http://www.banki.ru/wikibank/reestr_bankovskih_garantiy/ (дата обращения03.05.2016).

Важно отметить, что, как было указано ранее, для обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии в области закупок для государственных и муниципальных нужд установлены особые условия, предусмотренные рядом законодательных актов. Основные положения правового регулирования в данной области закрепляются Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». См.: О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственныхи муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-08.04.2013, № 14. - С. 1652.; О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона«Оконтрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальныхнужд»:постановлениеПравительстваРФот08.11.2013№1005//СобраниезаконодательстваРФ. - 18.11.2013, № 46. - С.5947.

Положениями указанных нормативно-правовых актов устанавливаются требования к банкам, которые могут выступать в качестве гарантов по обеспечению обязательств в данной сфере. В соответствии с определяемыми законом требованиями они должны входить в перечень банков, отвечающих требованиям, установленным для принятия таких гарантий в целях налогообложения. Данный перечень ежемесячно публикуется в сети

«Интернет» на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации.

По состоянию на 1 марта 2016 года к числу банков, соответствующих установленным требованиям отнесено 314 организаций. См.: Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантийвцелях налогообложения [Электронный ресурс] // Минфин России: оф. сайт. - Режимдоступа:http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/ (дата обращения03.05.2016). Таким образом, на сегодняшний день более трехсот банков по всей России могут выступить в качестве гарантов по обеспечению государственного заказа. Однако учитывая территориальный фактор, а также то, что гарант, прежде чем дать согласие на выдачу банковской гарантии, в свою очередь, оценивает принципала на предмет надежности, можно сделать вывод о том, что предоставляемый поставщикам товаров, работ и услуг выбор не так ужвелик.

Из указанного количества организаций на территории города Вологда функционируют семь банков, которым предоставлено право выдачи гарантий для обеспечения исполнения обязательств по закупкам для государственных и муниципальных нужд. К таким банкам относятся «Северный Кредит», «Сбербанк России», «ВТБ», «Банк СГБ», «Россельхозбанк», банк «Советский»и «Рублев». См.: Перечень банков г. Вологда выдающих банковскую гарантию [Электронный ресурс]//Банковская гарантия: сайт.- Режим доступа: http://getbg.ru/vologda/ (дата обращения03.05.2016). Следовательно, все наиболее распространенные средина селения города банки обладают особым правом выдачи независимых гарантий.

Помимо особых требований к организациям, выступающим в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения рассматриваемых обязательств, законодательством устанавливается обязанность внесения сведений о выданных гарантиях в реестр банковских гарантий, ведущийся с 2014 года. См.: О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственных

и муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-08.04.2013, № 14. - С.1652 Любое лицо может получить свободный доступ к данному реестру, где указывается информация о субъектах выданной гарантии, ее сроках и сумме, а также представляется копия выданной гарантии.

Целесообразность открытого доступа к реестру можно поставить под сомнения, учитывая, помимо прочего, что данный вопрос получил обсуждение на прошедшей в мае 2014 года международной конференции по вопросам банковских гарантий. В рамках круглого стола на данной конференции отмечалось, что получая свободный доступ к информации, расположенной в реестре, любое лицо может получить образцы печатей, подписей, формулировок банка, что, в свою очередь, является обстоятельством, способствующим развитию мошенничества в данной сфере. См.: Макарова, Н. Банковские гарантии: правила, регуляторные требования и судебная практика /Н.Макарова // Международные банковские операции. - 2014. - № 2. - С.95.

На сегодняшний день, расположенный на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок реестр банковских гарантий насчитывает более 540 000 записей о банковских гарантиях, продолжая ежедневно пополняться. См.: Реестр банковских гарантий [Электронный ресурс] // Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок. Режим доступа:http://zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/quicksearch/search.html(дата обращения03.05.2016).

Анализ размещенной в реестре информации показал, что наиболее часто целью предоставления банковских гарантий является обеспечение исполнения контрактов, значительно реже посредством гарантии обеспечивается заявка. В качестве бенефициара выступает заказчик, которым, как правило, является государственное бюджетное или казенное учреждение. Принципалом является коммерческая организация, в большинстве случаев существующая в форме общества с ограниченной ответственностью и являющаяся поставщиком, подрядчиком или исполнителем по контракту.

Видится весьма интересным то обстоятельство, что суммы выдаваемых банковских гарантий варьируются от нескольких тысяч до нескольких миллионов рублей, в зависимости от предмета контракта. Сроки действия гарантий также достаточно разнообразны. Наиболее часто встречаются гарантии, выданные на один год или на три года, однако имеют место и краткосрочные гарантии, срок действия которых истекает уже в 2016году.

Согласно статистике, подготовленной в первый год функционирования реестра, за три летних месяца 2014 года среди общего объема выданных гарантий 57% составили крупные гарантии, сумма которых превысила пятьдесят миллионов рублей. Что же касается сроков, в указанный период предпочтение отдавалось гарантиям, срок действия которых составляет около одного года. Важно также отметить, что на тот момент в число банков, соответствующих требованиям законодательства в данной области относилось 356 организаций. 87 См.: Статистические данные по информации официального реестра банковских гарантий (44-ФЗ)запериод 01.06.14-31.08.14 [Электронный ресурс] // Рустендер: сайт. - Режим доступа:http://tender-rus.ru/news/statisticheskie-dannye-po-informacii-oficialnogo-reestra-bankovskih-garantij-44-fz-za-period-010614-310814 (дата обращения03.05.2016).

Таким образом, нельзя не отметить значительное снижение на сегодняшний день числа банков, входящих в число организаций, способных выступать в качестве гарантов по обеспечению исполнения обязательств в области закупок для государственных и муниципальных нужд. Кроме того, на основе проведенного анализа статистических данных, можно констатировать увеличение сроков, на которые выдается наибольшее количество гарантий, а также снижение количества крупных гарантий, выдаваемых на значительные денежные суммы.

Благодаря стремительному развитию информационных технологий сегодня любое лицо, желающее оформить обеспечение исполнения обязательств посредством независимой гарантии, может без труда получить всю необходимую информацию на просторах сети «Интернет». Многочисленные интернет-ресурсы предлагают консультации по вопросам получения гарантий, а также предлагают подбор банков и расчет стоимости гарантии по соответствующему субъекту и с учетом необходимых условий.

Исследуя приведенную информацию нельзя не отметить, что, не смотря на функционирование института независимой гарантии уже более полугода, гарантии коммерческих организаций, не являющихся банками иными кредитными организациями, спросом не пользуются. Более того, вбольшинствеслучаевсервисыдаженепредлагаюттакиегарантиивкачествевозможных,ограничиваясь лишь фигурирующими повсюду банковскими гарантиями.

Среди прочей информации, касающейся предоставления банковских гарантий важно подчеркнуть наличие сведений о пределах сумм, на которые возможна выдача гарантий соответствующими банками. Применительно к практике вологодских банков различными организациями устанавливаются пределы для одной гарантии от минимального размера в 35000000 рублей в банках «СГБ» и «Рублев» до максимального в 1 700 000 000 рублей в «Сбербанке», «Россельхозбанке» и банке«ВТБ». См.:Переченьб анков г.Вологда выдающих банковскую гарантию// Банковская гарантия. [Электронный ресурс] URL: http://getbg.ru/vologda/ (дата обращения03.05.2016).

Обращаясь к анализу рынка банковских гарантий за 2015 год, стоит отметить активное функционирование в данной сфере «Сбербанка России»,занимающего лидирующие позиции по различным показателям. Кроме того, нельзя оставить без внимания общий рост числа выданных гарантий по сравнению с предыдущими годами, составивший более25%. См.: Банковские гарантии: анализ рынка 2015 года [Электронный ресурс] // ФинГарантСервис: сайт. - Режим доступа: http://fingarantservice.ru/bankovskie-garantii/ (дата обращения03.05.2016).

Анализируя судебную практику, сложившуюся в области обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии, необходимо отметить, что, как было указано ранее, на сегодняшний день расширение субъектного состава по гарантии широкого применения на практике не получило. В связи с этим вся имеющаяся в рассматриваемой сфере судебная практика связана с обеспечением исполнения обязательств путем выдачи гарантий банками и иными кредитными организациями. Учитывая, что после внесения в гражданское законодательство изменений банковская гарантия осталась существовать в качестве квалифицированного вида независимой гарантии, обзор судебной практики по применению банковских гарантий является необходимым для полноценного комплексного исследования рассматриваемого института.

По результатам проведенного анализа практики судопроизводства в данной области можно сделать следующие выводы. При общем сравнительно небольшом количестве судебных разбирательств в отношении банковских гарантий, наиболее частым основанием рассматриваемых в судах исков является взыскание задолженности по банковской гарантии. Важно отметить, что условно равнозначное количество исков заявляется бенефициарами в отношении гарантов и гарантами в отношении принципалов.

Указанные данные подтверждают целесообразность проверки гарантами принципалов, проводимой посредством истребования документов, характеризующих их деятельность, равно как то, что необходимой является проверка гарантов бенефициарами на предмет надежности. Однако, как показывает практика, несмотря на совершение указанных действий, и тем и другим субъектам отношений не всегда удается достичь добросовестного исполнения остальными участниками своих обязательств.

Среди наиболее распространенных оснований судебных разбирательств по банковским гарантиям можно назвать такие как несогласие бенефициара с обоснованностью выплаты, произведенной по гарантии; отказ принципала в возмещении гаранту уплаченных им сумм; необоснованный отказ гаранта в уплате предусмотренных гарантией сумм бенефициару.

Кроме того, нередкими являются споры, связанные с нарушением правила непередаваемости прав по гарантии. В результате отсутствия у бенефициара правильного понимания своих прав в области передачи права требования по гарантии другим лицам, возникают ситуации, результатом которых становится необоснованное предъявление бенефициаром требования к гаранту обуплате предусмотренных гарантией сумм. Итогом подобных дел становится правомерный отказ в предоставлении выплат по гарантии.

Для наглядности проводимого исследования в области практики применения независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств необходимо привести пример судебного решения по данной категории дел, вынесенного на территории города Вологда.

Так, в июле 2015 года Арбитражным судом Вологодской области было рассмотрено дело по иску бюджетного автотранспортного учреждения Вологодской области «Автотранспортное хозяйство» к открытому акционерному обществу коммерческий банк «Северный Кредит» о взыскании суммы по банковской гарантии в размере 645 276 рублей 74 копейки. См.: Арбитражное дело № А13-8598/2014 по иску бюджетного автотранспортногоучрежденияВологодскойобласти«Автотранспортноехозяйство»[Электронныйресурс]//РосПравосудие:сайт.-Режимдоступа: https://rospravosudie.com/court-as-vologodskoj-oblasti-s/judge-koltakova-nataliya-aleksandrovna-s/act-319663452/ (дата обращения03.05.2016). В обоснование заявленных требований истец ссылался на невыплату ответчиком сумм по выданной банковской гарантии. В ходе рассмотрения дела взыскиваемая сумма была увеличена истцом до 840 505 рублей 69 копеек.