Участие адвоката в гражданском процессе России и Англии

Наличие или отсутствие адвокатского досье по делу может свидетельствовать о добросовестности выполнения адвокатом своих обязанностей, в том числе в рамках дисциплинарного производства. Представляется, что адвокатское досье также может являться доказательством полноты и качества оказания адвокатом юридической помощи доверителю, в том числе в случае дисциплинарного производства или споров по поводу гонораров. Очевидно также, что наличие надлежащим образом оформленного адвокатского досье является также гарантией сохранения адвокатской тайны, одной из важнейших гарантий независимости адвокатуры в современном обществе.

Рекомендации по ведению адвокатского производства содержатся в специальном акте, принятом Федеральной палатой адвокатов - Методические рекомендации по ведению адвокатского производства, утвержденные Протоколом № 5 от 21 июня 2010 года Совета Федеральной палаты адвокатов.

Представляется, что адвокат может вести и оформлять материалы адвокатского производства любым удобным способом, однако является важным соблюдение некоторых основополагающих правил (предусмотрены Методическими рекомендациями выше), направленных на оформление материалов, которые ясным способом смогут отразить, что в них содержатся сведения, защищенные режимом адвокатской тайны.

Так, материалы адвокатского производства по каждому поручению должны храниться в специально отведенных для этого папках и на лицевой стороне папок рекомендуется указать ряд сведений, предусмотренных Методическими рекомендациями (таких как, фамилия и имя адвоката, его регистрационный номер в реестре; ФИО защищаемого (представляемого) лица; номер соглашения об оказании юридической помощи и дата его составления и др.). При этом представляется очень важным указать на папке следующее: «Адвокатское производство - содержащиеся в нем сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения» См.: Методические рекомендации по ведению адвокатского производства, утвержденные Протоколом № 5 от 21 июня 2010 года Совета Федеральной палаты адвокатов..

Представляется, что помимо правовых положений, необходимо также отметить цель участия адвоката в гражданском судопроизводстве и роль, которую он выполняет.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, т.к. доказывание является основным фактором всей процессуальной деятельности адвоката. Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подготовки к процессу выработать правовую позицию, т.е. проверить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу. Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики. См.: Смоленскии? М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия «Высшее образование» -- Ростов н/Д: «Феникс», 2004.

Надлежащее исполнение адвокатом принятого поручения на ведение дела в суде предполагает не только оформление процессуальных документов (исковых заявлений, апелляционных или кассационных жалоб на судебные акты, отзывов и возражений, заявлений и ходатайств, иных предусмотренных гражданским и арбитражным процессуальным законодательством документов), но и постоянное участие адвоката в процессе судебного разбирательства.См.: Молотков А.С. Участие адвоката в гражданском процессе // доступно на http://www.hse.ru/edu/vkr/?id=83404651.

Таким образом, говоря о представительстве, как о профессиональной высококвалифицированной деятельности, осуществляемой адвокатом в гражданском процессе, необходимо упомянуть и про технику и методологию работы адвоката по данной категории дел.

В науке гражданского процесса не уделяется большого внимания непосредственно технике и методологии работы адвоката в гражданском процессе, возможно, потому что этот вопрос больше практический и, соответственно, требует опираться на практическую деятельность работы адвокатов. В частности, при описании данного вопроса представляется полезным опираться на труды практикующих адвокатов И.Л. Трунова и Л.К. Айвар См., например: Экзамен на звание адвоката. В 2 т. Т. 1: учеб.-практич. Пособие / Федеральная палата адвокатов РФ; отв. ред. И.Л. Трунов; науч. ред. Л.К. Айвар. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2016. - 517 с. - Серия: Профессиональная практика..

Очевидно, что адвокат начинает работу по делу доверителя с предварительного обсуждения дела и последующего заключения соглашения о предоставлении юридической помощи, которое потом, в частности, будет являться основанием выдачи ордера на представительство адвокатом доверителя непосредственно в суде.

После заключения соглашения адвокат приступает к работе по делу, которая условно может быть разделена на несколько основных этапов, присутствующих в том или ином виде во всех делах в рамках гражданского процесса и поэтому являющимися более-менее типичными.

Итак, работа адвоката по представлению интересов доверителя в рамках гражданского процесса обычно состоит в следующем:

1. Определение цели и задач в рамках конкретного дела.

На данном этапе адвокату необходимо четко и детально обсудить с доверителем и определить цели и задачи, которые доверитель хотел бы достичь в рамках конкретного дела, поскольку не всегда задачи, которые кажутся очевидными на первый взгляд, могут быть действительно отражением задач, которые поставил перед собой доверитель.

Соответственно от данного этапа зависит последующая деятельность адвоката, методология и тактика его работы по делу, так как разные задачи в деле требуют разного подхода и организации работы. Также представляется, что предпочтительно оговаривать задачи и цели оказания юридической помощи в рамках представительства в гражданском процессе в соглашении с доверителем.

2. Изучение дела в подробностях.

Данный этап также является очень важным. Для успешного осуществления работы по делу в последующем, наиболее эффективной защиты прав и интересов доверителя, адвокату необходимо полностью разбираться в деле, во всех его деталях и тонкостях, ознакомиться со всеми необходимыми документами, при необходимости провести устные беседы с потенциальными свидетелями, изучить потенциальные доказательства.

Представляется, что, как правило, одним из основных видов работ на данном этапе является подготовка ходатайства об ознакомлении с материалами дела, непосредственное ознакомление с ними (в случае, если процесс уже инициирован и имеются материалы дела), а также со всеми материалами, имеющимися у доверителя.

3. Осуществление квалификации правоотношений.

Данный этап предполагает, что после детального изучения всех обстоятельств дела, адвокат должен, на основе данной информации, определить тип правоотношений в конкретном деле и применимые к ним нормы права, сопоставить фактические обстоятельства и содержание правовых норм (в частности сопоставление диспозиции и гипотезы норм с обстоятельствами дела и совершенными действиями, а также определить соответствующие правовые последствия).

В качестве отдельных действий, также необходимо определить, нет ли обстоятельств, которые препятствуют рассмотрению дела (исковая давность), правильно определить подсудность и подведомственность спора.

Также необходимо тщательно изучить последнюю судебную практику по делам со схожими обстоятельствами дела или в рамках регулирования конкретных правовых норм, которые, по мнению адвоката, должны быть применены в деле. Хотя судебная практика в российском праве официально не признается источником права, тем не менее, с практической точки зрения, это позволит более глубоко понять регулирование подобных отношений на практике, какие существуют подходы к проблемным моментам, оценить перспективы дела, а также использовать судебную практику в подтверждение последующей правовой позиции.

Более того, некоторые правовые позиции высших судов являются обязательными и учитываются судами нижестоящих инстанций при разрешении спора. Также, если по определенным вопросам сложилась устойчивая судебная практика, вероятно, что и по конкретному делу доверителя со схожими обстоятельствами дела суд займет схожую позицию и будет более внимательно относится к аргументам и доводам адвоката.

4. Понять, подготовить и проанализировать все возможные доводы и доказательства, которые могут подтверждать позицию доверителя, а также опровергать.

5. Далее, исходя из этого, необходимо выработать наиболее оптимальную правовую позицию по делу и согласовать ее с доверителем, определить предмет доказывания.

Представляется, что адвокату необходимо также оценить и обсудить с доверителем возможность внесудебного урегулирования спора.

6. Далее адвокату необходимо собрать доказательства, исходя из определенного предмета, подготовить обоснованную правовую позицию по делу, ранее согласованную с доверителем, а также иные необходимые процессуальные документы и непосредственно осуществить процессуальные действия в рамках судебного разбирательства и разрешения спора в целом. Отдельно адвокат также должен продумать тактику поведения в процессе разрешения спора.

Как было указано выше, действующее российское гражданско-процессуальное законодательство допускает участие в гражданском процессе в качестве представителей не только адвокатов, юристов юридических фирм и организаций, но и вообще любых лиц, обладающих дееспособностью.

Согласно Кодексу административного судопроизводства, представителями по категориям дел, регулируемых данным кодексом, могут быть также не только адвокаты, но и любые лица, имеющие высшее юридическое образование.

И только, традиционно, уголовно-процессуальное законодательство в настоящее время позволяет быть защитником в уголовном судопроизводстве исключительно лицам, имеющим статус адвоката.

В связи с этим не так давно развернулась все продолжающаяся дискуссия по поводу введения адвокатской монополии на деятельность адвокатов в судах (включая гражданский и арбитражный процесс, а не только уголовный).

Аргументы «за» сводятся к тому, что из-за возможного отсутствия у лиц, оказывающих платные юридические услуги, соответствующих знании? и опыта могут наступать неблагоприятные последствия для прав граждан и организации?, а также для интересов государства. Установление квалификационных требовании? к юристам имеет большое значение для общества и государстваСм.: Муранов А.И. Значение наличия в праве России квалификационных требовании?

к лицам, оказывающим юридические услуги, с точки зрения внутренней политики России // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ / No 1 (27) 2010. и что статья 48 Конституции РФ предусматривает право именно на квалифицированную помощь.

Представляется, что установление в гражданском процессуальном законодательстве определенных требований к представителю повысит уровень оказываемой юридической помощи и гарантирует право на квалифицированную юридическую помощь, однако введение адвокатской монополии на представительство имеет и определенные недостатки. Возможно, поэтому стоит воплотить идею введения требований не в форме адвокатской монополии, а в какой-либо иной, учитывающей интересы разных групп представителей, которые действительно профессионально оказывают свои услуги.

Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи была подготовлена Министерством юстиции при участии Федеральной палаты адвокатов и внесена в Правительство РФ в конце декабря 2015 г.

Однако в настоящее время программа, направленная на вступление юристов в адвокатуру, была отложена Министерством юстиции на 2 года. Так, поправки предусматривают, что разработка закона, направленного на обязательный переход юристов в адвокатуру, должна быть завершена до 31 декабря 2017 г. При этом предполагается начать работу над законопроектом после утверждения Концепции Правительством РФ. Насколько известно на дату написания настоящей работы, Правительство не утвердило Концепцию См.: Официальный сайт Российской газеты http://rg.ru/2016/01/14/advokatura.html. .

Также в связи с данной инициативой можно отметить законопроект, разработанный Федеральной палатой адвокатов «О внесении изменений в статью 60 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статью 51 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации».

Законопроект направлен на развитие института именно национального судебного представительства. Так, в ГПК и АПК предлагается закрепить, что не могут быть представителями в гражданском и арбитражном процессе иностранные лица, российские юридические лица с иностранным участием, а также их работники. Законопроект был внесен в Государственную дума 14 апреля См.: Законопроект «О внесении изменений в статью 60 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статью 51 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации».. Представляется, что инициатива является действительно важной с точки зрения развития национального, в том числе адвокатского, представительства в судах, однако ее необходимость скорее вызывает сомнения в свете реформирования всего института представительства и перехода к представительству, осуществляемому адвокатами в рамках государственной программы «Юстиция».

В качестве одной из особенностей осуществления представительства в гражданском процессе России со стороны адвоката нельзя не упомянуть, что адвокат как профессиональный представитель несет ответсвенность перед доверителем за действия, совершенные в процессе оказания правовой помощи.

Статья 19 Закона об адвокатуре устанавливает требование страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвоката.

Представляется, что данная особенность является еще одним преимуществом при выборе лицом представителя. Лицо может быть уверенно, что его представляет в судебном процессе квалифицированный представитель, обладающий необходимыми знаниями и даже в случае совершения им ошибки, доверитель может рассчитывать на возмещение причиненных убытков.

Однако Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ "О внесении изменения в статью 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокаты освобождаются от обязанности страхования ответственности до принятия специального закона См.: Федеральный закон от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ "О внесении изменения в статью 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 50. Ст. 6233.. Тем не менее, до настоящего дня такой закон не принят.

Завершая описание особенностей участия адвоката в качестве представителя в гражданском процессе России, необходимо упомянуть также вопросы оплаты услуг адвокатов по представлению юридической помощи.

Как было указано выше, юридическая помощь доверителю, в том числе, в рамках гражданского процесса, оказывается на основе соглашения об оказании юридической помощи, которое включает в себя указание на адвоката, оказывающего помощь, предмет поручения, размер (условия определения) вознаграждения (гонорара) в результате оказания юридической помощи, а также компенсацию расходов, которые может понести адвокат в течение срока оказания юридической помощи См.: Экзамен на звание адвоката. В 2 т. Т. 1: учеб.-практич. Пособие / Федеральная палата адвокатов РФ; отв. ред. И.Л. Трунов; науч. ред. Л.К. Айвар. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2016. - 517 с. - Серия: Профессиональная практика..

Таким образом, оплата вознаграждения адвокату является одним из важнейших условий соглашения об оказании юридической помощи. Как правило, и это вытекает из добровольного характера представительства адвокатом доверителя в рамках гражданского процесса, размер вознаграждения определяется по соглашению сторон. Очевидно, что на размер вознаграждения могут влиять различные факторы, в том числе опыт адвоката, сложность конкретного дела, временные рамки оказания юридической помощи и иные факторы.

Стоит также отметить, что на практике, особенно это касается вопросов судебного представительства в рамках гражданского и арбитражного процесса, стороны соглашаются на включение в соглашения о предоставлении юридической помощи так называемого гонорара успеха, то есть определённую часть материального результата (выгоды), которую доверитель сможет получить в результате положительного исхода дела.

В настоящее время российское законодательство не регулирует вопрос возможности или невозможности включения в соглашения об оказании юридической помощи гонорара успеха, но также прямо не запрещает.

Стоит отметить, что Кодекс профессиональной этики адвоката (ч. 3 ст. 16), положения которого являются обязательными для адвокатов, прямо разрешает включать положение о гонораре успеха в соглашение между адвокатом и доверителем, указывая, что это условие, по которому вознаграждение ставится в зависимость от благоприятного исхода разрешения дела для доверителя (дела имущественного характера).

Также определенные категории населения имеют право на получение бесплатной юридической помощи в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации". В связи с этим ч. 3 ст. 3 Закона об адвокатуре предусматривает обязанность осуществления финансирования адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь, со стороны соответствующих органов государственной власти РФ.

Как уже было указано выше, оплата труда адвоката при его назначении судом в рамках гражданского процесса урегулирована в практике Верховного суда РФ, в соответствии с которой, оплата осуществляется в соответствии с положениями оплаты труда адвокатов по назначению в рамках уголовного процесса. Положения оплаты в настоящее время закреплены в Приказе Министерства юстиции Российской Федерации, Министерства финансов Российской Федерации от 5 сентября 2012 г. N 174/122н "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

Таким образом, в настоящее время представительство в гражданском процессе может осуществляться не только адвокатами, но и любыми лицами, соответствующими достаточно общим требованиям ГПК. Однако представительство, осуществляемое адвокатом, как особым субъектом, имеет некоторые особенности.

Адвокатура является независимым профессиональным сообществом лиц, на профессиональной основе оказывающих правовую помощь своим доверителям. Организационно адвокатура состоит из органов адвокатского сообщества на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, регулируется специальными нормами, статус адвоката может быть приобретён только по в рамках процедуры, установленной законодательством, адвокатам предоставляются определенные права и гарантии, но также существуют и ограничения, в том числе в виде морально-этических норм.

Полномочия адвоката в гражданском процессе в целом не отличаются от полномочий иных представителей, не обладающих таким статусом, однако принимая во внимание сложность судебного процесса и правового регулирования и вышеуказанные особенности, представляется, что наиболее целесообразным для доверителей может быть представление их интересов именно адвокатами, как профессиональными юридическими советниками, имеющими подтверждение знаний в виде приобретенного статуса, гарантии независимости, связанные морально-этическими нормами и несущими ответственность перед доверителем за свои действия. Также, в связи с этим в настоящее время ведется работа по реформированию рынка юридических услуг в целом.

Глава 2. Участие адвоката в гражданском процессе Англии

2.1 Представительство в гражданском процессе Англии: понятие, виды и иные характеристики института

Описывая представительство, осуществляемое адвокатом в гражданском процессе, прежде всего, как и в случае описания и анализа данного вопроса в отношении России, необходимо осветить понятие, виды и иные характеристики, свойственные институту представительства в Англии.

Законодательство Англии не содержит понятия представительства. Однако из системного толкования норм английского права (в том числе Правил) можно определить, что институту представительства в Англии свойственные те же основные элементы, характерные для института представительства в гражданском процессе России.

Таким образом, представительство в гражданском процессе Англии можно также определить, как основанное на совокупности норм процессуальное правоотношение между представляемым и представителем, в рамках которого представитель, наделенный в соответствии с основаниями, предусмотренными законом или соглашением сторон, специальными полномочиями, совершает процессуальные действия от имени и в интересах представляемого с целью наиболее полной защиты его законных прав и интересов.

В Англии, как и в России, институт представительства может быть условно разделен на два основных вида: законное представительство, когда полномочие представителя на совершение действий от имени представляемого возникает в силу законодательных положений, и договорное представительство, при котором представляемый своей волей соглашается на представление его интересов в суде определенным лицом.

Стоит отметить, что институту законного представительства уделяется достаточно большое внимание в Правилах (в основном раздел 19 и 21 Правил).

В целом в рамках института законного представительства в Англии можно выделить несколько типов, в зависимости от лица, в отношении которого закон устанавливает возникновение полномочий: представительство группы лиц, представительство лиц, которые не могут быть установлены, представительство бенефициара, умершего лица, а также недееспособных лиц.

Первый вид законного представительства указан в пункте 19.6 Правил гражданского судопроизводства (далее - Правила). Согласно данному пункту законным представителем нескольких лиц (например, истцов или ответчиков) может быть лицо, которое имеет тот же интерес, что и иные представители данной группы. Также пункт устанавливает, что судебное решение, а также любой акт суда, принятый в отношении стороны, действующей в качестве представителя, применяется в отношении всех представляемых из числа группы. Однако данным пунктом также устанавливается право любого заинтересованного лица из числа представляемой группы обратиться в суд за выдачей приказа о том, что определенное лицо не может быть представителем.

Следующий вид законного представительства установлен в пункте 19.8 Правил. Данный вид законного представительства касается случаев, когда лицо не может быть обнаружено. Пункт устанавливает перечень таких случаев: лицо еще не родилось, лицо не может быть найдено, лицо не может быть установлено без значительных затрат на поиск. Пункт устанавливает, что представительство в отношении вышеуказанных категорий лиц распространяется лишь на имущество умершего лица, собственность в трасте либо толкование документа. Для возникновения отношений представительства согласно данному пункту необходимо подать соответствующее ходатайство, которое может быть заявлено лицом, желающим стать представителем или любой другой стороной.

Еще один вид законного представительства тесно связан с институтом англосаксонского права, который именуется трастом (доверительная собственность), не известным российскому праву в том виде, в котором он существует в Англии. В данном случае, пункт 19.7А Правил устанавливает, что иск может быть подан от имени или против непосредственно управляющего трастом, без необходимости привлечения в дело бенефициара. При этом правовые последствия распространяются на бенефициара, то есть управляющий трастом является законным представителем. Представляется, что данная норма является важной с точки зрения сущности института траста в англосаксонском праве.

Следующий вид законного представительства установлен в Пункте 19.8 Правил и касается законного представительства умерших лиц. Пункт устанавливает, что в случае смерти лица, иск может быть рассмотрен либо в отсутствие представителя имущества вообще, либо в отношении назначенного представителя данного имущества умершего лица. В случае смерти ответчика пункт устанавливает, что производство осуществляется при наличии его представителя, а если таковой отсутствует, что истец должен заявить ходатайство о назначении законного представителя имущества умершего лица (то есть формально производство осуществляется в отношении имущества умершего лица).

Также стоит упомянуть о виде законного представительства, в целом характерного также и для России. Раздел 21 Правил регулирует вопросы представительства в отношении недееспособных лиц, включая несовершеннолетних. Пункт 21.2 Правил устанавливает требование наличия законного представителя (именуемый как litigation friend) для недееспособных и несовершеннолетних. Причем устанавливается, что несовершеннолетний может ходатайствовать о ведении дела самостоятельно (и если суд не посчитает, что для несовершеннолетнего желательно иметь законного представителя).

Пункт 21.3 Правил устанавливает, что никакое действие не может быть совершено (и не будет иметь юридической силы) до того, как недееспособному или несовершеннолетнему был назначен законный представитель за исключением предъявления иска и собственно ходатайства о назначении законного представителя.

Правила предусматривают два способа назначения законного представится - без распоряжения суда (когда лицо, желающее стать представителем, подает определенные документы согласно Закону о психическом здоровье (the Mental Capacity Act 2005) или так называемый Сертификат соответствия (certificate of suitability) и с распоряжения суда при соблюдении определенных условий.

Стоит отметить, что в отличие от российского права, английское гражданское процессуальное законодательство не ставит четких критериев, что законным представителем недееспособного могут быть родственники. Согласно английскому праву, законным представителем недееспособных может быть в принципе любое дееспособное лицо, если оно соблюло процедуру и отвечает определенным требованиям, однако наличие какой-либо связи с представляемым ожидается.

Таким образом, некоторые виды законного представительства имеют сходство c законным представительством в России, однако имеются и некоторые различия, которые, как представляется, связаны с особенностями английской правовой системы в целом и с наличием некоторых правовых институтов, не известных российскому праву (например, представительство бенефициара в трасте).

Следующим видом представительства, как и в случае с Россией, является договорное представительство, то есть когда полномочия на представление интересов лица в судебном процессе возникает на основании его добровольного волеизъявления, а другое лицо принимает на себя обязательство по процессуальному представительству.

Стоит отметить, что в Англии не устанавливаются требования обязательного наличия адвокатского статуса для выступления в судах, поэтому лицо, в общем-то, может представлять себя самостоятельно. Однако в силу специфики и сложности английского права в целом, процесса (лицо, решившее представлять себя самостоятельно, может попросту не разобраться и не понять, что от него требуется для защиты своих прав), а также достаточно пассивной роли суда, огромное значение для успешного рассмотрения дела и надлежащей защиты прав и законных интересов лиц имеет квалификация, навыки и профессионализм адвоката-представителя стороны.

2.2 Современное состояние и правовое регулирование адвокатуры в Англии

В начале хотелось бы отметить, что, проводя сравнительный анализ института адвокатского представительства в гражданском процессе по российскому и английскому праву, предполагается рассмотрение, в первую очередь, особенностей английского права в целом (а также источников регулирования соответствующего вопроса) и его отличительных черт от российского права. Следует сказать, что в первую очередь данные особенности предполагают специфику источников английского права в их отличие от источников российского права.

Как известно, английское право обладает свойственными ему отличительными чертами от права континентальной правовой семьи, что обусловлено в первую очередь особенностями его исторического развития.

Так, в 1873 году в результате судебной реформы и принятия Законов о судоустройстве 1873-1875 г., произошло слияние двух ветвей судебной власти, действовавших фактически параллельно в Англии до того момента. А именно произошло слияние общего права (Common Law), развивавшегося как результат практической деятельности королевских судов по применению норм и обычаев, изначально характерных для определенной местности рассмотрения спора, а уже позже правил общих (отсюда и название), единых для всей страны, с правом справедливости (Law of equity), появившегося с течением времени с созданием и рассмотрением дел в судах Лорда-канцлера в ответ на несовершенство, не гибкость и излишний формализм королевских судов.

Таким образом, историческое развитие английского права обусловило его специфику - особая роль такого источника права как судебный прецедент, формирующий прецедентное право (case law), когда решения высших судов являются обязательными для той же или нижестоящей инстанции по аналогичным делам. Однако в последнее время набирает силу также такой источник английского права как статут, принимаемый органами исполнительной власти с санкции Парламента.

Так, Р. Давид указывает, что «английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет "попутно сказанным" и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой» Рене Давид. Основные правовые системы современности; Москва: Прогресс, 1988 г. // доступно на: http://www.lib.ru/PRAWO/rene.txt_with-big-pictures.html#57. .

Таким образом, спецификой английского права является именно его развитие через практический характер применения.

Что касается источников гражданского процессуального права, в том числе регулирующих представительство, то стоит отметить, что в результате реформирования английского гражданского процессуального права в декабре 1998 г. были приняты Правила гражданского судопроизводства, которые начали применяться с 26 апреля 1999 г. Принятие Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules) стало значительным событием в юридической жизни Англии еще и потому, что ПГС названы "новым процессуальным кодексом", что совершенно нетипично для страны, в которой никогда раньше не принимались кодексы См.: Кудрявцева Е.В. Тенденции развития английского гражданского процессуального после принятия правил гражданского судопроизводства. Доступно на http://justicemaker.ru/view-article.php?id=3&art=3493. .

Правила гражданского судопроизводства можно назвать одним из основных актов (а в тексте указано, что Правила являются кодексом: «These Rules are a new procedural code Здесь и далее смотри: The Civil Procedure Rules 1998. No. 3132 (L. 17) »), регулирующих процессуальные вопросы рассмотрения гражданских дел в судах графств, Высоком суде правосудия и Апелляционном суде (статья 2.1 Правил).

Правила содержат определенный перечень дел, в отношении которых они не применяются (например, дела о несостоятельности). Рассмотрение дел в Верховном суде (в том числе и гражданских) осуществляется в соответствии с его собственными правилами, доступными на официальном сайте Верховного суда См.: https://www.supremecourt.uk/docs/uksc_rules_2009.pdf .

Таким образом, несмотря на приверженность английского права именно к развитию через призму судебной практики, основным комплексным источником права в сфере гражданского процесса, включающего в себя как нормы различных более ранних актов, так и позиции, выработанные прецедентным правом, являются Правила. Реформа английского гражданского судопроизводства продолжается и в Правила регулярно принимаются поправки. Правила, как общий, основной и комплексный источник права, содержат нормы о представительстве в гражданском процессе, процедурах и полномочиях лиц, участвующих в деле (а значит и их представителей). Однако нормы, регулирующие деятельность адвокатов в Англии, а значит в том числе касательно осуществления представительства, содержатся и в некоторых других актах, которые будут указаны ниже.

Исходя из особенной развития адвокатуры в Англии, можно констатировать, что к XX веку в Англии сформировались в основном виде две категории юристов - солиситоры и барристеры. В настоящее время предпринимаются попытки ликвидировать различия между ними. Реформа юридических профессий, реализованная Законом о судебной и юридической работе 1990 г. (Courts and Legal Services Act), хотя и сохранила формальное разделение, однако существенно сблизила статус тех и других. Здесь и далее см.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: учебник. // МГИМО(У) МИД РФ. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2006. С. 564-589.

Таким образом, на настоящий момент адвокатура в Англии устроена таким образом, что судебное представительство в рамках гражданского процесса может осуществляться солиситорами или барристерами.

Деятельность солиситоров регулируется специальным Законом о солиситорах, принятом в 1974 г. (Solicitors Act), в котором урегулированы вопросы получения статуса, основы профессиональной деятельности, меры ответственности и другие. Также кроме данного закона имеются еще и Правила деятельности солиситоров от 1990 г. (Solicitors' Practice Rules). Также многие моменты, как это свойственно Англии, урегулированы судебной практикой.

Правовой статус барристеров регулируется Законом о судебной и юридической работе от 1990 г. (Courts and Legal Services Act) и Кодексом поведения барристеров Англии и Уэльса (Code of Conduct of Bar of England and Wales).

Правила деятельности солиситоров и Кодекс поведения барристеров содержат в том числе обязательные требования для солиситоров и барристеров морально-этического характера и, таким образом, можно провести аналогию с Кодексом профессиональной этики адвоката в России, в то время как общие вопросы деятельности солиситоров и барристеров регулируются специальным законом (опять же, как в случае с Россией, деятельность адвокатов регулируется специальным Законом об адвокатуре).

Что касается основных отличий солиситоров от барристеров, то можно сказать, что первые являются консультантами по правовым вопросам широкого профиля и сосредоточены в основном на внесудебной работе, например, на подготовительной стадии разбирательства дела в суде. Тем не менее, солиситоры часто выступают в судах графств и магистратах, то есть в судах нижестоящих инстанций.

Барристеры же считаются специалистами узкого профиля и сосредоточены в основном на судебной работе и, как правило, действуют по поручениям солиситоров для ответов на специфичные вопросы или участия в судебном заседании. Стоит отметить, что в соответствии с Кодексом поведения барристеров они не могут получить полномочия на ведения дела непосредственно от клиента, в любом случае необходимо посредничество солиситора. Однако после изменения законодательства в 2000-х годах данная норма фактически не действует, и клиенты могут обращаться к барристерам напрямую. Как правило, барристеры выступают в Высоком суде правосудия, Суде короны и Апелляционном суде, причем до 1994 года они обладали монополией на выступление в данных судах.

Представляется, что для целей описания вопроса представительства адвокатом в гражданском процессе, исходя из выполняемых функций, в Англии эту роль все-таки в большей степени выполняют барристеры, тогда как солиситоры являются скорее юридическими консультантами по делам широкого профиля (учитывая, что доверителю теперь не обязательно обращаться к солиситору для оказания правовой помощи и выступления в суде, он сразу может обратиться к барристеру напрямую). Следовательно, с точки зрения понимания функций адвоката при представлении интересов доверителя в гражданском процессе, непосредственно адвокатами в Англии стоит рассматривать именно барристеров (хотя данное предположение весьма условно).

Таким образом, если в России вопросы адвокатского статуса урегулированы единственным Законом об адвокатуре и статус адвоката является единым, то для Англии характерно наличие двух статусов (солиситоров и барристеров), для каждого из которых необходимо выполнение определенных условий и занесение в специальный реестр. Соответственно и регулирование статуса и деятельности адвокатов осуществляется на основе нескольких законов, а также судебной практики, носящей обязательный характер (прецедент).

Также английское право, как и российское, предусматривает особые требования к кандидатам, которые планируют стать адвокатами, но с определенными особенностями, свойственными английской правовой семье.

Чтобы получить статус солиситора, необходимо получить базовое образование, которое длится 3 года, после чего пройти профессиональную подготовку, так называемый Legal Practice Course (LPC) длительностью 1 год, после чего пройти практическую двухлетнюю стажировку. Информация доступна на http://www.lawsociety.org.uk/careers/becoming-a-solicitor/

При получении статуса солиситора кандидат заносится в специальный реестр и ему выдается соответствующий сертификат.

Для барристеров также предусмотрены специальные требования, которые имеют свои особенности в сравнении с требованиями, предъявляемыми к солиситорам. Причем барристеры, в зависимости от опыта своей деятельности, делятся на младших барристеров (junior) и королевских (Queen's Counsels, присваивается королевой не менее чем через 10 лет после начала деятельности, также иногда именуются “silk” и составляют меньшую часть барристеров в Англии). Безусловно, что статус королевского барристера является свидетельством высокой квалификации и признания опыта и навыков судебного представительства.

Для получения статуса барристера, кандидат также должен получить базовое образование (бакалавриат, LLB), затем пройти специальный курс, который может длиться 1 год или 2 года (полная/неполная занятость), включающий обучение и приобретение навыков, необходимых для барристеров. Завершается процесс годичной стажировкой, включающей выполнение практических задач, стоящих перед барристерами (поиск правовой информации, подготовка процессуальных документов, подготовка к судебному заседанию и др.) См.: http://www.barcouncil.org.uk/careers/students/ .

Что касается организационной структуры органов адвокатского самоуправления в Англии, то органом самоуправления барристеров является Сенат судебных иннов, учрежденный в 1974 г. и Совет барристеров, образованный в 1894 г., который до учреждения Сената был единым центром сообщества барристеров. Сенат как главный орган самоуправления вырабатывает общую линию поведения и деятельности барристеров и обеспечивает ее незначительное соблюдение. Совет барристеров отвечает за состояние профессионального уровня барристеров и стоит на страже независимости адвокатского сообщества См.:Власова А.А., Исаенкова О.В. Адвокатура в России: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 “Юриспруденция”/под ред. А.А. Власова, О.В. Исаенковой. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 303 с..

Органом управления солиситоров является Правовое общество (The Law Society), которое уполномочено устанавливать требования к кандидатам, имеющим желание стать солиситорами, может выдавать соответствующие сертификаты, осуществляет ведение реестра солиситоров, а также регулирует их профессиональную деятельность и иные вопросы. См. Solicitors Act 1974, доступно на http://www.legislation.gov.uk. Правовое общество имеет свою организационную структуру. Так, управление осуществляется Советом, дела о привлечении к дисциплинарной ответственности рассматриваются соответствующим Дисциплинарным трибуналом.

Таким образом, в Англии, как и в России, адвокаты (как барристеры, так и солиситоры) имеют свои органы самоуправления, образуя, таким образом, адвокатское сообщество. Но поскольку Англия не является Федерацией, то и организационно ей присущи некоторые отличительные особенности в сравнении с организацией органов адвокатского самоуправления в Российской Федерации - в Англии органы адвокатского сообщества образуют один уровень, в России два (на уровне субъектов федерации и на общефедеральном уровне).

2.3 Особенности представительства адвокатов в гражданском процессе Англии

Выработанная на протяжении многих лет состязательность английского процесса, зачастую его сложность, делает адвокатов в Англии центральной фигурой, ведущей процесс, и фактически делая невозможным рассчитывать на благополучный исход по делу стороне, не имеющей представителей.

В Англии нет так называемой законодательной монополии на осуществление представительства в судах. Заинтересованные лица могут участвовать в судебном разбирательстве самостоятельно. Однако трудности английского права и процесса фактически приводят к необходимости обращения лиц к профессиональным представителям-адвокатам (солиситорам и барристерам) для надлежащего разрешения дела и защиты своих прав, а также для предотвращения доставления излишних неудобств судьям в отсутствие необходимых знаний и навыков. Так, ранее отмечалось, что случаи личного представительства в судах в Англии сокращаются (по данным Британской секции Международной комиссии юристов о проблемах личного выступления сторон по собственным делам 1971 г.) См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. М.: Зерцало, 2007..

Как было отмечено выше, в Англии адвокатской деятельности присущ своего рода дуализм: общеправовыми вопросами, подготовкой дела к разбирательству на досудебной стадии, а также представительством в судах графств занимаются солиситоры, в то время как барристеры в основном задействованы непосредственно на стадии судебного слушания и выступают в Высоком суде правосудия, Суде короны и Апелляционном суде или же консультируют по узкоправовым вопросам. Хотя формально солиситоры также имеют право выступать в данных судах.

В Англии гражданский процесс условно можно разделить на досудебную стадию и непосредственно судебное разбирательство, на каждой из которых от адвоката может зависеть общий исход дела и на каждой из которых от адвоката требуется демонстрация профессиональных знаний и навыков, которые необходимы для успешного завершения судебного разбирательства.

Предварительный этап включает в себя следующую деятельность, осуществляемую адвокатом, которая продолжается до возбуждения дела в суде: ознакомление с материалами дела, уведомление ответчика об исковых требованиях, которое направлено, в том числе и на выяснение позиции ответчика и возможности завершения спора вне суда. Причем адвокат проявляет стремление к мирному завершению спора на всех стадиях судебного разбирательства; расследование, которое включает в себя составление заявления, действия, направленные на сбор доказательств (сбор письменных доказательств, осмотры, установление и опрос свидетелей). Здесь и далее подробнее см. Халатов С. А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Издательство НОРМА, 2002. - 208 с.

Досудебная стадия продолжается путем обмена состязательными документами и раскрытием доказательств (так называемый институт discovery). Значение данного института состоит в том, что именно здесь стороны при помощи своих адвокатов конкретизируют свои требования и возражения со ссылкой на материальные факты. Важность института еще и в том, что в суде запрещается предъявлять новые доказательства.

Таким образом, именно от действий адвокатов на данном этапе зависит эффективность досудебной стадии разрешения спора и движение дела. Ненадлежащие действия представителя на досудебной стадии могут привести к весьма негативным результатам для доверителя, особенно если он решает представлять свои интересы лично (так называемый litigant in person).

Далее адвокаты выступают в судебном заседании, где адвокат излагает доводы, ведет допрос свидетелей (прямой и перекрестный), выступает в прениях и, где также от активности адвоката и проделанной им работы, оценки позиции противной стороны будет зависеть результат рассмотрения дела.

Сложность осуществления представительства в рамках английского процесса заключается также и в особенностях и трудностях доказывания. Не зря в связи с этим в Англии осуществление доказывания выделяется даже в отдельную отрасль, называемую доказательственным правом (Evidence Law). От адвоката требуются знания, а также развитые профессиональные навыки при доказывании в судах по делам доверителей.

Так, в английском процессе выделяются следующие основные виды доказательств: свидетельские показания (включают в себя также показания сторон, экспертов), вещественные и письменные доказательства. При этом свидетельские показания тщательным образом проверяются в судебном заседании путем принесения клятвы, а также проверки достоверности путем осуществления прямого и перекрестного допросов.

Причем ведение перекрестного допроса в целях нивелирования и дискредитации доказательной силы свидетельских показаний противоположной стороны требует особых навыков. В гражданском процессе Англии ведение перекрестного допроса считается мастерством, которое способно, в некоторых случаях, оказать решающее влияние на исход дела. Так, указывается, что для нивелирования негативного эффекта перекрестного допроса, адвокат, обычно предварительно осуществляет тренировку свидетеля и подвергает его жесткому (хотя и тренировочному) перекрестному допросу, задавая, порой, достаточно неожиданные вопросы» См.: Леонтьева О.Г. Допрос как средство повышения достоверности личных доказательств в отечественном и зарубежном гражданском процессе // Адвокатская практика. 2014. N 5..

Все действия адвоката в суде требуют безупречного знания права и владения всеми необходимыми навыками для успешного разрешения спора и, таким образом, нельзя недооценить роль, которую выполняют судебные представители в английском процессе.

Стоит также отметить, что исторически суд в Англии занимает достаточно пассивную позицию и, как следствие, стороны собирают доказательства, готовятся к слушанию, контролируют ход ведения процесса, обмениваются между собой состязательными бумагами, заботятся о вызове свидетелей, назначении экспертов, ведут перекрёстный допрос свидетелей противоположной стороны. Очевидно, что все это сделать и при этом обеспечить максимально эффективную защиту прав и законных интересов лиц в отсутствие барристера или солиситора с практической точки зрения невозможно.

Более того, стоит отметить, что Правила гражданского судопроизводства возлагают на адвокатов обязанность действовать в интересах справедливости, а не слепо исключительно интересам клиента, что немного отличается от ситуации в России (ст.7 Закона об адвокатуре), где на адвоката возлагается обязанность отстаивать скорее интересы заявителя, а не справедливости.

Необходимо упомянуть, что в Англии (как и в России) преимуществом представительства в рамках гражданского процесса именно адвокатом является также наличия института адвокатской тайны (т.н. legal advice privilege (распространяется на консультации) и litigation privilege (распространяется на сообщения в рамках подготовки к судебному разбирательству), который в целом соотносится с институтом адвокатской тайны, существующим в России, но имеет свои особенности.

Особенность заключается в том, что документы, защищенные адвокатской тайной, не могут быть исследованы противоположной стороной при их раскрытии. Раскрытие происходит только путем указания факта на существование документа (согласно пункту 31.3 Правил).

Как и в России, сведения, которые необходимо отнести к адвокатской тайне, должны быть соответствующим образом обозначены. Однако английское право устанавливает требование, что к адвокатской тайне могут быть отнесены только сведения конфиденциального характера (при определенном контексте презюмируется, что сведения не являются конфиденциальными). Стоит отметить, что адвокатская тайна распространяется как на сведения, полученные в рамках взаимодействия с внешним консультантом, так и консультантом, состоящим в трудовых отношениях с клиентом См.: Новые горизонты международного арбитража: сборник статей // под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2013..

Таким образом, в Англии представительство в судах осуществляется не обязательно профессиональными адвокатами, лица могут представлять себя сами (но если лицо решает назначить представителя, то представителем может быть только адвокат). Однако в силу особенностей и трудностей судебного процесса, для максимально эффективной судебной защиты прав предпочтительным является не участие в процессе лично, а обращение к профессиональным представителям (адвокатам), которые обладают необходимыми знаниями и навыками судебного представительства в рамках гражданского процесса. Преимуществом ведения дела адвокатом также является наличие института адвокатской тайны.

Заключение

В работе были описаны и проанализированы основные и наиболее общие положения в отношении регулирования судебного представительства в гражданском процессе, осуществляемого адвокатами в России и Англии, в том числе рассмотрены вопросы правового регулирования и современного состояния адвокатуры, понятия и видов института представительства в гражданском процессе, а также особенности осуществления представительства адвокатом. На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

В обеих странах институт представительства в гражданском процессе является институтом, в рамках которого представитель осуществляется определенные действия от имени и в интересах представляемого, который облечен в форму процессуальных правоотношений. В обеих странах институт процессуального представительства можно подразделить на договорное (добровольное) и законное в зависимости от оснований возникновения.