Размещено на http://www.allbest.ru/

ВЕДЕНИЕ

Актуальность данной темы дипломной работы определена постоянным интересом к проблеме обеспечения надлежащего исполнения обязательств в современной России, эффективность которого при осуществлении гражданских прав и обязанностей достигается средствами, используемыми субъектами гражданского оборота для удовлетворения своих потребностей. Развитие гражданского оборота немыслимо без надлежащего исполнения его субъектами взятых на себя обязательств. Риск их неисполнения или ненадлежащего исполнения повлечет необходимость применения специальных правовых инструментов, гарантирующих защиту. В качестве дополнительных гарантий выступают способы обеспечения обязательств, предусмотренные ст. 329 ГКРФ .

Наиболее актуальным, востребованным способом обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. За период действия первой части ГК РФ сформировался определенный опыт использования банковской гарантии, в юридической литературе появились оригинальные, и в то же время небесспорные публикации, посвященные указанному способу обеспечения исполнения обязательств, сложилась определенная единообразная судебная практика.

При этом накопленный опыт характеризует и свидетельствует о недостаточном регулировании гражданско-правовых обязательств, которые возникли из-за применения банковской гарантии.

В современных условиях, при усложнении обязательственных отношений не только во гражданском внутреннем обороте, но и во внешне торговом обороте, законодательные органы, своевременно реагируют на потребности общества, является актуальным элементом обеспечения стабильного развития отношений в граждански - правовой области.

Несмотря на значительное присутствие научных изучений, посвященных банковской гарантии как вида независимой гарантии, много вопросов остаются спорными и неразрешенными до сих пор. Так к примеру, в цивилистике отсутствует единообразный подход к определению правовой сути банковской гарантии как вида независимой гарантии, не решен вопрос и о моменте введения гарантии в силу; различно обосновывается независимость банковской гарантии от обеспечивающего ею обязательств; не до конца разобраны и причины и случаи споров гаранта по требованию бенефициара; не перестают продолжаться дебаты о соотношении банковской гарантии со сходными юридическими конструкциями, например поручительством; не получили определенного научного обоснования разнообразные случаи использования банковской гарантии, что так же определяет необходимость обращения к выбранной теме.

Значение данного вида гарантии как вида независимой гарантии в последнее время возросло среди правовых средств, цель которых обеспечивать интересы кредитора в обязательственном праве. Это вызвано в первую очередь ее специальным смыслом для внешнеторговых операций.

Как автономный вид исполнения обязательств, гарантия возникла в истории российского права 1.01.1995 г., в моменте вступления в силу первой части Гражданского кодекса РФ. И она сразу же вызвала к себе абсолютно противоречивые мнения по вопросу неэффективности и целесообразности, а так же породила большое количество дискуссий.

В 2015 году, отметив круглую дату со дня возникновения, банковская гарантия перестала существовать юридическом праве РФ, как один из видов обеспечения исполнения по обязательствам . Первого июля 2015 года на смену пришла непосредственно сама независимая гарантия, которая стала предоставлять больше возможностей в сфере исполнения своих обязательств, в отличии от ее предшественников .

Банковская гарантия как вид независимой гарантии, в связи со сравнительно небольшим сроком существования в праве РФ, так и не получила широкого распространения в хозяйственном внутреннем обороте. Но, можно с уверенность сказать, необходимость в данном как экономическом так и правовом институте существует объективно, и связана она в первую очередь с огромным экономическим потенциалом в Российской Федерации. И этот вид гарантии и претерпевает в верном направлении изменения и постоянно совершенствуется.

В начале перед банковской гарантией были определены иные задачи: основная задача в состояла в подобающем исполнении должником обязательства перед бенефициаром. Не следует забывать и тот факт, что в то время, когда банковская гарантия была определена в ГК РФ, она была проработана в достаточной степени и описана нормами законодательства. Но с появлением в Российской экономике множества самостоятельных субъектов, к примеру предприятия с различными формами собственности, финансово-кредитные институты, в этой связи в применении банковской гарантии возникли определенные трудности.

Предметом изучения работы являются банковские гарантии как вид независимой гарантии в Российской федерации, а так же в российском праве как один из способов обеспечения обязательств.

Исходные данные поданной выпускной квалификационной работы: Законодательство РФ, Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ 2015 №09, Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", диссертационные исследования, информация и материалы по судебной практике, монографии, периодика за последние пять лет, зарубежная научная литература по теме исследования и прочее. банковский гарантия обязательство право

Теоретической основой данной выпускной работы являются работы специалистов в области гражданского права: Отнюкова Г., Брагинского М. И, Миронова О ,Бобряшова О., Хаметова Р.., Гонгало Б.М., Шершеневича Г.Ф, Новоселова Л.А., , Сафонова М. Н., Сергеева А. Толстого К., И, Хохлова В.А. других.

Объектом исследования в дипломной работе является полный комплекс гражданских правоотношений, возникающий и складывающийся при применения и использовании банковской гарантии.

Предметом исследования - совокупность гражданско-правовых норм, которые обеспечивают регулирование отношений по банковской гарантии, определенная правоприменительная практика в РФ, отраженная в судебных актах или иных государственных органов.

Задачи и основные цели дипломной работы - является детальное изучение регулирования банковской гарантии как вида независимой гарантии в российском правовом поле. Формирование определенного научного представления о гарантии в гражданско-правовом регулировании на современном этапе, направленного на совершенствование гражданского законодательства действующего в настоящее время. Для выполнения определенных и установленных целей следует разрешить следующие определенные задачи:

1) Сбор, обобщение и изучение существующих взглядов ученых на природу банковской гарантии, разбор присущих ей признаков;

2) Изучение юридических положений регламентирующих отношения по банковской гарантии в полном соответствии с законодательством РФ;

3) Рассмотрение понятий, и основных признаков банковской гарантии;

4) Исследование и анализ видов банковской гарантии;

5) Изучение порядка заключения, исполнения и расторжения прав по банковской гарантии.

Состав квалификационной дипломной работы определяется целями и задачами.

Основой методологического изучения в данной дипломной работе являются системный анализ, логический анализ в области гражданского права, налогового и банковского права, научные методы общей теории права.

Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ и принятые иные федеральные законы, а также указы Президента РФ и постановления Правительства РФ послужили нормативной основой изучения.

Практическая и теоретическая значимость исследования состоит в возможности применения сформированных выводов в процессе исследования и при совершенствовании действующего законодательства в части Гражданского права, в частности, при выработке новых нормативных- правовых актов.

Научная новизна исследования в данной теме определяется в том, что в данной дипломной работе детально в рассматриваемом аспекте, комплексно изучается гарантия как вид независимой гарантии с учетом всех изменений, относительно банковской гарантии. Научно обоснованы и сформулированы предложения, отражающие абсолютно новый подход к рассмотрению сути банковской гарантии как обеспечительному правовому средству, обоснована ее правовая природа, предложено специальное определение банковской гарантии. Выработано новое понимание о возникновении банковской гарантии, о сути правовой природы требования гаранта к принципалу, определены качественные характеристики, отражающие суть банковской гарантии как вида независимой гарантии.

Выводы по данной дипломной работе направлены на совершенствование в сфере обеспечения регулировки банковской гарантии и использования норм по банковской гарантии как вида независимой гарантии. Структура выполненной квалификационной работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников. В первой главе данной работы рассматриваются общие положения о банковской гарантии как вида обеспечения исполнения обязательства. Во второй главе рассматриваются особенности обеспечения исполнений обязательств по заключенной банковской гарантии как вида независимой гарантии.



1. ГЛАВА: ПОЛОЖЕНИЯ О БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ КАК ВИДА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Признаки и понятие банковской гарантии как вида обеспечения обязательств

На основании статьи 368 ГК России, в которую внесены изменяя 1 июля 2015 г. «независимые гарантии выдаются банками или другими иными кредитными организациями, а также другими иными коммерческими организациями».

Как говорилось ранее, в юридической правовой практике до 2015 года список организаций а так же лиц, правомочных выдавать гарантии, был ограничен, из-за этого гарантия и стала наименоваться банковской гарантии. Но теперь, в соответствии с изменениями, банковские гарантии выдаются и другими кредитными учреждениями именно страховые организации и прочие коммерческие организации. Это расширение субъектов способных выдавать банковскую гарантию, является обоснованным и оправданным и тем более необходимым в данный период времени, тогда когда возникает большое количество компаний с частной формной собственности, уровень надежности которых соразмерим с банковским уровнем надежности.

Другим объектом изучения вялятся именно банковская гарантия как обязательство, которое эмитировано субъектом, обладающая спец правосубъектностью.

Во время разработки новой формулировки некоторых статей 23 главы ГК РФ указывалось, что исходным материалом при формулировании в ГК норм о банковской гарантии являлась именно Конвенция ООН о резервных аккредитивах и независимых гарантиях, в связи с этим кодекс воспринял данные изменения как новые и прогрессивные в практике международного применения банковских гарантий. Одним из основных аспектов является то, что нормы банковской гарантии как вида независимой гарантии вмещены в 23 главу ГК РФ, что в первую очередь и определяет правовую основу фундамента банковской гарантии как одного из видов обеспечения обязательства. По гарантии, отношения, как части независимой гарантии, исходя из формулировки статьи 368 п. 2 ГК РФ как минимум состоят из трех ее участников, которые связанны между собой нормами Гражданского Кодекса РФ - гарант, бенефициар и принципал. Отсутствие одного из них не значит отсутствие отношении по гарантии. Для начала нужно выяснить, кто является принципалом, а кто бенефициаром. Принципал является должником, а возможно и будущим должником, о чем прямо не говорится в ГК. Но на основании п.1 ст.368 Гражданского Кодекса следует, что бенефициар является кредитором принципала. В данном понимании отношений по банковской гарантии, где принципал является должником, а бенефициар является кредитором, при этом понимание положения субъектов в правовом смысле, значительно упрощается. Следует рассмотреть алгоритм действий принципала, гаранта и бенефициара по банковской гарантии:

1) принципал запрашивает гаранта дать банковскую гарантию кредитору. При этом в 23 главе ГК РФ не написано, в какой именно виде требование должно быть в устной или письменной. Мы можем лишь допустить, что как для кредитной организации, так и для гаранта, преимущественным остается естественно письменная форма прошения, что может минимизировать последующие неопределенности, в вопросе имело место прошение или не имело

2) подписание договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Нужно заметить, что данное действие прямо не изложено в ГК РФ, но данный вывод можно сделать лишь исходя из «Если соглашением гаранта с должником не предусмотрено иное»

3) действия гаранта по исполнения обязательств

4) передача письменного требования кредитором гаранту об уплате банковской гарантии.

О выполнении условий банковской гарантии в полном объеме и надлежащим образом может свидетельствовать присутствие только четырех событий в правоотношении.

Необходимо рассмотреть и иные, другие части по банковской гарантии. Первое это непосредственно субъекты по гарантии. Пункт 3 статьи 368

ГК РФ: «Независимые гарантии выдаются исключительно коммерческими банками или иными другими кредитными организациями, а так же и иными коммерческими организациями»

Из этого следует подвести итог, что банковские гарантии выдают только кредитными учреждениями банками и страховыми организациями.

Второе, сама форма банковской гарантии. Предоставления гарантии в письменном виде. По Закону «О бухгалтерском учете6» подписана она должна быть бухгалтером или главным бухгалтером.

Третье условия по банковской гарантии. Из статьи 377 ГК РФ можно сделать вывод банковская гарантия ограничивается денежной суммой, которая выдана бенефициаром и из 374 статьи ГК РФ срок гарантии может быть условием по банковской гарантии;

Четвертое наличие основных условий, включенных в банковскую гарантию. Эти условия определяются следующими статьями ГК РФ, согласно статьи371 гарантия может быть отозвана, статья 372 гласит что при передаче гарантии бенефициаром другому лицу в дополнение к выше названному можно отнести иные моменты, а собственно:

1 )Во первых. Основная часть 374 статьи ГК весьма шире самого наименования.

2 )Во вторых, на основании пункта 1 статьи 377 ГК следует сделать определенный вывод, что необходимость выполнения требований кредитора, по отношению необходимости осуществления платежей по договору гарантии, можно провести без судебного иска, но исключительно в пределах суммы которая обозначена в договоре.

3 )В третьих, при составлении требований в простой письменной форме должно быть ошибок. А именно требования должны быть конкретным и точными, а информация должна быть полной и достоверной. В данном случае, гарант, как часть между кредитором и должником, обязан в короткий срок осуществить информирование должника о получении требований от кредитора. Также и в одну из обязанностей гаранта входит рассмотрение требования бенефициара с полным набором документов. Рассмотрение должно происходить в определенный срок, для определения соответствия всем условиям Гражданского Кодекса.

Если обратимся к законодательству, а в именно к 375 ГК РФ, можно сделать вывод, что в данной статье нет ни каких уточнений о терминах "проявление разумной заботливости" и "разумный срок". Обращаясь к определению о «разумной заботливости» следует отметить, что его законодательное понятие в Гражданском Кодексе не установлено. Но, следует иметь ввиду, указанное в пункте 3 статьи 10 ГК РФ: «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются», что можно полагать определение «разумная заботливость». По поводу же понятия «разумный срок» можно изучить статью 314 ГК РФ, по которой: «Обязательство, которое не исполненное в определенный срок, так же как и обязательство, срок исполнения данного обязательства определен моментом востребования, исполнить его должник должен в семидневный срок со дня предъявления кредитором истребования о его выполнении». Из этого следует, что при несоблюдении «разумного срока», гарант обязывается, исполнить связанные обязательства с превышением суммы на основании п.2 ст.377 ГК. Но на деле и в жизни же встречаются случаи, отказа платежа бенефициару. При этом бенефициар составляет иск в судебный орган, но при этом он должен быть подан в рамках искового срока, указанного в главе 12 ГК РФ.



1.2 Обеспечение нормативно-правового регулирования банковской гарантии как вида обеспечения обязательств

На сегодняшний день, обеспечения регулирования отношений по гарантии, как части независимой гарантии отражено в нормах Гражданского Кодекса Российской Федерации, основа которых лежит в 23 главе, а нормы по оформлению договора гарантии и вступлению его в законную силу, регулируются другим соответствующим статьями ГК, а так же нормативными правовыми актами ЦБ РФ. Во избежание непонимания следует отметить, что главные нормы по регуляции отношений по независимой гарантии главы 23 определяются исключительно главные принципы этой гарантии, по которым и осуществляется применения банковской гарантии как вида независимой гарантии на практике.

Нужно отметить, что этот аспект регулирования по банковской гарантии, как вида независимой гарантии присущ не только для России. Многие другие ведущие страны мира, в себе не содержат так же конкретные регулирующие нормы, по независимым гарантиям.

Необходимо сказать, что не только национальным законодательством регулируются независимые гарантии.[34] Среди международных принципов, в первую степень, следует отметить такой международный договор как Конвенция ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах», она была основана юридической организацией специализирующейся в торговом праве в рамках ООН, название данной компании ЮНСИТРАЛ. На перовое января 2010 г. данная Конвенция была ратифицирована определенным списком стран, в это число стран входят такие страны как Соединенные штаты Америки, Республикой Беларусь и многие другие. Именно желание Российской Федерации к соответствовать международным стандартам а так же нормам международного права, породило определенные изменения в части 1 главы 23 ГК Российской Федерации об упразднении «банковской гарантии» и определения понятия «независимой гарантии».

23 глава ГК РФ, обеспечивающая регулирование использования независимой гарантий, но при все этом она не является ее источником. Так, к примеру, некоторые вопросы по узкой специализации взаимоотношении по банковской гарантии, по Гражданскому Кодексу, то же регулируются законодательством РФ «о банках и банковской деятельности». Поэтому, Федеральный Закон под номером 395-1 «О банках и банковской деятельности», а именно ст.5, говорит нам о том, что «к банковским операциям относится банковская гарантия».

Обстоятельства применения Унифицированных правил определяются в различных странах в различной степени в прямой зависимости от главенствующих доктрин конституционного и коллизионного права . Так, к примеру, разбор судебной практики показал, что некоторые страны до сих пор признают силу обычаев и международных обыкновений за Унифицированные правила. «Это может означать только то, что правила в этих странах, где они приняты и ими руководствуются, служат на практике primafacie указателем того, какие именно нормы и обыкновения международного права существуют и должны быть приняты к действию».[27]

На ряду с этим в международной практике все чаще применяете включение определений о распространении на гарантии как вид независимой гарантии действий соответствующих Унифицированным правилам. Так, к примеру, ряд положений данных правил для гарантий по требованиям от 1992 г. в статье 1 указывается, что данные тезисы могут быть применены к практически любой банковской гарантии, обязательства гарант возложил на себя.

Изучая данную теорию, возможно, прийти к мысли, о том что Унифицированные правила могут вполне применяться как противостояние обычаям. Но это заблуждение. Нужно обратиться автору Зыкину, который пишет что природа унифицированных правил не может быть определена одним понятием: «Вызывает, сомнение, что определяющий смысл для формулировки природы правил обладают положения в них самих. Необходимо учитывать о специфичности негосударственного регулирования, своеобразность приобретения в разных форматах его выражения юридически значимого характера. Значительная роль между тем принадлежит судебно-арбитражной практике».

При этом Зыкин пишет, что принятие судами Унифицированных правила абсолютно не обязательное условие.[27]

В правовой теории РФ данные правила принадлежат к категории так называемого негосударственного регулирования.

В данном ключе необходимо отличать два типа предписаний. Один из них - возникающая в процессе взаимоотношения всех участников делового оборота.

Делая вывод, следует сказать, что основой негосударственного регулирования является статус организации, которая так или иначе произвела унифицированные правила. Второй - это, нормы международного договора.

Как итог, сформировался вывод, что Унифицированные правила - это одна из специальных форм негосударственного регулирования.

Как специальная форма негосударственного регулирования, унифицированные правила, относятся к одной из частей lexmercatoria.[34] Этот термин не имеет точного и дословного перевода. Но за ним закрепилось определенное значение. Как и другое любое иностранное сочетание, данное слово имеет дословный перевод, так данный термин может означать - торговое право. «Lexmercatoria представляет собой совокупность институтов и норм, возникающих из различных источников» - как определил Б. Гольдман. Lexmercatoria, в частности сторонниками этого понятия, создает понятие, согласно которому, имеет место проявление права совокупности юридических норм. Существующее понятие руководствуются внешнеэкономическими операциями. В теории данные юридические правила получили наименование некой третьей правовой системы. Данная система имеет отличие от международного частного права и национальных правовых системах и. «В частности по отношению к участнику сделок на внешнем рынке, то в их случае определения права так или иначе сопряжен с неизвестными обоснованными рисками, так как новые правила могут возникать с каждым новым контрагентом. С другой стороны унифицированные нормы и международный характер lexmercatoria - это как именно те требования,которым и нужно отвечать эффективное право международной торговли» -по мнению Тюриной Е.

Авторы, пишущие о lexmercatoria используют определение "правовая система", но при этом, применение этого термина, не должно вводить в заблуждение.[36]

Понятия «правовая система» является, в общем, то относительным. В этом эпизоде состоит из норм регулирующей системы. Подводя итог, является необходимым обратить внимание на, что данные правила являются специальной формой негосударственного регулирования, в основе которой лежит престиж организации, которые издают.

Обращаясь к вопросу о юридической основе банковской гарантии, нужно отметить, что в юридическом обществе не существует единого подхода к ее определению.

Так, Ю. В. Петровский, исследуя структуру связей, возникающих между известными субъектами (гарант, бенефициар и принципал), считает, что банковская гарантия как вид независимой гарантии является сложным правоотношением, включающее в себя не только обязательство гаранта перед кредитором, а состоящее из целого комплекса обязательственных отношений, возникающих между обозначенными субъектами , в связи с чем, автор предлагает рассматривать банковскую гарантию с точки зрения гражданско-правового института, который «призван» регулировать относительно самостоятельное и независимое главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежный суммы, а также иные отношения, складывающиеся между гарантом и должником, определяемые автором как «организационно-вспомогательные и зависимые».[58]

Представляется, что выявление юридической основы банковской гарантии как вида независимой гарантии через определение института лишает возможности установить среди каких юридический явлений, связей и понятий должно быть отведено место банковской гарантии. Некорректным представляется и указание на то, что институт призван регулировать, а не регулирует. Следует также согласиться с критическим замечанием П. Г. Резво относительно характеристики обязательства гаранта перед кредитором Ю. В. Петровским в качестве главного. Действительно, Ю. В. Петровский, предлагая авторское понятие, и выделяя характер обязательства, возникающего между гарантом и должником, не указывает, относительно чего независимо это главное обязательство. В конечном счете, данное автором определение основывается на распространенном представлении о банковской гарантии. Хохлов В. А., пишет, гарантия не только одностороннее взаимоотношения, но и может быть многосторонней сделкой, при определенных обстоятельствах. Выдача гарантии, под которой следует считать отдельный договор, подписанный только гарантом, следует рассматривать как оферту, а выдачу кредита как акцепт. Кроме того Петровским отмечается, что взаимоотношения могут быть оформлены в виде трехстороннего договором между ее участниками[41]

Однако, при этом как замечает Гонгало Б., обязательственные взаимоотношения из банковской гарантии в действительности могут оформляться договором, подписанным либо гарантом и кредитором, либо гарантом, кредитором и должником, при этом способ оформления договора не должно выступать в роли критерия при определении юридической сущности действий, так как по банковской гарантии обязывается исключительно гарант, поэтому достаточным для ее выдачи будет только воля гаранта.

Помимо этого, как известно, к числу многосторонних сделок следует отнести и договор простого товарищества, где каждый субъект это самостоятельная сторона. Основным признаком рассматриваемого договора является цель, к тому же общая для всех участвующих в нем лиц. Исходя из этого, как справедливо заметил. Кравченко А.О., эти лица наделены одинаковыми правами и обязанностями. Приведенные доводы подтверждают невозможность рассматривать отношения, возникающие в результате использования банковской гарантии, в виде отношений, основанных на многосторонней сделке.[46]

Некоторые ученые пишут, что данный вид гарантии это не односторонняя сделка, а договор, обязывающий гаранта в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением должником главного договора, предоставить кредитору предусмотренную сумму при представлении принципалом требования. Рассматривая данный подход, Ерпылева Н. Ю., отрицая возможность рассмотрения гарантии в целом в виде договора, и что обратное неизбежно ведет к признанию того, что для возникновения обязательства гаранта необходимо получения им согласия бенефициара по условию банковской гарантии, причем без возможности их изменения последним. При этом автор указывает, что нельзя говорить о встречной оферте, направляемой бенефициаром гаранту даже тогда, когда первый, не соглашаясь с условиями банковской гарантии, вносит соответствующие изменения, иначе в качестве банковской гарантии следует признать документ, исходящий от бенефициара, а первоначальный как вызов на оферту, что противоречит ст. 368 ГК РФ.

Более того, как справедливо отмечает Ефимова Л., со ссылкой на общее правило статья 371 ГК РФ, устанавливающее невозможности возврата банковской гарантии, в такой ситуации , последняя представляет собой договор, то указанная норма, учитывая основания расторжения договора (статье 450 ГК РФ), теряла бы всякий смысл.

Поддерживая справедливую критику подхода к пониманию банковской гарантии как вида независимой гарантии, следовало бы отметить, что для того, чтобы сделка отвечала признакам договора, сторонам нужно проявить встречную согласованное желание. В отличие от этого, односторонняя сделка совершается путем волеизъявления одной из сторон согласно п. 2 154 статьи ГК РФ. Обязательство, вытекающее из гарантии, возникает при волеизъявлении одного субъекта, при этом не требуется одобрения со стороны бенефициара, достаточно ее принятия, но не как волевой и юридический акт, а в качестве особого познавательного акта .

Как отмечает Черепахин Б. Б, принятие права, вытекающего из односторонней сделки, отличается от акцепта тем, что первая направлена на возникновение права у лица, его принявшего, независимо от фактических обстоятельств такого принятия, в то время как оферта без ее принятия не влечет известных правовых последствий .

Учитывая классификацию сделок, предложенную Б. В.Черепахиным, банковская гарантия представляет односторонне-управомочивающей сделкой. Ученый писал, что по общему правилу субъект, возлагая на себя юридическую обязанность, путем одностороннего волеизъявления, может предоставить другому право. То есть, совершая сделку, гарант обязывает самого себя, предоставляя бенефициару определенное субъективное право. Характеризуя природу данного вида гарантии, необходимо отметить, что большинством ученых тщательно обосновывается взгляд на банковскую гарантию как одностороннюю сделку, совершение которой происходит путем волеизъявления только одного лица.

Так, Н. Ю. Рассказова, исходя из анализа положения ст. 368 ГК РФ, пишет о возникновении обязательства гаранта из односторонней сделки, ссылаясь, в подтверждение своего вывода, на статью 373 ГК, по которой банковская гарантия как вид независимой гарантии начинает действовать с момента ее выдачи.

Сомневаясь в вопросе отнесения банковской гарантии как вида независимой гарантии к сделке в оду сторону, М. В. Волошина, тем не менее, признает ее таковой, при этом указывая, что банковская гарантия направлена исключительно на исполнение соглашения о предоставлении гарантии. В. В. Витрянский рассматривает банковскую гарантию как одностороннюю обязанность гаранта, облеченное в письменную форму, уплатить бенефициару по обеспеченному банковской гарантией основному договору установленную денежную сумму.[49] Подобную позицию занимают В. В. Зайцев , Г. А. Аванесова , Т. В. Богачева , С. Н. Вершинин , П. Г. Резго и др.

Представляется, что подход к осознанию банковской гарантии как вида независимой гарантии в роли односторонней сделки является наиболее приемлемым. Именно такое понимание неявно содержится в 368 статье Гражданского Кодекса РФ. Однако при комплексном анализе, в частности, в совокупности с понятием сделки, содержащимся в 153сатье ГК РФ, позиция законодателя просматривается более ясно и непротиворечиво. По сути дела, в 368 статье Гражданского Кодекса РФ находится описание действий гаранта, направленных на создание гражданских прав и обязанностей, а именно, обязанности гаранта в случае предъявления требования бенефициаром уплатить ему денежную сумму, определенную в банковской гарантии, и корреспондирующее данной обязанности право бенефициара получить указанную сумму. К этому следует добавить, что в судебной практике вопрос о юридической природе банковской гарантии не вызывает особых проблем.

Следуя за законодателем, судебные инстанции уверенно квалифицируют банковскую гарантию в качестве односторонней сделки. Так, в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 27 (далее - Информационное письмо ВАС РФ) освещается судебное разбирательство, в рамках которого обсуждался вопрос об вопросе появления обязательства перед бенефициаром.[69] Суд отверг доводы гаранта о несоблюдении требований к оформлению отношений между гарантом и бенефициаром, сделав вывод о наличии односторонней сделки гаранта, являющейся основой для появления его обязательства, при этом суд руководствовался ст. 373 ГК РФ, и исходил из того, что наступление правовых последствий в данном случае закон связывает с односторонним волеизъявлением гаранта, а не с моментом, когда гарант и бенефициар достигли соглашения.

В связи с изложенным, представляется возможным в определении правовой природы банковской гарантии согласиться с доминирующим в юридической литературе, воле законодателя и поддерживающими органами судебной власти, на основании которых банковская гарантия - односторонняя сделка, которая порождает возникновение одностороннего обязательства гаранта, содержанием которого считается уплата определенной суммы бенефициару в случае предъявления последним требования. Для возникновения обязательства гаранта достаточным будет выражение волеизъявления им самим.

1.3 Классификация способов и видов обеспечения исполнения обязательств

Практически во всех зарубежных странах под понятием банковская гарантия понимается очень обширное определение. Гарантия может выдается не только кредитными организациями. За границей как вид независимой гарантии банковской гарантии присущ ряд признаков:

Во-первых, в случае задержки оплаты или полной неоплаты по обязательствам банковской гарантии связанной с арендой недвижимого имущества, собственность подлежит аресту;

Во вторых гарантия выплаты обязательств частями. В данном варианте нужно иметь ввиду а факт, что бенефициар не согласен на судебное разбирательство, что влечет за собой штрафные санкции;

В третьих при предоставлении гарантии со стороны нескольких лиц сумма ограничивается;

В четвертых оплата денежных сумм осуществляется по гарантии от нескольких поручителей. В этом случае ответственность для каждого из поручителей считается ограниченной. Следует выделить некоторые особенностью банковских гарантий как вида независимой гарантии в международной практике: банковская гарантия может предоставляться в различных интересах, например в интересах должника, так и в интересах бенефициара;

Выделяют:

1) Гарантия осуществления поставки;

2) гарантия твердого предложения продукции;

3) обязательство предоставления товара;

Банковские гарантии представляют собой условные гарантии. По такому виду гарантии гаранту следует сделать оплату в пользу бенефициара если заявления бенефициаром ряда документов, как:

1) решение арбитражных или судебных органов в адрес бенефициара;

2) заявление бенефициара о невыполнении или частичном невыполнении принципалом обязательств по договору гарантии.

Принятый список необходимого пакета документов, которые кредитор должен заявить гаранту при предъявлении претензии, является обязательным. Этот пункт обозначается в банковской гарантии.

Из-за этого, при согласовании выдачи гарантии, должник должен произвести платеж как только бенефициар предъявил данное требование. Есть большое количество классификаций по банковской гарантии.

Нужно обратиться к классификации предлагаемой Ефимовой Л. , в ней учитывается распространенность гарантии:

Гарантия по исполнению контракта. Предусматривает в себе возмещение сумм по гарантии в последствии случая не выполнения должником договора. Одним из характерных критериев предоставления данного вида гарантии является нарушение должником условий договоров, поэтому, обязанность гаранта состоит в компенсации издержек и затрат своего кредитора.

В связи с получением гарантии по возврату платежей гарантийная сумма выплачивается бенефициару в полном объеме, который осуществляет предоплату принципалу, если он не выполняет свои договорные обязательства по поставке продукции, выполнении работ либо оказанию услуг;

Гарантийная сумма выплачивается бенефициару при получении тендерной гарантии, если должником высказано желание заключать договор. В общем же понятии Гражданского Кодекса Российской Федерация это довольно удобная форма гарантии по первому желанию, как только гарант обозначит, должен быть осуществлен платеж, не представляя решения суда, указывающего на ненадлежащее выполнения своих обязанностей принципалом. В тоже время гарант может отказать в принятии требований бенефициара, в том случае если они не соответствуют требованиям гарантии или срок гарантии пропущен.

Из всего этого, следует сделать вывод, о том что в законодательстве РФ предусмотрены два вида гарантии. Так или иначе, интересы всех сторон должны быть обеспечены. Бенефициар обладает правом передачи исполнения по обязательству гаранту, а гарант в свою очередь имеет право поднимать вопрос о действительности и обоснованности требований.

Одна из основных классификаций гарантий - делит гарантии на: 1) гарантии по требованию; 2) условная гарантия. В случае получения гарантии по требованию, в случае требований от бенефициара, гарант должен будет осуществить платеж. Требование, оформленное форме письменного заявления, могут быть признаны не только претензии, но и любые другие требовании, оформлены в соответствии с требованиями договора о гарантии. Требование обязательно должно содержать в себе нарушение, которое совершено принципалом, а еще оно должно быть предъявлено до истечения срока, который прописан в гарантии. Бенефициаром предъявляется гаранту не иск, а требование в письменной форме, которое подтверждено практикой ВАС Российской Федерации. По мнению Шмитгофа К., по гарантии условной «гарант действует по предоставлении решения судов, сертификатов нейтрального лица», согласия должника с претензией, а, так же как и с суммой выплаты оформленного в письменном форме. Особенность подобной гарантии заключается в том, что принципал не осуществляет или выполняет не надлежащим образом своих обязанностей, а гаранту необходимо предоставить подтверждение этого. Существуют и иные виды банковской гарантий как вида независимой гарантии. К примеру, встречная гарантия, которая напоминает по своей сути тезиса при компенсационном аккредитиве. Покупателю гарантия встречная выдается в случае прошения продавца предоставить гарантию исполнения обязательства. В данном виде гарантии, продавец запрашивает гарантию в своем банке, а он уже, в свою очередь, дает гарантию банку покупателя. А вот банк покупателя, уже, дает гарантию покупателю от своего имени. Еще один из видов гарантии, является супер гарантия. Супер гарантия является специфическим видом косвенной гарантии, по своей сути она представляет собой гарантией гарантии. Чаще всего ее запрашивает бенефициар целью получения гарантии исполнительности банка, запрашивая этот вид гарантии у иного, более авторитетного банка. Одним из важнейших аспектов является совпадение выдаваемых гарантий. По сути, в практике есть многие другие виды гарантии, следует упоминать, то что все они имеют сходство с видами гарантий, о которых говорилось выше.



2. ГЛАВА: ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО БАНКОВСКИМ ГАРАНТИЯМ КАК ВИДА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ В РФ

2.1 Процедура реализации прав по банковской гарантии как вида независимой гарантии

Старт правоотношений между сторонами по банковской гарантии в праве РФ представлено двумя основными юридическими фактами. Во-- первых-соглашение выдачи банковской гарантии, составляющее между гарантом и должником. Во вторых - это одностороннее обязательство гаранта. В узком же смысле, оно и является непосредственно банковской гарантией. Во- первых, соглашения, должны быть определены следующим:

1) главное обязательство, в обеспечение которого должником выдается банковская гарантия;

2) размер данного обязательства

3) размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

4) момент, когда нужно выдать банковскую гарантию, а так же и период времени на который данная гарантия выдается;

Изучая эти факты, возникает резонный вопрос: влияет ли на обоснованность требований кредитора, предъявленного к гаранту объем вознаграждения должника, уплачиваемого бенефициаром, отсутствие письменного договора, определяющее порядок и размер выплат гаранту, в обоснованность требования кредитора, предъявленного по банковской гарантии к гаранту, при этом размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого кредитором?

По определенной судебной практики, на это нужно ответить исключительно отрицательно. К примеру, Витрянский В. приводит следующий случай: отклонение протеста ВАС РФ, в котором и поднимался вопрос об отменах решений от арбитражного суда о требованиях денежных сумм от банка, предоставившего гаранта, принесенный в порядке надзора. Основанием протеста послужило, то что, банковская гарантия которая выдана по заявлению заемщика для гарантии его обязательств по возврату долга на безвозмездной основе, что определило ее несостоятельность.

Согласно ВАС РФ, банковская гарантия это выражение воли стороны на старт отношений по банковской гарантии, этим и предусмотренные по закону признаки банковской гарантии.

По поводу безвозмездности же банковской гарантии, то по заключению суда, это исключительно затрагивает взаимоотношений между гарантом и должником и не учитывается в виде причины для отклонения в удовлетворении гаранту требований кредитором.

Отношения в правовом поле между должником и гарантом в случае предоставления банковской гарантии вызывает определенные споры. Так, считается что эти правоотношения возникли из договора комиссии. По этому поводу, Аванесова Г. Имеет мнение, что по своей сути она представляет собой простой договор купли-продажи. Свое мнение Аванесова Г. обосновывает тем, что и по договору по банковской гарантии продавец принимает на себя обязательство передать банковскую гарантию в собственность принципалу, который в свою очередь должен ее получить а так же уплатить за нее определенное вознаграждение.

Получая гарантию, принципал может владеть, пользоваться и распоряжаться данной гарантией, иначе говоря, принципал получил право собственности на данную гарантию. А обязанности продавца по передаче товаров покупателям заканчивается в моменты, когда:

1) товар передается покупателю;

2) распоряжение покупателя поступает товар

3) товар передается перевозчику.

При этом гарантия является исполненной обязанностью гаранта по передаче банковской гарантии. Отличительной способностью является тот факт, что банковская гарантия нуждается в передаче бенефициару принципалом. При этом банковская гарантия не подразумевает обязательство гаранта перед должником, который и приобретает гарантию, а перед бенефициаром обязательство гаранта по банковской гарантии предусматривается. Это создает причину для неправильного трактовки соглашения как комиссионного договора. Но, по мнению Аванесовой Г., эти две ситуации не изменят сути договора купли-продажи. При всем этом она и поясняет, что предмет комиссионного договора это абсолютно любая вещь, принадлежащая по праву продавца.

Но, и это мнение подвергается сомнениям и спорам. Это обосновывается тем, что при рассмотрении концепций принципов независимости, становится понятном, что абстрактным обстоятельством банковская гарантия не является, потому что она не владеет и не обладает всеми необходимыми для этого признаками, к тому же она не представляет собой обособленный объект в гражданском праве. По большей степени банковская гарантия рождает обязательные правоотношения, а не вещное, по мнению Аванесовой Г. Объяснить это можно тем, что в силу обязательных правоотношений, гаранты обязаны по желанию и волеизъявлению принципала заплатить бенефициару по условиям предоставляемого гарантом обязательства сумму после представления бенефициаром письменного требования об уплате данной суммы. Именно по этому правовая природа гарантии в какой то мере похожа на обязательство уплаты, выраженной в ценной бумаге. Учитывая принципы законодательства РФ и применения ценной бумаги на практике, соответственно и имущества, это обязательство не может быть признано. Именно в связи с этим Белов В. считает банковскую гарантию в виде «обязательство, имеющее режим ценной бумаги». Но при этом свою же очередь это не должно быть оправданием определений соглашений о предоставления банковской гарантии в роли договора купли- продажи.

Сейчас можно перейти к другому факту сущности банковской гарантии. Это вид договора в пользу третьих лиц. П.1 ст.430 ГК РФ:

«Соглашением в адрес третьего лица считается договор, в котором установлено, что принципал обязан произвести исполнение не бенефициару, а указанному в соглашении третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу».

Юридическая основа договора в пользу иного третьего лица и юридическая основа договора по гарантии, в начале изучения, кажется что они имеют схожие параметры, это связано не только участием третьих лиц, но его и его желанием получить некие преимущества (вознаграждение).

Но, это не так. При похожести на первый взгляд, взаимоотношения по банковской гарантии не должны быть приравнены к отношениям по договорам в пользу третьих субъектов.

По законодательству Российской Федерации, кредитор не имеет права требовать от гарантов исполнений обязательств при факте невыполнения кредитором своих обязательств по договору. Данное право требования возникает у бенефициара только в случае, когда принципал не исполняет обязательств по договору, и поэтому возникает необходимость исполнений обязательств гаранта. По этому гарант выплачивает бенефициару оговоренную денежную сумму, которая установлена договором, а если сумма не указана в договоре то и законодательством РФ. Эта денежная сумма выплачивается кредитору только при условии требования в посменном виде.

Но при этом, одностороннее обязательство гарантов вполне определяется как сделка, в которой исполнение передается бенефициару.

Учитывая во внимании вышесказанное , можно сделать выводы, о том что при рассмотрении соглашений выдачи банковских гарантий, их нужно рассматривать как самостоятельный и отдельный вид гражданско-правового договора. По мнению Павловича С. - «Договор выдачи банковской гарантии, считается договором свободным, взаимосогласованным и срочным»

Приводя итог, нужно сказать, что каждая из юридических конструкций подразумевает установление какой либо категории интересов участников договора. Зависящие от обстоятельств, условия гарантии, когда она была предоставлена, и от взаимоотношений сторон по договору, могут предусматривать право кредитора на сиюминутное возмещение, которое получается сразу же по наступлению гарантийного случая.

Как говорилось ранее, нужно рассматривать два вида: условные и безусловные. К безусловному виду гарантии нужно отнести обязательства оплаты «по требованию». Безусловная гарантия предоставляет кредитору право решения реализации гарантии в одностороннем порядке. Это дает возможность кредитору на выплату по банковской гарантии в независимости о присутствии соответственного материального права, предусматривающего невыполнение должником обязательства или ненадлежащее его выполнение, с случае которого у кредитора появляется право истребования возмещения всех убытков.

При применении этого вида гарантии не исключаются случаи злоупотреблений бенефициаром прав требований в отношении гаранта.

Следующий вид предполагает свое исполнение в прямой взаимосвязи от условий, которые кредитор обязан выполнить. Данные условия существует двух типов: Первое затрагивающие порядок выставления претензии и второе именно ее сущность Нужно иметь ввиду, в случае отсутствия в тексте условной гарантии кредитор может предъявить гаранту требования, но при этом, не предъявляя претензий должнику. Еще существует необходимость оплаты гарантии, согласно которому, гарантия может быть выплачена только в случае передачи документов, подтверждающих факт неисполнения. Верным исполнением обязанности гаранта называется должное выполнение оплат гарантом кредитору . Именно с этим связано четкое разделение обязательств в уплате суммы, к примеру 377 статья ГК РФ и ответственности за неисполнение этого обязательства п.2 ст.377 ГК РФ. Согласно п.1 ст.377 ГК РФ, «обязательство гаранта перед кредитором ограничено уплатой суммы, на которую гарантия выдана» , а так же, по пункту 2 377 статьи ГК, «ответственность не ограничена суммой перед кредитором ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, на которую была выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено другое» .

Следует отметить, сущностью банковской гарантии считается исполнение гарантом обязательств должника или ответ за невыполнение или ненадлежащее выполнение его обязательств считается ошибочным. Но, естественно есть и несогласные с таким определением. Так, Хохлов В. пишет, выплата по гарантии - это ответственность которая возникает вследствие нарушения должником своих обязанностей. Это высказывание основывается:

Во-первых банковская гарантия считается ни односторонней, но и многосторонней сделкой;

Во вторых по статье 377 ГК РФ, если не предусмотрено иного ответственность гаранта по гарантии не является ограниченной;

В третьих, по тексту 374 статьи ГК РФ «кредитор должен обозначить обстоятельства, наступление которых влечет выплату»;

В четвертых в сущности своей гарантия исключительно денежная, что не может зависит от сущности основного соглашения .

Так же существует мнение Белова В., по которому существует некоторая аналогия между ответственностью по банковской гарантии и вексельной ответственностью. Это обосновывается следующим «может быть принято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будет отвечать перед последним независимо друг от друга, которые могут быть изложенных в каком-либо векселе» . В теории же такую ответственность называют общей. Исключая некоторые несовпадения, в своем общем понимании, так же можно определить как ответственность должника, так и гаранта в банковской гарантии перед кредитором. Это оправдывается тем фактом, что размер обязательства гаранта, в отличии от обязательства принципала, ограничен суммой, указанной гарантией.



2.2 Прекращение обязательств из банковской гарантии

В 378 статье ГК РФ указаны случаи, по которым обязательство гаранта перед кредитором по независимой, в нашем случае банковской гарантии, прекращается:

Во- первых выплата кредитору сумм, размер которой указан по договору банковской гарантии;

Во вторых окончанием обозначенного в соглашении срока завершения действия гарантии, по который она предоставлена;

В третьих на основании отказа кредиторов от своих прав по банковской гарантии;

В четвертых в виду специального договора между гарантом и кредитором о прекращении данного обязательства;

Прекращение обязательства гаранта абсолютно не зависит, возвращена гарантия ему или нет. Для того что бы предотвратить повторную ошибочную оплату требований по исполненною гарантии, гаранту следует запросить у бенефициара подтверждающий документ с отметкой об исполнении.

Бенефициар может отказаться от прав по гарантии либо возврата гарантийного обязательства гаранту, или же направить гаранту заявление в письменной форме о снятии с него обязательств. Приэтом действия бенефициара - является односторонней сделкой, целью которой является отмена обязательств по гарантии, при этом согласие гаранта необязательно.

В этом случае, гаранту следует предупредить о прекращении банковской гарантии должника.

Несмотря на установленный перечень оснований прекращений банковской гарантии, в этом случае к гарантии применимы даже общие правила прекращений гражданско-правового обязательств.