Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

• Введение
• Глава I. Общая характеристика независимой гарантии
• 1.1 История развития института гарантии
• 1.2 Правовое регулирование
• 1.3 Основные новеллы о гарантии
• Глава II. Природа независимой гарантии
• Заключение
• Список использованной литературы


Введение

Актуальность темы исследования. В 2015 году законодателем были произведены масштабные изменения гражданского законодательства. Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 42-ФЗ), вступившим в силу с 01.06.2015, такие изменения были сделаны в сфере договорного и обязательственного права. Примечательно, что проект изменений подвергся обсуждению задолго до его принятия, что, безусловно, свидетельствует о важности проблемы для всего юридического сообщества. В частности, в сфере обязательственного права изменения коснулись одного из способов обеспечения исполнения обязательств - банковской гарантии. Федеральным законом № 42-ФЗ было введено новое понятие «независимая гарантия», которое расширило действие банковской гарантии, сделав ее саму лишь одним из видов гарантии независимой. Однако, несмотря на всю кажущуюся простоту нововведений, по институту независимой гарантии нередко возникают споры. Так, существует позиция, что новое наименование вполне соответствует внесенным изменения, поскольку обеспечитель, гарант, не имеет возможности «втянуть» кредитора в спор о том, мог ли тот потребовать выплаты, а просто исполняет свое обязательство, то есть выплачивает причитающееся по имеющейся независимой гарантии. Но есть и критики такого подхода, полагающие, что независимая гарантия не обладает должным уровнем «независимости», поскольку, в частности, независимая гарантия по закону должна содержать ссылку на обеспечиваемое обязательство, что в определенной степени ограничивает гарантию.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод об актуальности исследуемой темы.



Глава I. Общая характеристика независимой гарантии

1.1 История развития института гарантии

Независимая гарантия является новым для российского гражданского права институтом, однако похожий институт существовал и ранее. Он назывался «банковская гарантия» и был введен в гражданское законодательство в 1994 году. Более того, встречаются мнения, что в определенной форме гарантия существовала и ранее. Так, Олейник О.М. отмечает, что «…она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие нормы. Единственным отличием, по ранее действовавшему законодательству, гарантии от поручительства являлось то, что она выдавалась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд» Олейник О.М. Основы банковского права РФ. М.: Юристъ, 2001. С. 51.. Также, Ю.В. Петровский в своем исследовании говорит об «общности природы» банковской гарантии и гарантии по Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года (далее - ГК РСФСР 1964 года) и гарантии согласно Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. По ГК РСФСР 1964 года гарантия была представлена в качестве более или менее обособленного института, который был оформлен в 186 статье, согласно которой гарантия выступала в качестве способа обеспечения исполнения обязательств между «социалистическими организациями». Позже, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, очевидно, ввиду отсутствия социалистических организаций, гарантия была упразднена как отдельный способ обеспечения исполнения обязательств и полностью отождествлена с поручительством. Таким образом, независимая гарантия возникла, конечно, не на ровном месте и обладает определенной преемственностью. Отметим также, что законодатель, вводя банковскую гарантию в ГК РФ в 1994 году, основывался, конечно, не только на советском опыте. Институт гарантии активно и широко применялся тогда уже в международном обороте, таким образом, введение подобного института давало возможность российским контрагентам начать играть по общепринятым правилам, или, как минимум, знать об их существовании. Подобное развитие событий имело место быть и перед введением института независимой гарантии в 2015 году, однако мы скажем об этом чуть позже. Банковская же гарантия, появившаяся в ГК РФ, была синтезом международного опыта и попытки учета и российской действительности, став таким образом «самобытным институтом российского гражданского права».

Согласно ГК РФ независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, став, как мы уже сказали, «наследником» банковской гарантии в главе 23 ГК РФ, однако вопросы о целесообразности включения гарантии в эту главу возникали еще и до появления независимой гарантии. Так, к примеру, Е.А. Павлодский высказывал мнение, что гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств. Вопрос о том, стоит ли относить независимую гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств, мы рассмотрим чуть ниже.

1.2 Правовое регулирование

Как и любое понятие, как любой институт, независимая гарантия обладает некоторыми признаками, которые характеризуют его.

В первую очередь, с оговорками стоит сказать о ее независимости. По большому счету, несмотря на необходимость указывать основное обязательство, независимая гарантия после этапа возникновения становится в полной степени абстрактным обязательством, каковым его считают и суды, в случае возникновения спора. Независимость проявляется как раз в том, что выплата по гарантии должна производиться по некоторым формальным признакам, которые ни в коей степени не зависят, как и сам факт выплаты, от основного обязательства. Гарант принимает во внимание исключительно представленные документы, которые оценивает формально. Фактические обстоятельства, касающиеся основного обязательства, гарант в расчет не берет. Иначе говоря, «гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала» Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. Статут. М., 2002. С.91..

Гонгало также обращает внимание на формализованность как на один из признаков независимой гарантии. Но если формализованность можно рассматривать и с той точки зрения, что гарант не вникает в факты отношений в другом, основном, обязательстве, то здесь речь идет о формализованности подхода гаранта к представленным документам. То есть, по сути, этот признак в определенной степени вытекает из независимости гарантии: гарант, согласно пункту 1 статьи 376 ГК РФ имеет право отказать в исполнении своего обязательства по гарантии, если «приложенные документы не соответствуют условиям независимой гарантии». Таким образом, законодатель опять же недвусмысленно дает понять, что подход гаранта при исполнении обязательства должен быть максимально формальным.

Также одним из признаков стоит признать безотзывность гарантии, однако с оговорками. Пункт 1 статьи 371 ГК РФ по общему правилу, действительно, признает гарантию безотзывной, так же, как и запрещает гаранту изменять ее. Однако норма эта диспозитивна, поскольку сторонам дается право предусмотреть иное. Считаем важным обратить внимание на пункт 3 статьи 371 ГК РФ, в котором говорится о возможности изменения или отзыва гарантии исключительно с согласия бенефициара. Учитывая, что независимая гарантия все же является обеспечительной конструкцией и относится законодателем к способам обеспечения исполнения обязательств, полагаем, на практике использование этой оговорки будет являться исключительно полезным для бенефициара.

Гонгало Б.М. также характеризует гарантию «непередаваемостью прав». Этот признак содержится в статье 372 ГК РФ. Норма опять же диспозитивна, и переход прав бенефициара по независимой гарантии возможно только в случае перехода прав и по основному обязательству. В данном случае, мы имеем дело с акцессорностью независимой гарантии, которая здесь плотно связана с основным обязательством, обеспечивать которое и призвана.

Безвозмездность стала новым признаком независимой гарантии. Если быть точнее, недавними изменениями была упразднена норма о возмездности гарантии: банковская гарантия, до изменений 2015 года, была возмездной. Однако упразднение этой нормы, лишь расширило возможности сторон, то есть, в том числе гарант с принципалом могут договориться и о выдаче гарантии на безвозмездной основе. Но заметим, что, как правило, в гарантии, предоставляемой банками (банковская гарантия) или другими коммерческими организациями, имеется положение о некотором вознаграждении гаранту, что и не вызывает особых разногласий, поскольку гаранты являются коммерческими структурами.

Описав представление в науке о признаках независимой гарантии, попробуем дать некоторую общую характеристику этого института, проанализировав как субъектный состав, так и другие аспекты, касающиеся независимой гарантии, дабы получить полное и четкое представление о гарантии, о тех функциях, которые она выполняет и о механизмах ее функционирования.

Говоря о субъектном составе независимой гарантии, мы убеждены, что сможем лучше понять природу гарантии.

Так, субъектный состав, как отмечает Гонгало Б.В., «специфичен». В отношения по поводу независимой гарантии участвует три субъекта.

В первую очередь, это гарант. Гарантом является то лицо, которое выдает гарантию и является лицом, обязанным по выданной гарантии уплатить определенную сумму против предоставления определенных документов. Раньше, в старой редакции Кодекса, возможность быть гарантом имели лишь банки, иные кредитные учреждения, либо страховые организации. Именно поэтому гарантия именовалась банковской. Сегодня, после принятия Федерального закона № 42-ФЗ, к перечню лиц, которые могут выступать в качестве гарантов, добавились коммерческие организации. Именно этому изменению во многом обязана независимая гарантия своим названием. Банковская гарантия стала теперь, условно говоря, подвидом независимой гарантии. Но что же будет, если независимая гарантия выдана каким-либо иным лицом, не предусмотренным пунктом 3 статьи 368 ГК РФ? Абзац второй этого же пункта недвусмысленно говорит о том, что к гарантиям, выданным лицами, не указанными в законе, применяются нормы о поручительстве.

Вторым лицом, участвующим в отношениях по независимой гарантии, является принципал. Принципалом по независимой гарантии является лицо, которое выступает с просьбой предоставить независимую гарантию. Изменения коснулись и некоторых положений о принципале. Так, была упразднена норма о том, что принципалом обязательно является должник по основному обязательству. Теперь, когда эта норма отсутствует, связь с основным обязательством ослабла, что вполне соответствует общей линии законодателя, который стремится всячески подчеркнуть независимость гарантии. Таким образом, единственным необходимым условием, чтобы считаться принципалом, является обращение с просьбой о предоставлении гарантии. Однако принципал может, как быть должником по основному обязательству, так и не являться им.

Если говорить о бенефициаре, то есть лице, которое имеет право потребовать выплату денежной суммы от гаранта, то здесь ситуация схожа с той, что сложилась с принципалом. То есть законодатель, исключив норму о том, что бенефициаром является кредитор по основному обязательству, опять же предпринял попытку отделить гарантию от основного обязательства. Таким образом, «отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром» Петров В. Независимая гарантия вместо банковских гарантий. [Электронный ресурс] // URL: http://www.vegaslex.ru/analytics/publications/independent_warranty_instead_of_bank_guarantees_what_has_changed_in_this_way_to_ensure/ (дата обращения: 19.04.2016)..

Так, необходимую для возникновения отношений по независимой гарантии инициативу проявляет принципал, что следует из понятия независимой гарантии, данного в Кодексе (пункт 1 статьи 368 ГК РФ). Именно принципал обращается к гаранту с просьбой. Однако даже учитывая то, что гарантия стала более независимой от основного обязательства, за счет разделения принципала и должника и бенефициара и кредитора, инициатива о необходимости появления независимой гарантией, вероятно, возникает, в том числе и по настоянию кредитора в основном обязательстве. В.Б. Гонгало приводит следующую аргументацию такой позиции: «Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта)». Хоть указанный автор и написал эти слова еще до появления независимой гарантии в российском праве, они актуальны и сегодня, поскольку именно модель, когда должник является и принципалом наиболее распространена. В ситуации, если принципал и должник являются разными лицами, эта позиция также не сильно подвергается сомнению, поскольку в обеспечении исполнения в первую очередь заинтересован кредитор (или бенефициар, то есть то лицо, которое получит деньги от гаранта).

Непосредственная воля банка или другого допустимого субъекта стать гарантом выражается, как раз, в самом факте выдачи независимой гарантии, которая является односторонней сделкой. Оформление независимой гарантии производится в несколько этапов. Сначала некое лицо, которое станет принципалом, обращается к допустимому субъекту с просьбой стать гарантом по гарантии. По-прежнему, таким лицом чаще всего может быть должник по другому обязательству. Как правило, самой выдаче независимой гарантии предшествует заключение соглашения о выдаче независимой гарантии, в котором в частности оговариваются условия выплаты гарантом денежных средств по гарантии, так же, как и размер выплаты. Т.В. Богачева, например, полагает, что «…основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. Прежде всего, требуется заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...". Действительно, если обратиться к содержанию 379 статьи ГК РФ, то мы увидим фразу о соглашении о выдаче гарантии. Однако в статье 368 ГК РФ, где, собственно, и содержится понятие независимой гарантии, речь идет только лишь о просьбе принципала, и ни слова не сказано о соглашении. Налицо определенное противоречие между двумя статьями, которое, однако, в большей степени стилистическое, чем фактическое. Гонгало говорит об определенном преимуществе 368 статьи, поскольку она имеет, несомненно, большее значение, так как содержит определение гарантии, в то время как 379 статья говорит лишь частном случае возмещения средств принципалом гаранту. Так же, он следующим образом поясняет возникающую здесь двойственность: «должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком. Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником. Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом. Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения)». На практике же, как правило, существует соглашение, которое, по сути, нивелирует какую-либо теоретическую двойственность ситуации. Кроме того, суды также склонны к позиции, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Вообще заметим, что соглашение о выдаче гарантии предусматривает, как правило, множество условий для принципала, что в определенной степени говорит, конечно, о доминировании организаций, выдающих гарантии (в первую очередь, банков), над принципалом. Это видно хотя бы из количества обязанностей, которые указываются банком в соглашении: если банк, обязуется, по сути, только выдать гарантию, то требований к принципалу значительно больше. Вопрос о соглашении и об условиях, предусмотренных им, поднимал и А.А.Иванов, который говорил о том, что формулировка пункта 1 статьи 368 ГК РФ «уплатить… денежную сумму… в соответствии с условиями данного гарантом обязательства» в целом позволяет банкам формулировать условия таким образом, что это может давать им возможности избегать выплаты денег по гарантии. Образуется странная ситуация, в которой выплата по гарантии производится в соответствии с условиями, которые оцениваются самим гарантом. Разумно было бы предусмотреть в Кодексе запрет на использование потестативных условий, то есть таких которые зависят от воли сторон, в данном случае от воли гаранта. Иначе, по мнению, например, Иванова А.А., сегодня существует некоторая возможность для использования этого пробела банками и другими организациями, которые выступают в качестве гарантов по гарантиям. Единственным механизмом предотвращения и урегулирования этой «лазейки» являются нормы о добросовестности. Полагаем, что формирование дополнительных мер противодействия недобросовестному поведению, было бы логичным шагом для законодателя.

Независимой гарантией, разумеется, можно называть не только само обязательство, но и документ, который выдается принципалу гарантом.

Говоря о форме этого документа, обратимся к пункту 2 статьи 368 ГК РФ, который говорит следующее: «Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом…». О письменной форме и ее необходимости высказывались многие авторы. Так, Сарбаш С.В., к примеру, говорит о том, что «несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет за собой невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и иные доказательства» Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2. С. 95.. Однако, мы склонны согласиться с Гонгало, который высказывает иное мнение, согласно которому, как с точки зрения содержания 368 статьи ГК РФ, так и с практической, выдача гарантии в иной форме, едва ли представляется возможным. Однако формально судебная практика встала на сторону позиции С.В. Сарбаша: так Пленум ВАС указал, что несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности - согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Сегодняшняя формулировка повторяет старую норму о банковской гарантии, однако теперь содержит ссылку на 2 пункт статьи 434 ГК РФ, которая говорит, что «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».

Полагаем, что подобная формулировка расширяет возможность оформления независимой гарантии, то есть, в том числе в одной из тех форм, которые предусмотрены для обмена документами для заключения договора. Говоря о новых, «технологичных» способах направления независимой гарантии, стоит обратить внимание на мнение, которое высказал юрист Петров В. в одной из своих статей. Он говорит о том, что здесь законодатель пошел вслед за имеющейся зарубежной и даже российской практикой. Речь идет, в том числе о возможности выдачи гарантий «путем обмена SWIFT-сообщениями». Использование системы SWIFT фактически было легализовано и ранее, поскольку Пленум ВАС РФ в Постановлении №14 от 23 марта 2012 года признал, что «требования…ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)».

Однако, это в первую очередь, конечно, относится к банкам. Но что делать коммерческим организациям, которые только-только получили право становиться гарантами по независимой гарантии. Здесь, казалось бы, можно было использовать электронную почту, однако ее использование может быть сопряжено с некоторыми проблемами. Так, пункт 2 статьи 434 ГК РФ, говоря об использовании электронных сообщений, обязательным условием такого использования ставит достоверность установления отправителя, но может ли электронная почта гарантировать такую достоверность? Петров, рассматривающий этот вопрос, не дает на него ответа, оставляя его на откуп судам, поскольку есть сразу несколько моментов, которые требуют разрешения. С одной точки зрения, должна использоваться электронная подпись, которая и служит для определения лица, подписывающего документ, однако в пункте 2 статьи 434 ГК РФ, положения которого мы уже упоминали выше, не сказано о необходимости электронной подписи. Кроме того, цитируется пункт 1 статьи 160 ГК РФ об общем правиле для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Также стоит обратиться и к специальному закону - Федеральному закону от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который, в свою очередь, говорит о «использовании электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями». Обратить внимание стоит и на положения параграфа о независимой гарантии: в пункте 2 статьи 368 ГК РФ говорится, что форма гарантии должна быть такой, чтобы можно было удостовериться в подлинности выдачи ее определенным лицом.

Таким образом, имеющиеся спорные моменты, действительно, под силу разъяснить только судам, поскольку исключительно толкование различных норм, относящихся к этому вопросу, сделать однозначный вывод не позволяет.

Рассмотрим же теперь более детально правовую связь между гарантом и принципалом. Гонгало выделял в своей работе следующие права и обязанности.

Во-первых, по получении требования бенефициара гарант должен уведомить об этом принципала и незамедлительно передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

Во-вторых, пункт 1 статьи 379 обязует принципала возместить гаранту выплаченные по независимой гарантии денежные суммы. В этом случае законодатель снова позволяет сторонам предусмотреть в соглашении иное. В соглашении могут быть также определены некоторые детали выплат принципала, а также, как правило, устанавливаются определенные сроки таких выплат. В случае если гарант произвел выплаты не в соответствии с условиями гарантии, он не вправе требовать возмещения денежных сумм от принципала (пункт 2 статьи 379 ГК РФ). Также гарант не обязан возмещать те денежные суммы, которые были выплачены гарантом бенефициару за нарушение какого-либо обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако и в этом случае соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Так, например, в соглашении может быть указана обязанность принципала возместить все расходы гаранта. Однако сомнительно, чтобы на практике именно такая формулировка, крайне невыгодная для принципала, оставалась в соглашении сторон.

В-третьих, пункт 3 статьи 378 ГК РФ обязывает гаранта без промедления уведомить принципала, если гаранту стало известно о прекращении независимой гарантии.

Также согласно пункту 3 статьи 376 ГК РФ гарант в случае приостановления платежа должен немедленно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа.

Мы видим, что многие обязанности в отношениях между гарантом и принципалом, помимо основных, базовых, носят уведомительный характер. То есть роль гаранта сводится к выполнению довольно простых, несколько формальных действий.

Говоря о возникновении обязательств по гарантии, мы вынуждены вернуться к разговору о форме независимой гарантии. Так, статья 368 ГК РФ говорит следующее: «Независимая гарантия выдается в письменной форме». Теперь рассмотрим другую, 373 статью Кодекса, которая говорит о моменте вступления гарантии в силу, что «…гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом».

Анализируя положения цитируемых статей, можем сделать следующие выводы о природе гарантии, как документа. Например, А.А.Иванов задавался вопросом, что же есть гарантия: документ или сама выдача гарантии? Очевидно, что гарантия является документом, который, по указанию законодателя, составляется в письменной форме и содержит некоторые реквизиты. Основанием, определенным базисом, гарантии является, как мы говорили выше, соглашение, которое заключается ранее. Если же говорить о природе гарантии, то вслед за Новиковым К.А. отметим эмиссионную природу независимой гарантии, на которую недвусмысленно указывает положение статьи 373 ГК РФ. То есть, составленный документ, гарантия, до его отправки является просто бумагой, которая не создает никаких юридических прав и обязанностей для кого бы то ни было. 373 статья ГК РФ говорит о вступлении гарантии в силу с момента ее передачи или отправки. Однако имеет ли в таком случае значение получение гарантии? И тот факт, кто именно получает гарантию?

Гражданский кодекс в параграфе, посвященном независимой гарантии, использует несколько формулировок, когда речь идет о вступлении гарантии в силу. Так, статья 373 ГК РФ говорит о том, что гарантия вступает в силу с момента отправки (передачи). 368 статья Кодекса говорит о выдаче. Учитывая очевидные, на наш взгляд, противоречия в этих формулировках, интересно разобраться, когда же гарантия вступает в силу. Так как гарантия, как мы говорили выше, имеет, по общему правилу Кодекса, эмиссионную природу, то сам факт составления гарантии значения не имеет. Таким образом, выдача гарантии приравнивается, если следовать логике законодателя, к отправке, хотя в общепринятом значении эти слова, конечно, имеют несколько разные смыслы. Отправка гарантии, в свою очередь, видится законодателю равнозначным действием ее передаче. Таким образом, имеющиеся разные, на первый взгляд, формулировки, по мнению, законодателя тождественны друг другу. И, насколько мы можем судить, датой выдачи по закону является момент отправки гарантии принципалу.

Интересно посмотреть, как этот вопрос разрешается в международной практике. Для этого обратимся опять к Конвенции ЮНСИТРАЛ, а именно к статье 7. Пункт 1 данной статьи следующим образом говорит о вступлении гарантии в силу: «Выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента». Таким образом, на наш взгляд, позиция Конвенции подтверждает наши догадки и окончательно разъясняет нормы Гражданского кодекса.

Один из аспектов этой проблемы был рассмотрен и в Информационном письме №27 от 15.01.1998 по спорам о банковской гарантии Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ). В данном Информационном письме было разъяснено, что обратного письменного подтверждения о получении гарантии от бенефициара не требуется: «Рассмотрев заявленные бенефициаром исковые требования к гаранту, арбитражный суд признал их обоснованными, поскольку статья 368 Кодекса, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром». И далее, в этом же письме: «В гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи».

Подводя итог рассуждению, приходим к выводу, что гарантия должна вступать в силу, как указано в законе, с момента выдачи, иными словами, с момента отправки ее гарантом, и подтверждение получения ее бенефициаром по общему правилу необязательно. Однако пункт 4 статьи 368 ГК РФ, перечисляя необходимые элементы независимой гарантии, среди прочих говорит и об обязательном указании даты выдачи. Получается, что, формально, гарантия вступает в силу, даже если по каким-то причинам не дошла до адресата, поскольку, как нам видится, законодатель говорит, что юридическое значение имеет только действие гаранта по отправке гарантии.

Также не совсем ясным представляется вопрос о том, кому должна быть направлена гарантия. Исходя из положений Информационного письма, которое мы цитировали, гарантия должна направляться бенефициару, что видится логичным, поскольку бенефициар должен знать о том, что имеет возможность потребовать выплаты от гаранта. В то же время в Кодексе в пункте 4 статьи 371 говорится, что «изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала…». То есть здесь говорится о выдаче гарантии принципалу. Получается, что гарантия должна быть направлена как принципалу, так и бенефициару.

Согласно пункту 1 статьи 371 ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена, если не предусмотрено иное. Если в гарантии изменение или отзыв предусмотрены, то они должны производиться в той же форме, в какой была выдана гарантия (пункт 2 статьи 371 ГК РФ). Однако это правило тоже диспозитивно: Кодекс дает возможность предусмотреть также и другую форму изменения или отзыва гарантии. Также пункт 3 этой же, 371 статьи, позволяет указать в гарантии, что ее отзыв или изменение возможны только в случае согласия бенефициара. Вероятно, такой пункт гарантии может быть предусмотрен по инициативе кредитора по обеспечиваемому обязательству, поскольку такой механизм, безусловно, защищает интересы бенефициара. Пункт 4 статьи 371 говорит следующее: «изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение». Наличие такой нормы, очевидно, выполняет функцию защиты интересов принципала. Так, к примеру, таким образом предотвращена возможность изменения суммы возмещения или срока гарантии без ведома принципала, что в ином случае могло бы нанести ему определенный ущерб.

Согласно статье 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы. В Кодексе, однако, не указано является ли требование гаранта к принципалу регрессным или же к нему переходит требование кредитора. Так, например, в поручительстве осуществляется переход права требования кредитора. Но так же ли дело обстоит с независимой гарантией?

Полагаем, что ответить на этот вопрос следует отрицательно. На то есть несколько оснований. Во-первых, предыдущая редакция Кодекса говорила именно о регрессных требованиях гаранта по банковской гарантии. А в целом независимая гарантия не имеет принципиальных отличий от банковской гарантии. Во-вторых, следует согласиться и с Новиковым К.А., который, высказываясь по этому поводу, отметил, что, очевидно, такое требование является регрессным, так как для гаранта выгоднее иметь свое отдельное требование к принципалу, чем разбираться в особенностях требования кредитора по основному обязательству. Также, на наш взгляд, такое положение вещей ставит гарантию в обособленное положение от основного обязательства, что, как мы поняли, было одной из основных задач законодателя.

Логично было бы - для устранения всяких возможных сомнений и толкований - прописать в Кодексе, что такое требование гаранта является именно регрессным требованием.

Рассмотрим вопрос, которым задавались также многие авторы, рассматривавшие интересующую нас проблем, а именно: «как влияет исполнение либо неисполнение гарантом ???его обязательства по… гарантии на судьбу основного обязательства, и в частности на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)?» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга первая. М.: Статут, 2006. С.157. В данном случае мы не имеем возможности сослаться на прямое указание Кодекса, поскольку он не говорит ничего о последствиях исполнения гарантом своих обязательств по гарантии для основного, обеспечиваемого обязательства. Однако есть 379 статья ГК РФ, которая говорит об обязанности принципала возместить гаранту выплаченные по гарантии средства, что, как мы указали выше, следует считать регрессным требованием гаранта. В данном случае применимы нормы о поручительстве по аналогии закона: то есть «исполнение гарантом ???их обязательств перед бенефициаром погашает в ?????е????ующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству».

Закон, говоря об обязательстве гаранта, проводит четкое различие между обязательством уплатить определенную денежную сумму по условиям гарантии и обязательством за неисполнение или ненадлежащее исполнения этого обязательства (статья 377 ГК РФ). Согласно пункту 1 настоящей статьи первое, то есть обязательство гарантии по выплате денежной суммы, ограничено суммой, которая указана в тексте гарантии. Обязательство же за неисполнение или ненадлежащее исполнение по общему правилу не ограничено суммой, указанной в гарантии. Однако норма диспозитивна: стороны могут предусмотреть иное. Если же рассматривать ситуацию неограниченной суммы ответственности, то, получается, что в таком случае применяются нормы главы 25 ГК РФ (Ответственность за нарушение обязательства). Так, кроме требования о взыскании суммы, которую гарант должен был уплатить бенефициару, бенефициар имеет право потребовать выплаты процентов годовых и возмещения убытков в той части, которая не покрылась процентами (статья 395 ГК РФ).

Витрянский и Брагинский выделяют в связи с этим и необходимость разделения и требования бенефициара к гаранту по исполнению обязательства по независимой гарантии от требований о применении к гаранту норм об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Кодекс устанавливает закрытый перечень оснований прекращения действия независимой гарантии (пункт 1 статьи 378 ГК РФ). Всего предусмотрено 4 таких основания:

a) уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

b) окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

c) отказ бенефициара от своих прав по гарантии;

d) соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Поскольку все основания прекращения касаются только отношений между бенефициаром и гарантом, законом на гаранта возлагается обязанность, когда ему стало известно о прекращении действия независимой гарантии, без промедления сообщить об этом гаранту (пункт 3 статьи 378 ГК РФ). По мнению некоторых авторов, практическое значение имеет следующий вопрос: могут ли общие основания прекращения обязательств, предусмотренные главой 26 ГК РФ, служить основаниями прекращениями независимой гарантии?

Отчасти некоторые специальные основания, касающиеся независимой гарантии, повторяют и общие основания. Так, например, уплата гарантом предусмотренной денежной суммы бенефициару, по сути, является надлежащим исполнением должником своего обязательства перед кредитором, что предусмотрено статьей 408 ГК РФ.

Витрянский и Брагинский находят еще одну параллель. Так, они призывают считать отказ бенефициара от своих прав по гарантии прощением долга (статья 415 ГК РФ).

Если же говорить о других общих основаниях прекращения обязательств, то представляется вполне возможным их использование и применительно к независимой гарантии. Существует позиция, что исключением является прекращение обязательства невозможностью исполнения, которое не может применяться к денежным обязательствам.

независимый банковский гарантия право

1.3 Основные новеллы о гарантии

В тексте работы уже несколько раз упоминались некоторые изменения, однако сейчас попробуем несколько систематизировать и оценить основные новые положения Кодекса, касающиеся независимой гарантии. Кроме того, попробуем дать оценку мотивам законодателя, которые побудили именно к таким изменениям в главе 23 ГК РФ, которые были сделаны.

Итак, начнем с того, что гарантия в новой редакции Кодекса получила новое название и теперь называется не банковская, а независимая. В первую очередь, изменение названия гарантии связано с изменением субъектного состава. Раньше гарантии могли выдаваться только лишь банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями. Поэтому гарантия, собственно, и была банковской. К слову, банковская гарантия существует и сегодня: это те гарантии, которые выдаются банками и другими кредитными учреждениями, а также страховыми организациями. Сегодня по независимой гарантии гарантом может стать также любая коммерческая организация. Обусловлено такое изменение, с нашей точки зрения, несколькими факторами.

Во-первых, расширение круга субъектов позволяет российским компаниям работать на общепринятых условиях, в соответствии с международной практикой. Доказательством именно такого положения может стать как Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (другое название - Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее - Конвенция), так и Унифицированные правила ICC для гарантий по первому требованию (далее - Правила), нормы которых применяются, кстати, гораздо чаще и шире, чем нормы Конвенции. Так, 2 статья Правил говорит о том, что гарантами могут выступать не только кредитные и страховые организации, но и другие лица. Также существует мнение, что одной из частных задач расширения субъектного состава является попытка адаптировать российские правила под международную практику ввиду вступления России во Всемирную торговую организацию (далее - ВТО), чтобы поспособствовать повышению конкурентоспособности российских компаний Попкова Л.А. Новеллы правового регулирования независимой гарантии // Банковское право. 2013. №2..

Во-вторых, законодатель, очевидно, не только пошел вслед за общепринятой мировой практикой, но и попытался сделать акцент именно на таком свойстве гарантии, как ее независимость, что отметили многие специалисты в статьях, посвященных внесенным в Кодекс изменениям.

Принцип независимости гарантии от основного обязательства вовсе не нововведение, он существовал и ранее. Однако ей действия законодатель попробовал усилить. Например, пункт 1 статьи 368 ГК РФ, который воспроизводит дефиницию независимой гарантии, содержит положение о том, что для обязательства гаранта перед бенефициаром действительность основного обязательства значения не имеет. В предыдущей редакции Кодекса такого прямого указания на независимость гарантии не было, однако действовала она, по сути, также, что подтверждается в частности практикой Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ). Также, с той же целью, была дополнена и статья 370 ГК РФ, которая раньше говорила лишь о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства, а теперь добавлена новая фраза о независимости «от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств…» (статья 370 ГК РФ).

Статья 370 ГК РФ вообще изменилась довольно сильно. Полностью новым является пункт 2 этой статьи, который говорит следующее: «Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии». Таким дополнением законодатель установил независимость гарантии еще и от самого соглашения о выдаче гарантии, то есть постарался максимально обособить обязательство по гарантии от каких бы то ни было иных отношений. В данном случае, очевидно, в расчет брался также и международный опыт: например, 5 статья Правил говорит о том же самом, только в более общих формулировках.

Новым ограничением, которое также вытекает из усиленной независимости гарантии, является положение, закрепленное в пункте 3 статьи 370 ГК РФ: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалу гарантом. Норма эта, однако, диспозитивна: иное может быть предусмотрено как самой гарантией, так и соглашением гаранта с бенефициаром. В.А. Белов отмечает, к примеру, что такой запрет, однако никоим образом не мешает зачету иных требований гаранта к бенефициару, которые составляют содержание их личных отношений, так же как и требований, которые перешли к гаранту от принципала не в порядке уступки, и требований, перешедших к гаранту от третьего лица. На наш взгляд, перечисленные возможности в определенной степени нивелируют имеющийся запрет, поскольку если будет существовать такая необходимость, возможна уступка сначала от принципала третьему лицу, а затем от третьего лица гаранту. Таким образом, представляется, что логичнее выглядел бы запрет на зачет требования, по которому, вне зависимости от основания, гарант является правопреемником принципала.

Дабы подчеркнуть независимость гарантии была признана утратившей силу статья 369 ГК РФ, которая говорила об обеспечительном характере гарантии, а также сообщала о возмездном характере гарантии. Однако законодатель не счел необходимым еще одно упоминание об обеспечительном характере гарантии, а кроме того, вынес за скобки выплату вознаграждения гаранту, что вполне логично, поскольку вознаграждение относится к отношениям между гарантом и принципалом, на которые, как указывает закон, ссылаться нельзя и которые никоим образом не влияют на ее действительность. Впрочем, так дело обстояло и с банковской гарантией, поэтому подобные меры - скорее приведение в порядок норм Кодекса, чем фактическое изменение сути отношений по независимой гарантии.

Нововведения коснулись и обязательных реквизитов гарантии. Теперь все они перечислены в Кодексе. Вот, что обязательно должно быть указано в независимой гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).



Глава II. Природа независимой гарантии

В данной части работы мы предпримем попытку определить природу гарантии и оценить некоторые законодательные решения, связанные с идентификацией независимой гарантии как способом обеспечения исполнения обязательств. Рассмотрим для этого положения ГК РФ, основываться на которых мы должны в первую очередь.

Итак, пункт 1 статьи 368 ГК РФ описывает независимую гарантию следующим образом: «По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства». Но для более полного и точного понимания принципа работы независимой гарантии мы принуждены законодателем, пропустив несколько статей, обратиться к последней статье 6 параграфа, в которой говорится, что по общему правилу принципал обязан возместить гаранту выплаченные бенефициару суммы. Однако, очевидно, законодатель руководствовался тем, что, по сути, такие требования гаранта к принципалу не имеют прямого отношения к обязательству гаранта по независимой гарантии, поэтому и говорит о них отдельно от самого обязательства уплатить денежную сумму.

Рассмотрим же, однако, более детально вопрос о том, является ли независимая гарантия способом обеспечения исполнения обязательств в полном смысле этого слова. Для этого необходимо точно определить, что есть исполнение обязательства, а что - обеспечение исполнения обязательства, а также, какими характеристиками обладают данные понятия. Гонгало Б.М. определяет исполнение обязательства как «совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей», а обеспечение исполнения, по его мнению, это «система мер, к????ые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника». Гонгало также говорит о нескольких критериях классификации способов обеспечения обязательств: так, например, он приводит классификацию В.С. Константиновой, согласно которой способы обеспечения обязательств бывают общие и дополнительные и в которой все способы 23 главы относятся к дополнительным. Подобная классификация, на наш взгляд, несостоятельна. Также возможно классифицировать способы обеспечения обязательств в зависимости от их «целевой направленности». Если говорить о независимой гарантии, то она направлена в первую очередь на защиту интересов кредитора, в случае нарушения своего обязательства должником. Для понимания отличия независимой гарантии по цели, скажем, например, что неустойка стимулирует должника к исполнению своих обязанностей.

2.1 Вопросы об акцессорности

В контексте сравнения независимой гарантии с другими способами обеспечения обязательств интересно проанализировать степень «независимости» гарантии: а именно, насколько оправдано такое ее название. Также рассмотрим вопросы, связанные с акцессорностью различных способов обеспечения исполнения обязательств.

Р.С. Бевзенко следующим образом характеризует акцессорность: «В самой общей форме акцессорность одного (обеспечительного) обязательства по отношению к другому (обеспеченному) выражается краткой, но емкой формулой: нет долга - нет обеспечения» Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. №5.. Иначе говоря, сущность обеспечительной сделки, по сути, состоит в этой связи с другим, основным обязательством. Логично обратить внимание даже на этимологию используемых понятий: обеспечение подразумевает что-либо, что должно обеспечиваться. В принципе акцессорности Бевзенко, соглашаясь с некоторыми западными авторами, выделяет так же несколько признаков, которые свидетельствуют о том, что акцессорность имеет место быть на протяжении всего существования обязательства: акцессорность возникновения; акцессорность объема требования; акцессорность следования за главным требованием; акцессорность прекращения; акцессорность в части возможности принудительного осуществления.

Акцессорность возникновения и прекращения, в общем, подразумевает под собой то, о чем мы говорили выше: обеспечительное обязательство в полном смысле этого слова не может существовать без основного обязательства.

Под акцессорностью объема требований, очевидно, понимается соответствие объема требований по обеспечительному обязательству требованиям по основному долгу, они должны быть одинаковы.

Акцессорность следования за главным требованием следует понимать в том смысле, что перемена лица в основном обязательстве обязательно ведет к перемене лица и в обеспечительном. Существует так же и обратная связь: «…уступка прав по обеспечительному обязательству признается возможной только в том случае, когда тому же лицу передаются права и по основному обязательству».

По последнему пункту, акцессорности в части возможного принудительного исполнения, Бевзенко Р.С. несколько корректирует эту формулировку, говоря о том, что правила этого принципа распространяются не только на принудительное, но и на добровольное исполнение, и заключаются в том, что «обеспечительное обязательство может быть осуществлено при условии, что может быть осуществлено обеспеченное».

Для понимания юридической природы независимой гарантии, а также для ответа на вопрос о том, является ли независимая гарантия способом обеспечения исполнения обязательств, необходимо ответить на вопрос, является ли акцессорность необходимым элементом любого способа обеспечения и возможно ли говорить об акцессорности, если на одном из этапов обязательства отсутствует один из признаков принципа акцессорности.

Для этого необходимо разобраться в том, что именно составляет понятие способа обеспечения исполнения обязательств и какими обязательными характеристиками должно обладать обеспечительное обязательство, чтобы именоваться таковым.

Отправной точкой в изучении этого вопроса, безусловно, должна служить глава 23 ГК РФ, которая хоть диспозитивно и предусматривает возможность появления новых, не указанных способов обеспечения исполнения обязательств, однако безусловно относит к ним неустойку, залог, удержание вещи, поручительство, задаток, обеспечительный платеж и независимую гарантию. Таким образом, отметим, что, по мнению законодателя, независимая гарантия относится к способам обеспечения исполнения обязательств.

Как отмечает Новиков, для формирования точного определения необходимо выделить некоторые общие элементы перечисленных в 23 главе институтов, которые при этом являлись бы и существенными для функционирования этих инструментов обеспечения. Указанный автор выделяет две такие общие характеристики обеспечительных мер: имущественный характер и обязательственно-правовую форму. Однако согласимся мы с ним и в том, что понятие, сформированное на основе лишь двух характеристик, которые, являясь понятиями довольно широкими, объединяют далеко не только способы обеспечения обязательств, перечисленные в главе 23 ГК РФ. Ввиду подобной нечеткости классификации в литературе появляются и довольно странные классификации способов обеспечения обязательств, в частности такие, в которых, к способам, по сути, относят и право требовать возмещения убытков (о такой классификации мы упоминали выше), и требование о надлежащем исполнении, и требование об устранении недостатков исполнения. К сожалению, сам законодатель в Общих положениях главы 23 не предлагает никакого определения способов обеспечения исполнения обязательств. Если рассматривать каждую из мер, упомянутых в главе 23, то, очевидно, мы придем к выводу, что некоторые из этих мер, действительно, не похожи по своему устройству. Новиков, в частности выделяет, залог, поручительство и удержание вещи как те меры, которые однозначно должны называться способами обеспечения обязательств, так как остальные из перечисленных в данной главе отличаются по своему механизму действия не только от залога, поручительства и удержания, но и друг от друга. Тогда, однако, возникает вопрос, к какой категории законодателю следует отнести остальные меры, в том числе и независимую гарантию. Более того, интересен вопрос, целесообразны ли изменения закона с практической точки зрения. Или же это имеет исключительно теоретическое значение?