Банковские гарантии как обеспечение обязательств в российском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1 История возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии

Глава 1.1 История возникновения банковской гарантии в отечественном гражданском праве

Глава 1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве

Глава 2 Понятие, признаки и виды банковской гарантии

Глава 2.1 Понятие и признаки банковской гарантии

Глава 2.2 Виды банковской гарантии

Глава 3 Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии

Глава 3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии

Глава 3.2 Исполнение по банковской гарантии

Глава 3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс

Глава 3.4 Прекращение обязательств из банковской гарантии

Заключение

Список источников



ВВЕДЕНИЕ

Цель Банковской гарантии, как инструмента состоит в обеспечении надлежащего исполнения принципалом основного обязательства перед бенефициаром. Но не смотря на тот факт, что данный вид обеспечения достаточно изучен и в полной мере сопоставлен с нормами действующего законодательства, применение этого инструмента в данный момент весьма непросто. Причинами этого могут послужить как появление большого количества самостоятельных экономических субъектов, таких как крупные предприятия и различные формы собственности, так и новых финансово-кредитных институтов, на фоне нестабильной экономической ситуации в России.

Банк России, Государственный таможенный комитет, а также другие контролирующие и правоохранительные органы регулярно и методично выпускают информацию о прекращении или остановке принятия банковской гарантии у тех или иных банках, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, осуществлении следственных операций по отношению к руководству организаций. Следует следить за данной информацией, в противном случае есть риск заключить сделку с недобросовестной организацией, следствием чего будет являться потеря не малых инвестиций.

Значительной проблемой является не надлежащие исполнение обязательств со стороны партнеров, при заключении гражданско-правовых сделок. Юридические лица, как субъекты гражданского оборота, довольно часто сталкиваются ней. Именно по этому предприятия проявляют такое внимание к важности проблемы обеспечения обязательств. Такая заинтересованность может быть обусловлена сокращением рисков от последствий, которые могут возникнуть как результат нарушения положений договора между партнерами. Не мало важным является, предоставление своему партнеру возможности выбора, того или иного способа обеспечения обязательств, гарантируя безопасные условия заключения гражданско-правовых сделок.

И по этой причине в коммерческой сфере товарооборота обретают немаловажное значение правовые институты, которые способствуют решению данной проблемы, посредством придания твердости обязательству кредитора. Во-первых, это вызывает решительность в реализации договорных обязательств и избежать сомнений в недобросовестности второй стороны. Во-вторых, предотвращает несение убытков, связанных с недобросовестностью второй стороны. Способы обеспечения обязательств часто выступают в качестве таких инструментов гарантии.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ основными способами обеспечения обязательств являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором Гражданский кодекс РФ. ст. 329.. Все вышеперечисленные инструменты призваны служить одной цели, а именно защите прав кредитора. Бенефициар должен быть уверен в добросовестности должника, ведь его материальная выгода в полном объеме зависит от выполнения должником возложенных на него обязательств. Для предотвращения ситуаций нарушения прав бенефициара, то есть в случае не исполнения обязательств в полной мере и надлежащим образом, созданы инструменты обеспечения обязательств, и именно они являются гарантией возмещения убытков, возможного риска, в случае не исполнения должником условий договора. В итоге такие инструменты обеспечения обязательств мотивируют принципала к выполнению условий договора в срок, в противном случае, при просрочке или не надлежащем исполнении результат для должника будет невыгоден. Следует заметить, что кредитор будет рассматривать решение совершать ту или иную сделку более быстро, если та обеспечена дополнительным обязательством, которое гарантируем ему надлежащие выполнение условий договора.

Роль банковской гарантии за последнее время возросла среди правовых средств, которые призваны служить обеспечению интересов кредитора в обязательстве. Это вызвано ее особым значением для внешнеторговых операций.

Как самостоятельный инструмент обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, банковская гарантия появилась в российском праве 1 января 1995 г., когда вступила в силу часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации. Она сразу вызвала самые противоречивые мнения по вопросу своей целесообразности и эффективности.

Отметив в 2015 году круглую дату, банковская гарантия в российском праве перестала существовать как один из способов обеспечения исполнения обязательств. 1 июля 2015 года ей на смену пришла независимая гарантия, представившая больше возможностей в области обеспечения исполнения обязательств, нежели ее предшественник.

С одной стороны, двадцатилетний срок применения правовых норм является небольшим для того, чтобы в полной мере осмыслить и использовать заложенный в гарантии потенциал. С другой стороны, истекший период времени позволяет подвести некоторые итоги сложившейся практики применения соответствующих правовых норм, оценить состояние научной разработанности проблем гарантии, наметить пути дальнейшего развития института гарантии в России, выявить подходы судебной практики при разрешении споров, связанных с применением гарантии.

Банковская гарантия, исходя из сравнительно небольшого периода существования ее в российском праве, не получила должного распространения во внутреннем хозяйственном обороте. Но, говоря с уверенностью, необходимость в данном экономическом и правовом институте объективно существует, и связана она с постепенным экономическим ростом в России. Именно поэтому данный вид гарантии постепенно в верном направлении претерпевает изменения, совершенствуется.

Перед банковской гарантией стояла первоочередная задача в надлежащем исполнении должником основного обязательства перед кредитором. И не стоит забывать, что в то время, когда банковская гарантия была установлена в ГК РФ, она была достаточно проработана и освещена нормами законодательства. Но с появлением в экономике России множества самостоятельных хозяйствующих субъектов, таких как предприятия и организации различных форм собственности, финансово-кредитных институтов и других, в использовании банковской гарантии появились сложности.

Предметом исследований данной работы являются банковские гарантии как обеспечение обязательств в российском праве.

Целью настоящей дипломной работы является исследование правового регулирования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в российском праве.

Для выполнения установленной цели следует решить следующие задачи:

1) исследовать происхождение банковской гарантии в Российском гражданском праве;

2) исследовать юридические положения регламентирования отношений по банковской гарантии в соответствии с законами РФ;

3) рассмотреть понятие, а так же основные признаки банковской гарантии;

4) проанализировать и исследовать виды банковских гарантий;

5) исследовать порядок исполнение и расторжение прав по банковской гарантии.

Состав выпускной квалификационной работы определяется поставленными целями и задачами.

Структура настоящей работы состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников. В первой главе рассматривается история возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковским гарантиям. Во второй главе рассматриваются понятие, признаки и виды банковской гарантии. В третье главе рассматриваются исполнение банковской гарантии и основания ее прекращения.

Методологической основой исследования явились системный, логический анализ, научные методы общей теории права, гражданского права, банковского и налогового права.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования полученных выводов и разработанных предложений при совершенствовании действующего гражданского законодательства, в частности, при разработке новых нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в банковской (независимой) гарантии.



ГЛАВА 1 ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

банковский гарантия законодательство право

Глава 1.1 История возникновения банковской гарантии в отечественном гражданском праве

В последнее время возросла роль гарантии, правового средства, служащего цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, а так же, гарантия имеет особый смысл для внешнеторговых операций. Правовые средства, обеспечивающие интересы кредитора в обязательстве, имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.

Как средство обеспечения интересов кредитора, банковская гарантия просуществовала в российском праве 20 лет, что дает право называть ее новым институтом отечественной практики, а с 1 июля 2015 года банковскую гарантию можно принимать как часть независимой гарантии, пришедшей ей на смену.

Терминология «гарантии» применяется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца предоставить покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст.460 ГК РФ), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца предоставить покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст.469 ГК РФ) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8-9. С. 130-133, 156-160..

Гражданское право, как правило, рассматривает банковскую гарантию во взаимосвязи с поручительством. Поэтому можно наблюдать случаи определения банковской гарантии как разновидность поручительства, а также не редко сравнение поручительства и банковской гарантии. Это необходимо для выявления отличительных черт банковской гарантии. Причиной этому служит возмещение за счет третьего лица, как при поручительстве, так и при банковской гарантии. Соответственно, это либо поручитель, либо гарант. В обоих случаях к ответственности привлекается третье лицо, а не должник.

Утверждение поручительства влечет за собой возникновение нового обязательства, имеющего к тому же придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Формируются так называемые два разряда обязательственных отношений: первый разряд - основное обязательство между кредитором и главным должником, и как придаток к основному обязательству второй разряд - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Вместе с тем, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.

Согласно требованиям делового оборота, преимущественно в международной торговле, необходимыми являются способы обеспечения обязательств, при которых кредитор получает твердые гарантии незамедлительного получения возмещения, если должник не исполняет своих обязательств. Банковская гарантия и является таким способом обеспечения обязательств - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.

В данной ситуации необходимо обратиться к истории возникновения данного института. Л.А. Бирюкова, обуславливая появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х годов ХХ века, а так же обобщая высказывания зарубежных авторов, определяет следующие факторы возникновения банковской гарантии Бирюкова Л.А. об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Выпуск 5. Екатеринбург. 2002. С. 66-73.:

1) увеличение связей в экономической отрасли, появление значительных и продолжительных денежных проектов, в следствии чего возрастает рискованность что, в свою очередь, влечет увеличение риска невыполнения обязательств;

2) существование снижающих риски инструментов, таких как аккредитив и вексель, предусмотрено лишь для осуществления платежей. В случае с банковской гарантией перечень обеспечения обязательства не имеет каких либо ограничений;

3) Риск вовлечения банков, как гарантов, в прения между сторон обеспеченного обязательства чрезвычайно велик. Именно этим можно обусловить нежелание банков становиться поручителями.

Сущность гарантии состоит в том, что банк, страховая организация, выступающая в роли гарантии, или иное кредитное учреждение выдают по просьбе принципала письменное обязательство об уплате кредитору принципала (бенефициару) согласно условиям данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как говорилось ранее, банковская гарантия была введена в российское законодательство в 1995 году, 1 января. Но все же, не стоит говорить об безусловной новизне данной гарантии в гражданской практике.

В советское время развития гражданского права понятие банковских гарантийных операций применялось к внутригосударственной торговле и встречалось только в литературе 20-хх годов ХХ века. Это был период новой экономической политики. Природу банковских гарантий в тот период времени изучали А.А. Шиша Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С. 18-26. и М. Цыпкин Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1-2. С. 83-87., например.

Согласно А.А. Шишу, в планировании этапа развития советского гарантийного кредитования изначально гарантийные операции, а за ними гарантийное кредитование, сложились и нашли свое признание в СССР в связи с попытками внедрения кредитных операций в среде хозяйственников из-за нехватки средств у кредитных учреждений. Это было свойственно для гарантийных сделок Нижегородской ярмарки в 1922 и 1923 гг., к тому же и гарантийные кредиты по сделкам между государственной промышленностью и кооперацией. Наибольшее увеличение гарантийных операций было в 1924 году. В тот момент промышленность занялась выдачей кредитов низовой кооперации Шиша А.А. Указ. соч. С. 18-21.. Формирование банковской гарантии, как правового средства, происходило особым образом, в следствии чего велись напряженные споры в правовой литературе о том, действительно ли необходимы организации специального гарантийного органа для проведения юридических процедур во внутренней торговле.

Необходимо отметить то, что А.А. Шиша делает вывод о том, что анализируемые им гарантийные операции банков не укладываются в границы ст. 236 ГК РСФСР 1922 года и как исключительно кредитные операции банка должны рассматриваться исключительно по правилам банков, принятый ими для этого вида кредитования. Гарантийные кредиты выдаются банками на равных условиях со всеми иными кредитами так, что банк при выдаче кредитов гарантирует и свои интересы посредством получения векселей, фондов, товаров и других ценностей. Это обосновывает подход в изучении данного аспекта А.А. Шиша. Но, ко всему прочему, согласно А.А. Шишу, действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве соглашений, которые осложнены особыми условиями и обеспечениями, не предусматривал Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С.22..

После А.А. Шиша другие правоведы не прибегали к теме о надобности применения банковской гарантии на внутреннем рынке. Помимо этого, в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. О поручительстве говорилось следующее: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания» Комментарий к ГК РСФСР / Под.ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 249..

В середине ХХ века банковская гарантия рассматривалась советскими учеными, которые посвятили свои работы проблематике международного частного права, как исключительная разновидность поручительства. К тому же упоминалось, что основными особенностями обязательства, которое возникало из банковской гарантии, является его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.

В это время для фактического использования поручительства во внутреннем экономическом обороте как способа обеспечения исполнения обязательства был создан и привит законодательству так называемый суррогат поручительства - гарантия, которую приспособили к плановой централизованной экономике.

Согласно ГК РСФСР от 1964 г., гарантия выдавалась одой организацией в качестве погашения задолженности другой, если другого не было указано в законодательстве СССР и РСФСР ГК РСФСР 1962. «Ведомости ВС РСФСР». 1964. N 24. Ст.406. Но тогда определения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств не было, а сама гарантия в качестве способа обеспечения исполнения обязательств попадала под правила ГК РСФСР о поручительстве. Но существовал ряд характерных черт, отличавших гарантию от поручительства.

Так, согласно ст. 210 ГК РСФСР от 1964 г., гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств могла быть выдана только организацией, а согласно ст. 186 ГК РСФСР от 1964 г., таким инструментом, как гарантия, имели возможность обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Кроме этого, согласно постановлениям Правительства СССР, принятым на тот момент, в роли гаранта мог выступать только вышестоящий для организации должника орган СП СССР. 1995. N 21. Ст. 156..

К тому же, гарантия выступала в качестве способа обеспечения исполнения обязательств лишь для определенного вида денежных обязательств в тех случаях, которые предусматривались Правительством СССР и банковскими правилами. В реальности же гарантия использовалась только для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия, или для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. В любом случае, субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным:

1) бенефициаром являлся банк, обслуживающий принципала;

2) гарантом выступал его вышестоящий орган, который обслуживался банке, предоставивший ссуду должнику.

В дополнение к этому, в отличие от поручителя, на гаранта возлагалась субсидиарная ответственность, которая применялась в упрощенном порядке. Беря во внимание тот факт, что и принципал, и гарант являлись клиентами одного банка, при наступлении срока погашения долга, банк в безусловном порядке списывал денежные средства со счета должника. В случае отсутствия или недостачи средств у должника недостающую часть - взымали со счета гаранта.

И наконец, гаранту, выполнивший подобным образом обязательство должника перед банком в связи со статусом вышестоящей организации, на которую водружалась обязанность субсидирования деятельности принципала, не давалось право на изъявления претензий к принципалу.

В данной форме гарантия существовала вплоть до 3 августа 1992 г., до того момента, как на территории РФ вступили в законную силу Основы гражданского законодательства Основы гражданского законодательства СССР и республик 1991 // «Ведомости СНД и ВС СССР». 1991. N 26. Ст. 734. Они брали начало из синонимичности понятий поручительства и гарантии. Так или иначе, как и в ГК РСФСР от 1964 г., так и в Основах гражданского законодательства, данная гарантия не имеет ничего общего с банковской гарантией, установленной ГК РФ от 1994г.

Для большей информативности стоит добавить, что в специальном нормативном акте - Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, термин «банковская гарантия» применялся в таком контексте: «Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике" Инструкция Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1 (ред. от 05.02.1991) «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам» // «Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25.12.1985 г. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам». М. «Финансы и статистика». 1986.. Если не было оговорено обратного, то банковские гарантии Внешторгбанка СССР подчинялись законодательству СССР (п. 345 Инструкции N 1). Можно сказать, что данным обстоятельством объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Действовавший в то время ГК РСФСР от 1964 г. не предусматривал других норм, кроме норм о поручительстве. Но Инструкция предусматривала подчинённость предоставляемых банком гарантий Унифицированным правилам по договоренным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325) «Унифицированные правила по договорным гарантиям» (Публикация Международной Торговой Палаты N 325) (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 г.)..

Данные Унифицированные правила не осуществляли попыток выявить правовую природу гарантии ни в качестве поручительства, ни в качестве самостоятельного обязательства. Они всего лишь описывали и определяли различные виды гарантий посредствам определения сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, посредствам существа обязательств, обеспечиваемых гарантией. Первостепенным признаком публикации МТП N 325 является факт того, что требование по гарантии могло быть исполнено при условии, полного невыполнения или выполнении принципалом контрактных обязательств ненадлежащем образом. Важным условием было предъявление гаранту доказательств таких невыполнений обязательства.

Данные правила использовались и продолжают использоваться, но в какой-то мере их требования оказались отличными от сложившейся банковской и коммерческой практики на пути завоевания всеобщего признания.

Принимая во внимание все выше оговоренное, ясно, что начала банковской гарантии в ее нынешней интерпретации являются частью практики банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Но до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское законодательство института банковской гарантии или схожего этому институту в своем содержании не имело.

Обобщая отличительные черты данного института, нельзя не указать на такие его признаки, как:

1) банковская гарантия относится к ряду способов обеспечения исполнения обязательств, следовательно, главное назначение которого - обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения - возместить бенефициару финансовые потери ;

2) банковская гарантия не зависит от основного обязательства;

3) выполнение финансовых выплат гарантом по требованию бенефициара.

Ко всему прочему, в российской юридических трудах можно найти стремление преподнести понятие банковской гарантии как одну из знакомых, хорошо изученную правовую категорию. Изначально, после введения в действие части первой ГК РФ, это было обосновано потребностью понимания и объяснения применения нового правового института. Например, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед выделяет, что ранее «в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия рассматривалась в качестве поручительства и на нее действовали предназначенные поручительству правила». Позже он, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373), пишет: «В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 Информационное письмо ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167 «об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // «Вестник ВАС РФ». N 6. 1993. «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» объяснялось, что свидетельством осуществления соглашения гарантии признается сообщение, которое направляется в письменном виде бенефициаром в адрес гаранта, о том, что кредитор принимает полученное последним гарантийное письмо. В данный момент оповещение кредитора или упоминание гарантии в договоре не столь необходимо, однако стороны могут предусмотреть и такой порядок принятия гарантии» ГК РФ. Часть перва. Научно-практический комментарий / Отв.ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М. 1996. С. 570, 573-574.. В изложенном трактовке банковская гарантия является результатом развития института гарантии, имевшего место в гражданском законодательстве советского периода.

Критическое отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, считает, что гарантийный случай является основанием для привлечения гаранта к выплате кредитору денежной суммы. Она замечает похожие черты и различия между банковской гарантией и договором страхования Гражданское право: Учебник в 2-х частях. Ч. 1. 3-е издание., переработанное и дополненное / Под.ред. А.П. Сергеева, Ю.К. толстого. М. Проспект. 1998. С. 612.. Вместе с этим гарантийным случаем является невыполнение или выполнение надлежащим образом должником своих обязательств или список нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований о выплате гарантом кредитору установленной денежной суммы. Согласно замечаниям Б.М. Гонгало, такае взгляды нарушает принятую законом независимость банковской гарантии так, как выполнение требований кредитора в данном случае ставится в зависимость от действий принципала по основному обязательству и от наступления гарантийного случая Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 136-137..

В.А. Белов, исследуя совместимость поручительства с правоотношением по страхованию, говорит, что правоотношение по страхованию характеризуется тем, что включает обязанность специализированной организации (страховщика) уплатить по требованию страхователя ему либо выгодоприобретателю обговоренную денежную сумму (или страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей) Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. С. 86-89..

Однако, необходимостью является умение отличать банковскую гарантию от страхования. В системе гражданского права банковская гарантия характеризуется как один из способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию - является одним из самостоятельных видов обязательств. Иной и субъектный состав правых отношений: осуществлять выдачу гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, в то время как заключение договоров страхования - особенность преимущественно страховых организаций. Иной способ исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия представляет обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение представляет обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.

Существует и другая позиция, которую занимает Е.А. Павлодский. Его мнение заключается в следующем: банковская гарантия в общем не относится к способам обеспечения исполнения обязательств. Так же приравнивание банковской гарантии к таковым «имеет не больше причин, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств» Павлодский Е.А. обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5. С. 25.

Делая вывод, необходимо в очередной раз подчеркнуть тот факт , что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России - независимая гарантия - является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

Глава 1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве

На сегодняшний день, регулирование правоотношений по независимой гарантии возложено на нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации, основа которых содержится в гл.23, а нормы по оформлению договора и вступлению его в силу регулируют другие соответствующие статьи данного Кодекса, а так же нормативно правовыми актами Центрального банка России. Но во избежание непониманий стоит отметить, что основные нормы по регулированию правоотношений по независимой гарантии гл.23 определяют только основные принципы данной гарантии, согласно которым и производится осуществление применения банковской гарантии на практике.

Хотелось бы отметить, что данный аспект регулирования норм по независимой гарантии характерен не только для Российской Федерации. Многие ведущие страны мира, также не содержат конкретных регламентирующих норм, регулирующих правоотношения по независимым гарантиям.

Необходимо отметить, что независимые гарантии регулируются не только национальным законодательством. К источникам регулирования по банковской гарантии относятся так же и международно-правовые нормы. Среди таких норм, в первую очередь, стоит отметить Конвенцию ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» «Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Международное частное право. Сб.документов. М. БЕК. 1997. С. 633-640., которая была подготовлена такой юридической организацией в рамках ООН, специализирующейся в области торгового права, как ЮНСИТРАЛ. По состоянию на 1 января 2010 г. Конвенция была подписана рядом стран, в их число входят такие страны как США, Республикой Беларусь и др. Вступление данной Конвенции в законную силу состоялось 1 января 2000 г.

Данная Конвенция сумела воплотить в себе как характер, свойства и принципы независимых гарантий, так и характер, свойства и принципы, которые являются качественными характеристиками резервных аккредитивов. Такой тип Конвенции определяет правовой принцип применения инструментов регулирования независимых гарантий, что позволяет странам, ограниченным только одним видом гарантийного обязательства, свободно пользоваться всей полнотой гарантийного обязательства.

Согласно этому, ст. 2 данной Конвенции «предоставляет комплексную концепцию для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, которое выдается банком, другим учреждением или лицом уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими на то, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала» «Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Международное частное право. Сб.документов. М. БЕК. 1997.

Данный аспект Конвенции ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» дает право ее применения как в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, который наступает с неисполнением обязательства по основному договору между принципалом и бенефициаром, но также в качестве расчетного инструмента. Гарантом при такой расстановке позиций выступает не только банк, уполномоченный на выдачу гарантий такого типа, но и другие учреждения, такие как кредитные организации, или любое иное лицо.

Именно стремление Российской Федерации к соответствию международным нормам и стандартам, породило изменения в ч.1 гл.23 ГК РФ относительном упразднении «банковской гарантии» и установлении «независимой гарантии».

Гл.23 ГК РФ регулирует отношения по применению независимых гарантий, однако не является ее исчерпывающим источником. Так, вопросы узкой специализации правоотношений по банковской гарантии, к выше упомянутому ГК РФ, также регулируются законодательством РФ «о банках и банковской деятельности». Таким образом, ФЗ N 395-1 «О банках и банковской деятельности», а именно ст.5 настоящего ФЗ, гласит, что «к банковским операциям относится банковская гарантия».

Кроме настоящего ФЗ, применение независимых гарантий в торговых отношениях, как на государственном, так и международном уровнях регламентируется нормативно правовыми актами, изданными МТП. К таким НПА относятся: публикации МТП N 325 от 1978 г. «Унифицированные правила для договорных гарантий», N 548 от 1992 г. «Унифицированные правила для гарантий по первому требованию».

Условия использования Унифицированных правил определяются в разных странах в разной степени в зависимости от господствующих доктрины и принципов конституционного и коллизионного права Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы // Под.ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения. 1968. С. 138.. Так, например, судебная практика некоторых стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. «Это означает правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству» Лунц Л.А. Курс международного астного права: особенная часть. М. 1975. С. 341-343..

Вместе с тем в международной практике все чаще имеет место включение указаний о распространении на банковские гарантии действий соответствующих Унифицированных правил. Так, согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию от 1992 г. в ст.1 указывается, что данные правила применимы к любой гарантии, обязательства которой гарант возложил на себя, и в которой указано, что она сформирована в соотношении с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в указанных в гарантийном обязательстве, если другие условия не указаны в гарантии или дополнении к ней.

Изучая вышесказанное, можно прийти к выводу, что Унифицированные правила могут применяться в противовес обычаям. Однако, не стоит заблуждаться. В данном аспекте стоит обратиться к И.С. Зыкину, который считает, что Унифицированные правила имеют под собой сложную правовую природу, которая не может быть установлена одним понятием: «Сомнительно, что определяющее значение для формулировки правовой природы правил имеют подходящие положения из них самих. Необходимо помнить о специфике негосударственного регулирования, своеобразность приобретения разными формами его выражения юридически значимого характера. Значительная роль между тем принадлежит судебно-арбитражной практике» Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Международные отношения. 1994. С. 237..

К тому же, И.С. Зыкин отмечает, что наличие практики принятия судами во внимание отсылок к Унифицированным правилам не является обязательным условием их применения и основанием для признания за Унифицированными правилами наличия юридической силы.

В российской правовой теории Унифицированные правила принадлежат к категории негосударственного регулирования. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Международные отношения. 1994. С. 405-406.

В данном ключе необходимо различать два типа предписания. Первый из которых - нормы международного договора, национального законодательства и т.д. - представляют собой результат нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов. Второй - правила, договорные условия, арбитражная практика и т.д. - возникает в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью.

Подводя итог выше сказанного, определим, что в основе негосударственного регулирования находится авторитет организации, которая создала те или иные Унифицированные правила. Как следствие, можно точно определить, что Унифицированные правила - это особая форма негосударственного регулирования.

Являясь особой формой негосударственного регулирования, Унифицированные правила, к тому же, являются одной из частей lex mercatoria. Данный термин в широком значении перевода не получил. Однако, приобрел особый смысл. Как и любое иностранное словосочетание, оно имеет перевод, однако в дословном значении - торговое право. «Lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли» См.: Goldman B. La lex mercatoria dans les contracts et L'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // J. droit intern. 1979. N 3. P. 475 - 505. - как определил Б. Гольдман. Lex mercatoria, в частности сторонники данной теории, создает понятие, согласно которому, имеет место появление права совокупности юридических норм, которые ослаблены национальными системами. Данные нормы регламентируются внешнеэкономическими операциями. В теории такие совокупные юридические нормы получили название третьей правовой системы. Которая отличается от национальных правовых систем и международного частного права См.: Berger Klaus Peter. The Lex Mercatoria Doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. N 28 (4) Summer. P. 956..

"Что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли" - согласно Н.Е. Тюриной Н.Е. Тюрина. Указ.соч. С. 9..

Авторы, пишущие о lex mercatoria используют в своих трудах понятие "правовая система", однако, использование данного термина, не должно вводить в заблуждение, так как в данном контексте оно является условным. Применение указанного термина авторами объясняется самой сутью работы , в которой речь идет не о юридической системе, а о параюридической.

Применение понятий «право» и «правовая система» является относительным. В данном случае они состоят из нормативов регулирующей системы. В качестве одного из выводов, стоит указать, что исчерпывающего перечня источников lex mercatoria не существует на данный момент, о его завершении не стоит вести дискуссию.

Одними из самых распространённых источников транснационального права являются международное законодательство и международный торговый обычай. В качестве примера международного законодательства сразу хочется отметить такие категории, как международные конвенции, и, как это не странно, разработанные на международном уровне законы, представляющие собой в качестве примера единую модель для НПА отдельно взятых государств.

В основу понимания международного торгового обычая включено широкое понятие, нежели ему придают смысловую нагрузку системы права отдельных государств. В широком понимании оно включает в себя «обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил».

Можно привести другой пример определения lex mercatoria, посредством определения его составных частей, в качестве примера которых можно смело упомянуть «некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения». Однако, особенно важным является понимание того, что данный перечень составных частей lex mercatoria не является исчерпывающим. Вывод: lex mercatoria - нормы, в область своего регулирования включающие как отношения сторон, которые не имеют ссылки в договоре, так и условия, которые дефакто определены этим договором Международное частное право: Современные проблемы. С. 398 - 399..

Как и особенность составляющих частей lex mercatoria, в качестве особой нормативной системы, имеет еще одну специфику - механизм ее применения, в основе которого лежит воля сторон, ее применяющих. Как обще известный факт, определенные нормы и принципы международного права применимы к определенному договору только в том случае, если тот имеет на них ссылку. Так и для применения lex mercatoria к определенному договору необходимо содержание соответствующей ссылки в договоре на это. Подобные договоры в основе своей должны содержать ссылки следующего рода: прямая ссылка (непосредственно к lex mercatoria), ссылка к обычаям или принципам (обычаи международной торговли, общие принципы права соответственно) или оговорка (согласие о передаче возникшего спора для разрешения посреднику, пользующемуся авторитетом и обоих сторон).

Следовательно, применение соответствующих Унифицирующих норм возможно так же при отсылке к ним в условиях определенного договора.

Поэтому определено, что применение отсылок к Унифицированным нормам в определенном договоре возможно на ровне с применением отсылок к lex mercatoria в этом же договоре, как и отсылки к обычаям и принципам международного права, оговорки в данном договоре о согласии передачи спора третьей стороне, пользующейся авторитетом у сторон по договору, для его разрешения.

Делая вывод, является необходимым подчеркнуть, что Унифицированные правила являются особой формой негосударственного регулирования, в основе которой лежит авторитет организации, их издающей.



ГЛАВА 2 ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ВИДЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Глава 2.1 Понятие и признаки банковской гарантии

Согласно п.3 ст.368 ГК РФ в редакции от 1 июля 2015 г. «независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями» Гражданский кодекс РФ. ст. 368. п.3..

Как говорилось ранее, в российском праве до 2015 г. был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако теперь гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями, страховыми организациями и другими коммерческими организациями. Такое расширение субъектов является оправданным и необходимым в настоящий период времени, когда появляется множество частных компаний, уровень надежности которых соизмерим с банковским уровнем.

Последующим предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.

При разработке новой формулировки отдельных статей гл.23 ГК РФ обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужила именно Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использование банковских гарантий Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 18-21..

Важным аспектом является то, что нормы о независимой гарантии (в частности банковской гарантии) помещены в гл.23 ГК РФ, что определяет правовую природу института гарантии как одного из способов обеспечения обязательств.

Использование п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г Законы России. Публикация МТП 458. [Электронный ресурс]: www.lawrussia.ru. весьма наглядно показана в гл.23 ГК РФ, в которой тот уместно воссоздан в качестве приемлемой для российского права форме. Возвращаясь к ранее упомянутому, стоит вспомнить, что изначально гарантию могли выдавать строго определенные законодательством субъекты. Именно в следствии такого ограничения гарантия приобрела название банковской. В настоящее время в российском законодательстве закреплено понятие независимой гарантии, что значительно расширило круг уполномоченных субъектов в выдаче гарантии, в то время, в законе прописано, что на выдачу банковской гарантии уполномочены «банки и иные кредитные организации».

Правовые отношений по банковской гарантии, как части независимой, следуя формулировке ст.368 ГК РФ состоят как минимум из трех участников, связанных между собой применением норм ГК РФ о независимой гарантии - гарант, принципал и бенефициар. Отсутствие одного из них - отсутствие правоотношения по гарантии.

В первую очередь необходимо понять, кто является принципалом, а кто бенефициаром. Принципал является должником или будущим должником бенефициара, о чем прямо не говорится в Гражданском кодексе. Но из п.1 ст.368 ГК следует, что бенефициар - кредитор принципала. При таком понимании правоотношений по гарантии, где принципал - это должник, а бенефициар - кредитор, понимание правового положения субъектов банковской гарантии значительно упрощается.

Рассмотрим в краткой форме действия гаранта, принципала и бенефициара по банковской гарантии:

1) принципал просит гаранта выдать банковскую гарантию бенефициару. Однако, в гл.23 ГК РФ не указано, в устной или письменной форме должно быть это прошение. Можно лишь предположить, что для банка, как для гаранта, преимущественным является письменная форма обращения, что устранит последующие неясности, имело или не имело места прошение;

2) заключение соглашения между принципалом и гарантом о том, что согласно поданному прошению принципала будет предоставлена банковская гарантия. Стоит отметить, что данное действие не изложено прямо в ГК РФ, однако, исходя из формулировок ст. 369 и ст. 379 ГК РФ, можно сделать данный вывод. Например, п.2 ст.379 ГК РФ: «Если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное» Гражданский кодекс РФ. ст. 379. п. 2.;

3) непосредственно действия гаранта по обеспечению исполнения обязательств;

4) перердача письменного требования бенефициаром гаранту о выплате гарантии.

Об исполнении банковской гарантии надлежащим образом может говорить только наличие 4-х действий в правоотношении.

Рассмотрим иные составляющие банковской гарантии.

Во-первых, это субъекты банковской гарантии. П.3 ст.368 ГК РФ: «Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями».

Из данной формулировки можно сделать вывод, что банковские гарантии могут выдаваться только банками или иными кредитными учреждениями. А коммерческие организации могут выдавать непосредственно независимые гарантии.

Во-вторых, форма банковской гарантии. Необходимость предоставлении гарантии в письменной форме. В соответствии с Законом о бухгалтерском учете она подписывается главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица.

В-третьих, это условия банковской гарантии. О них мы можем судить исходя из статей: ст.377 ГК РФ (банковская гарантия лимитируется суммой, которая выдана) и ст.374 ГК РФ (условием банковской гарантии может быть срок гарантии; необходимость предоставления отдельных документов).

В-четвертых, наличие других условий, включенных в гарантию. Они определяются следующими статьями ГК РФ: ст.371 (возможность отзыва гарантии), ст.372 (передача гарантии бенефициаром другому лицу), ст.373 (особый способ вступления гарантии в силу) и ст.377 (ответственность гаранта за невыполнение своего обязательства).

В-пятых, обеспечительная функция банковской гарантии. Согласно профессору В.В. Витрянскому: «Невзирая на решительную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не останавливаются старания обнаружить и паскрыть черты банковской гарантии, делающие ее схожей с другими способами обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, которые не имеют причастия к способам обеспечения обязательств» Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут. 1997. С. 473-474..

К тому же, профессор Витрянский В.В. достаточно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее «обеспечительный характер» Витрянский В.В. Указ.соч. С. 474-482. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского об «безусловно обеспечительном характере банковской гарантии».

Правовая природа банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств может быть раскрыта посредством рассмотрения характерных ее черт, которые заключаются в следующем:

Первое. Банковская гарантия является односторонним обязательством, заключенным в письменную форму, согласно которому гарант обязан уплатить бенефициару денежную сумму.

Второе. Реализация прав бенефициара в отношении гаранта через предъявление письменного требования, которое обязано соответствовать условиям, которые предусмотрены непосредственно банковской гарантией.

Третье. Гарантия - ответное обязательство, за выдачу которого принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер данного вознаграждения, как срок его выплаты и другие аспекты, носят конфиденциальный характер. Важно отметить, что в случае отсутствия размера и срока уплаты банковской гарантии в соглашении между гарантом и принципалом, основания для отказа гарантом в удовлетворении требований бенефициара не имеют место быть Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основного иска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы, возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридических услуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельств дела // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82.