Рассматривая вопрос об акцессорности, повторим еще раз мысль, что обеспечительное обязательство имеет смысл именно в такой формулировке, только если существует очевидная функциональная связь между основным обязательством и обеспечительным. Эта каузальная связь, по сути, утверждает нас в том, что различные элементы акцессорности должны и могут действовать лишь в комплексе, в системе. Из базовой связи между основным и обеспечительным обязательством вытекает и необходимость следования обеспечительного обязательства за основным, и тождественность требований по ним. В данном случае, полезно абстрагироваться от содержания понятия «способ обеспечения исполнения обязательств», которое дано нам законом. По своей природе, обеспечительное обязательство неразрывно связано с основным обязательством. По меткому выражению одного американского профессора из Аризоны, которое приводит Р.С. Бевзенко, ««Долг - это корова, обеспечение - это хвост».

Учитывая вышесказанное, делаем вывод, что акцессорность - понятие цельное, и для существования акцессорности как таковой, необходимо существование всех ее элементов, поскольку они все в комплексе и формируют принцип акцессорности. К.А. Новиков, высказывая такое же мнение, приводит убедительные аргументы в пользу мнения о необходимости присутствия признака акцессорности у способов обеспечения обязательства: «Отказ от того, чтобы считать акцессорность необходимым признаком понятия способа обеспечения, означает, что из содержания этого понятия исключается и указание на особую цель (causa) обеспечительных обязательств - их направленность на удовлетворение существующих наряду с ними требований кредитора в нарушенном основном обязательстве. Понятие об обеспечении становится чрезвычайно размытым: к обеспечительным обязательствам может быть отнесен довольной широкий круг совершенно разнородных отношений - от дарения до возмещения убытков» См.: Новиков К.А.Указ.соч. .

Если говорить о независимой гарантии, то, анализируя ее функционирование, мы сталкиваемся со странным противоречием. С одной стороны, независимая гарантия вначале действия обязательства обладает признаками акцессорности. Так, например, в пункте 4 статьи 368 ГК РФ императивно предусмотрено указание в тексте гарантии на основное обязательство, исполнение которого обеспечивается гарантией. Однако уже в следующей, 370 статье ГК РФ, говорится о независимости гарантии, под которой по закону следует понимать следующее. Законодатель говорит нам, что обязательство по гарантии, то есть обязательство гаранта уплатить денежную сумму бенефициару «не зависит…от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана». Таким образом, законодатель делает гарантию исключительно документарным, или как мы говорили ранее - абстрактным, обязательством, то есть гарант должен обращать внимание лишь на представленные ему документы, но никак не на факты, имеющие значения с точки зрения основного обязательства.

Таким образом, независимая гарантия наследует определенную двойственность, которая была свойственна и банковской гарантии в предыдущих, более ранних редакциях Кодекса. То есть вначале гарантия имеет функциональную связь с основным обязательством, то есть является казуальным обязательством, однако, как мы увидели, из цитаты из Кодекса далее, при исполнении, независимая гарантия, действительно, обретает свою независимость и становится абстрактным обязательством, независимым от основного обязательства, даже если, например, выяснится, что основное обязательство уже прекратилось. Еще до введения понятия независимой гарантии, такая же норма о независимости обязательства по гарантии в момент исполнения применялась в отношении банковской гарантии, однако на ранних этапах понималась некоторыми специалистами в корне неверно, поскольку описанная нами казуальность в момент возникновения гарантии проецировалась на действие всей гарантии, таким образом делая ее полностью акцессорным обязательством, что в определенной степени устраняло существующее противоречие, однако в конечном итоге запутывало еще больше.

Учитывая все вышесказанное, приходим к логичному выводу о том, что независимую гарантию едва ли можно относить к способам обеспечения обязательства в полном смысле этого слова. Наиболее важным аргументом в пользу такой позиции стоит считать принцип акцессорности как необходимый элемент любого способа обеспечения обязательств. Независимая же гарантия, как мы говорили выше, обладает характеристиками как каузального обязательства, каким и должно быть обеспечительному обязательству, так и чертами абстрактного обязательства.

Очевидно, что независимая гарантия в общепринятом смысле представляет из себя абстрактное обязательство, принцип действия которого все-таки несколько отличается от описанного в Кодексе.

Так, для общего понимания функционирования гарантии в международной практике обратимся к Конвенции ЮНСИТРАЛ, которую мы уже упоминали в работе. Конвенция хоть и не ратифицирована многими государствами, однако поможет разобраться и понять общепринятый, «классический» подход к независимой гарантии. Так, например, в статье 3 Конвенции независимость гарантии определяется наличием двух условий: а) если обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства; или б) если такое обязательство гаранта перед бенефициаром не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта. Независимость гарантии в нашем Кодексе с одной стороны определяется схожим образом, так же как и определение, данное в Кодексе вполне сопоставимо с описание гарантии в Конвенции. Однако в Конвенции отсутствует императивное требование указания в гарантии на основное обязательство, то есть как раз упраздняется, таким образом, существующее в российском законе противоречие, о котором мы говорили выше. Абстрактное обязательство, коим является независимая гарантия в чистом виде, по Конвенции, подлежит исполнению в виде уплаты определенной денежной суммы против предоставления определенных документов, которые оцениваются гарантом по формальному признаку, а затем гарант обязан исполнить свое обязательство перед бенефициаром.

Не имея, как нам кажется, оснований называть независимую гарантию способом обеспечения обязательств, однако, задаемся вопросом, чем руководствовался законодатель, поместив ее вслед за банковской гарантией в главу 23 ГК РФ. В целом, изменив несколько саму суть независимости гарантии, законодатель поставил ее на службу определенной цели, а именно обеспечению обязательства, лишив тем самым стороны возможности пользоваться независимой гарантии как абстрактным обязательством. Что, кстати, тоже несколько парадоксально, поскольку суть независимой гарантии заключается в формализации отношений между гарантом и принципалом, избавляя гаранта от необходимости вникать в суть отношений должника с кредитором, а лишь оставляя за ним обязанность уплатить определенную денежную сумму против предоставления некоторых документов. Более того, противоречие проявляется еще и в том, что законодатель не оставляет гарантию каузальным обязательством. Делая гарантию зависимой от основного обязательства, закон предписывает сторонам игнорировать те документы основного обязательства, о которых они уже знают. Суд в свою очередь также будет рассматривать спор, понимая гарантию как абстрактное обязательство, которое существовало между гарантом и принципалом.

На основании вышесказанного разумно было бы не рассматривать независимую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, поскольку она лишь искусственно была подстроена под выполнение определенных функций законодателем, несмотря на серьезные противоречия с точки зрения правовой природы этого института.

Что касается путаницы, которая возникает ввиду двойственных формулировок Кодекса, то, полагаем, целесообразным сократить список способов обеспечения исполнения обязательств в главе 23 ГК РФ, в том числе исключить из этого перечня независимую гарантию. Помимо этого, разрешить противоречие, связанное со смешением каузальности гарантии с абстрактностью, путем изменения формулировок и норм закона, в частности исключением нормы в пункте 4 статьи 368 ГК РФ о необходимости указания обеспечиваемого обязательства в тексте независимой гарантии. По нашему мнению, описанные решения помогут, во-первых, избавиться от существующего парадокса, а кроме того, позволят окончательно отождествить нормы российского гражданского законодательства с общепринятыми правилами международной практики.

Заключение

В ходе проведенного исследования была дана общая характеристика института независимой гарантии и оценено ее место в Кодексе. Был сделан вывод о том, что по своей природе независимую гарантию едва ли можно относить к способам обеспечения исполнения обязательств, однако, вероятно, законодатель пошел на включение независимой гарантии в 23 главу ГК РФ осознанно, чем, однако, создал несколько противоречивый институт, который обладает как каузальностью, так и абстрактностью.

Были выявлены общие мотивы законодателя при проведении реформы, которая затронула институт банковской гарантии и результатом которой стало появление независимой гарантии, которая в принципиальных аспектах не представляет из себя нечто революционное, однако вполне очевидно, что изменения заметно изменили данный институт. Основным и ключевым мотивом реформирования стала назревшая необходимость законодательно отреагировать на складывающуюся практику и, кроме того, нормы Кодекса привести в соответствие с международной практикой. В целом, реализацию поставленных задач можно оценить позитивно.

В целом положительно оценив нововведения законодателя, так же как и те цели, которыми он руководствовался, нами было предложено несколько незначительных изменений, которые бы устранили ненужные разночтения и сомнения по некоторым вопросам, касающимся независимой гарантии. Так, к примеру, было предложено скорректировать нормы о выдаче гарантии, поскольку в Кодексе имеется лингвистическое противоречие, которое сильно усложняет понимание норм, поскольку, представляется, что понятия «выдача», «отправка» и «передача» не тождественны друг другу. Также, Кодекс не дает точного ответа на вопрос о моменте выдачи гарантии, поскольку представляет неоднозначную формулировку, анализ которой не позволяет точно понять все аспекты выдачи гарантии. Кроме того, нами предлагается сделать указание в тексте Кодекса именно о регрессной природе требований гаранта к принципалу, а также прямо сказать о запрете внесения потестативных условий в гарантию, которые ставят в невыгодное положение принципала, единственным способом предотвращения которых на сегодняшний день являются нормы о добросовестности.

В будущем предстоит оценить и не совсем однозначные изменения в Кодексе, которые коснулись формы, в которой выдается независимая гарантия. Допустив, с одной стороны, использование технологических инструментов для выдачи гарантии, с другой стороны, законодатель оставил множество вопросов, на которые, очевидно, в ближайшем времени предстоит ответить судам.

Как было сказано выше, выявлены противоречия в Кодексе, касающиеся природы независимой гарантии. Будучи, по своей сути, абстрактным обязательством, российским законодателем гарантия превратилась в некий загадочный симбиоз, который вызывает множество сомнений с теоретической точки зрения. В связи с наличием такого противоречия были предложены и некоторые возможные пути его разрешения.

Однако в целом мы склонны позитивно оценивать законодательное развитие института гарантии, которое с некоторыми оговорками протекает вполне в соответствии с мировой практикой.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24;

2. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 №2211-1);

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1 от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 1994. № 32;

4. Федеральный закон от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»;

5. Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 № 42-ФЗ;

6. Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11 декабря 1995 г. // Международное частное право: Сборник документов. М., 1997;

7. Унифицированные правила ICC для гарантий по первому требованию, 2010.

8. Определение ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/201;

9. Информационное письмо №27 от 15.01.1998 по спорам о банковской гарантии Президиума ВАС РФ // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»;

10. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»;

11. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 по делу N А54-2559/2013 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»;

12. Постановление ФАС Московского округа от 13.02.2014 N Ф05-150/2014 по делу N А40-85253/2011 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»;

13. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2015 по делу N А60-24703/2015 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»;

14. Аникина О.В., Городнянская В.В. Обеспечение обязательства независимой гарантией: возможности текущего регулирования, новеллы ГК РФ // «Закон». 2013. №10.

15. Богачева Т.В. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997;

16. Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013;

17. Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. №5;

18. Бевзенко Р.С. Новеллы общих положений об обеспечении обязательств, поручительстве и гарантии. [Электронный ресурс] // Zakon.ru: 2015. URL: https://zakon.ru/blog/2015/4/9/novelly_obshhix_polozhenij_ob_obespechenii_obyazatelstv_poruchitelstve_i_garantii (дата обращения: 11.04.2016);

19. Белов В.А. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права // Вестник экономического правосудия. 2015.№4;

20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга первая. М.: Статут, 2006;

21. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. Статут. М., 2002;

22. Княжевская А.Б. Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика: автореф. дисс….к.ю.н. М., 2004;

23. Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002;

24. Новиков К.А. Акцессорность обеспечительных обязательств и обеспечительно-ориентированные права // Вестник экономического правосудия. 2015. №1;

25. Новиков К.А. Обзор обсуждения изменений в «Общие положения об обязательствах» ГК РФ на факультете права НИУ ВШЭ. [Электронный ресурс] // URL: https://law-journal.hse.ru/data/2015/10/11/1076273808/obzor%20izmen%20GK.pdf (дата обращения: 11.04.2016);

26. Новиков К.А. Понятие способа обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве: автореф. дисс….к.ю.н. М., 2012;

27. Олейник О.М. Основы банковского права РФ. М.: Юристъ, 2001;

28. Павлодский Е. А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. № 5;

29. Петров В. Независимая гарантия вместо банковских гарантий. [Электронный ресурс] // URL: http://www.vegaslex.ru/analytics/publications/independent_warranty_instead_of_bank_guarantees_what_has_changed_in_this_way_to_ensure/ (дата обращения: 19.04.2016);

30. Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Екатеринбург: 2001;

31. Поваров Ю.С. Содержание банковской (независимой) гарантии // Банковское право. 2012. №2;

32. Попкова Л.А. Новеллы правового регулирования независимой гарантии // Банковское право. 2013. №2;

33. Попкова Л.А. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2012. №1;

34. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998;

35. Романов Р.И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. №1;

36. Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. № 2;

37. Соболева Н.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств и ее применения в банковской деятельности: автореф. дисс….к.ю.н. Томск., 2005;

38. Суханов Е.А. Гражданское право В 4-х томах. Том III. Обязательственное право. М.: 2006. С. 74.

Размещено на Allbest.ru